скачать книгу бесплатно
Впрочем, С. С. Алексеев уточняет, что проблема комплексных образований порой вызывает полемику неоправданной остроты; между тем идея была выдвинута (В. К. Райхером) «на том уровне разработки системы права, когда только-только начало утверждаться положение о ее объективности», а толкуется и перетолковывается сейчас в разных контекстах; при этом единым знаменателем различных подходов «является мысль о многообразном и разноуровневом выражении юридических норм в различных элементах (слоях) правовой действительности»
.
Полагая невозможным отнесение семейного права исключительно к праву частному или публичному, О. Ю. Ильина заключает, что характеристика его предмета и метода «сквозь призму интереса» дает основания говорить именно о комплексном характере отрасли семейного права, где частное и публичное присутствует в определенной пропорции, нормы иных отраслей гармонично сочетаются друг с другом и обладают определенным предметным единством и единством метода
.
Однако в такой постановке вопроса, если доводить ее до логического предела, семейное право как отрасль права исчезает, остается, к полному удовлетворению Р. З. Лившица
, лишь отрасль семейного законодательства.
Как верно отмечает С. В. Поленина, в науке «распространены попытки искусственного привнесения в процесс структурирования системы права не присущего ей на уровне отраслей и подотраслей признака комплексности»
. «"Комплексирование" не влечет "удвоения" отраслевой принадлежности, – пишет автор. – …Применительно к гражданскому праву эта проблема решена четко: его нормы, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Если это требование будет соблюдаться, то не возникнет ни "удвоения бытия", ни "нерастворимого осадка" норм гражданского права»
.
В то же время С. В. Поленина признает существование комплексных («пограничных») институтов на стыке однородных отраслей права, где возникает «подвижная предметно-регулятивная связь». В результате образуются «зоны, регламентирующие единое по существу общественное отношение, обладающее, однако, в определенных своих частях оттенками, модификациями, обусловленными спецификой той или иной отрасли», например, совместная собственность супругов и брачный договор. Этот «пограничный» институт может развиваться, отмечает автор, в нескольких направлениях:
1) с вектором в «материнскую» отрасль; 2) с вектором в «дочернюю» отрасль; 3) с вектором к длительному равновесию. В первых двух случаях он должен постепенно утратить комплексный характер, в третьем может произойти «мутация» и на ее основе создадутся предпосылки к появлению новой отрасли (для этого «клетки» должны достичь определенного качества и «критической массы», вызвать к жизни особые технологии, понятийный аппарат, принципы, т. е. Общую часть). Именно поэтому, подчеркивает С. В. Поленина, признание явления комплексного института не идентично признанию комплексной отрасли
. (Нетрудно заметить, что автор представила нам в том числе изысканно срежиссированную картину появления семейного права.)
Р. З. Лившиц предложил принципиально отойти от дихотомии «отрасль права – отрасль законодательства», поскольку ни предмет, ни метод, ни правовое положение субъектов надежно не обеспечивают «чистоты» даже так называемых профилирующих отраслей права; к тому же специальные отрасли «отрезают по куску» от их плоти, их предмет приобретает остаточный характер и вовсе может исчезнуть
. Если рассматривать право не нормативистски, продолжает автор, как систему правовых норм, а как систему идей, норм, отношений, то проблема указанной дихотомии отпадает сама собой – остается лишь отрасль законодательства (система правовых норм
), которая, конечно же, и будет строиться на основе «двойного мандата» (предмета и метода) и оформится либо кодифицированным актом, либо несколькими актами. При этом пересечения их пространств останутся, однако следует избегать не пересечений (они неизбежны), а противоречий между нормами разных отраслей законодательства
. Формирование этих отраслей, по мысли Р. З. Лившица, может происходить различными путями, в частности, семейное законодательство родилось через накопление внутри других отраслей большого нормативного материала (что было обусловлено развитием общественных отношений) и автономной кодификации его
. При этом автор не опасается избыточного числа отраслей законодательства, так как более или менее это число будет отражать подробности общественной практики
. Предлагается группировать их по блокам с учетом нацеленности правового регулирования (экономика, охрана природы, общественный порядок и т. д.). В частности, семейному праву отводится место в блоке отраслей социального развития (вместе с трудовым, социально-обеспечительным, жилищным, образовательным, здравоохранительным и др. законодательством)
. (Соответственно проблема предположения о комплексной отрасли права переводится в факт комплексной отрасли законодательства
.)
Следует заметить, что «уход» от отрасли права предлагается и другими учеными. Так, С. П. Маврин подчеркивает неактуальность самой проблемы деления права на квазисамостоятельные отрасли, «поскольку ее решение не оказывает никакого практического воздействия на эффективность правотворчества и правоприменения»; нынешний российский законодатель исходя из практической целесообразности наполняет тексты нормативно-правовых актов нормами различных отраслей права, ориентируясь на такие критерии, как вид деятельности (1), объект отношений (2), их субъект (3) и др. (в результате появляются различные правовые «дивизионы», созданные отнюдь не по одному заранее определенному теорией права признаку, – коммерческое право, таможенное право и др. (1); бюджетное право, налоговое право
и др. (2); профсоюзное право, предпринимательское право и др. (3); за рубежом – спортивное право, контрактное право, ювенальное право
и т. д.). Необходимо, продолжает автор, сместить и исследовательский, и практикующий аспекты в область оптимизации механизма правового регулирования
.
В. Ф. Попондопуло, опираясь на идею о двух отраслях права (публичного и частного), предлагает группировать законодательство по сферам деятельности
и уже далее по отраслям, подотраслям, институтам права. В частности, семейному праву в этой системе, видимо
, отводится место в блоке «Преимущественно частноправовые акты» (2.2.1.), подблоке «Социальное законодательство» (2.2.1.2.)
.
Не разделяя в полной мере точек зрения данных авторов
об утрате отраслью права (в ее классическом понимании) практического значения и о фактической монополизации пространства нормативно-правовой системы отраслями законодательства, полагаем необходимым отметить одно из безусловных рациональных «зерен» данного подхода – право на нормативные объединения по практически важным критериям общественной практики. В частности, центростремительной энергетикой обладают социализаторские отрасли (или отрасли социального служения
, где заложена значительная «социально обязывающая сила»
). Здесь возможны такие блоки, как «детское право»
(понятие о ребенке, общие начала регуляции, охраны и защиты его интересов, основные права – право на жизнь, индивидуальность, здоровье, образование, жилище, защиту и т. д., трудоправовой статус, семейно-правовой статус, ювенально-правовые аспекты и т. д.) и др. Главная задача таких комплексов – обеспечить через научный и законодательно-практический анализ оптимальную охрану и защиту значимых для общества интересов. Соответственно социальное право (весьма большая область законодательства) должно пониматься существенно шире, нежели право социального обеспечения (отрасль права и отрасль законодательства) и по возможности исследоваться как один общий объект, включающий и только что поименованную отрасль, и законодательство о здравоохранении, образовании, труде, семье
> – в той части, в которой эти правовые «массивы» не просто затрагивают социальное право и интересы граждан (не как обычных субъектов экономического оборота), а через «публичных агентов» обеспечивают, охраняют и защищают данные права и интересы. В этом смысле объемы понятий «социальная политика» и «социальная защита» также шире общепринятых (и даже «диверсифицированных»)
. Возможно также, что в обсуждаемый Социальный кодекс
должна войти определенная часть норм семейного законодательства – та, что с публичным элементом (и прежде всего организация и контроль в сфере попечения над детьми)
.
Возможно. Пусть идеи рождаются, обсуждаются, отрицаются через обоснованное опровержение, учитываются частично или полностью и т. д. Дискуссионный клуб о сущности и месте семейного права и семейного законодательства продолжает свою работу.
Глава 2
СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ:
ВКЛЮЧЕННОСТЬ В ИНЫЕ СОЦИАЛЬНЫЕ
КОНТЕКСТЫ, ИЛИ ОБ «АГЕНТАХ ВЛИЯНИЯ»
Семейно-правовые нормы пребывают в дихотомии частного и публичного, диспозитивного и императивного (1), необычайно тонко взаимодействуют с нормами морали (2), весьма аккуратно, отстраненно – религии (3), предпосылают крайне мало дефинитивности (4), но предельно много ситуационности (5), не исключают бланкетности, субсидиарного применения и аналогии (6) допускают гендерно различные композиции (7), как никакие иные вбирают в себя гражданско-процессуальную энергетику (8).
Казалось бы, какая еще совокупность феноменов способна противостоять гражданско-правовой атаке, в том числе в форме экспансии методологии экономического оборота?.. Ответ должен быть оптимистическим: «рейдерский захват», системная гражданско-правовая «атака» недопустима (хотя и не невозможна). Озаботимся, однако, подробностями зафиксированного своеобразия.
* * *
Необходимость корректного (иногда «точечного»), но эффективного регулирования отношений супружества, родительства, детства, попечения над детьми, иных семейных отношений, обеспечения общественного интереса в приоритетной охране блага ребенка и семейных ценностей неизбежно ведет к активному проникновению в организм семейно-правовых норм, по своей природе и сущности цивилистических, публичных, императивных технологий, т. е. к неоднократно обозначенной нами дихотомии частного и публичного начал. Поскольку, однако, размышлениям о данной дихотомии нашлось место в «увертюрной» части нашего сочинения, в этой его части мы ограничимся констатацией данного аспекта и перейдем к «анданте» – теме взаимодействия внешнего формализма правовой нормы и внутреннего напряжения этики.
«Социальные нормы, – замечает Г. В. Мальцев, – можно сравнивать с нотными знаками, посредством которых записываются многообразные партитуры человеческого поведения. В зависимости от того, правильно или неправильно используются эти знаки, образуют ли они удачные или неудачные сочетания, получается гармоничный или дисгармоничный эффект, симфония либо какофония. Действующие в обществе нормативно-регулятивные системы – политическая, правовая, моральная – способны выражать общие ценности. но в специфических условиях социально неоднородного общества они могут достаточно серьезно противоречить друг другу»
.
Этого по общему правилу не происходит при взаимодействии правовых (уточним: семейно-правовых) норм с нормами морали
. Нравственность и правовые правила обязанностей и долга, подчеркивает Г. Л. А. Харт, имеют некоторые поразительные сходства, которых достаточно, чтобы показать, что общность их лексикона не случайна; они «задуманы для того, чтобы очертить границы поведения индивида независимо от его желания и поддерживаются серьезным общественным давлением»; «выполнение как моральных, так и правовых обязанностей считается не некой заслугой, а минимальной данью индивида, отдаваемой общественной жизни»
. Наиболее знаменитая предпосылка развести право и мораль, продолжает автор, подчеркивая у первого аспект «внешнего» соответствия поведения установленным образцам (без анализа мотивации этого поведения), а у второй – аспект «внутреннего» поведения (мотивов и намерений) – верна лишь отчасти, а скорее даже ошибочна, с небольшой долей оправдания, в частности, в вопросе о характеристиках различий между моральным порицанием и правовым наказанием
.
Различия, полагает Г. Л. А. Харт, в основном сосредоточены в другом: во-первых, ряд нормативно-правовых предписаний обусловлены иными потребностями, например технологического характера
. Во-вторых, они довольно часто устаревают, утрачивают свое социально-регулятивное основание. В-третьих, соответственно систематически изменяются, отменяются или заменяются другими, моральные же правила невозможно ни вызвать к жизни, ни изменить, ни упразднить подобным способом («с 1 января стало аморальным делать то-то и то-то»); в то же время они не обладают абсолютным иммунитетом от других форм изменения. В-четвертых, они различаются как по формам оправдания, так и по формам давления на индивида
. В то же время, продолжает ученый, обязанность и долг, являясь краеугольным камнем нравственности, не составляют ее единственное содержание: существуют моральные идеалы (их реализация воспринимается уже не как само собой разумеющееся, а как свершение, заслуживающее похвалы
) и добродетели (щедрость, умеренность, терпение, совестливость и т. п.), которые позволяют «средним людям» идти несколько дальше, чем того требует долг
. Кроме того, мораль может быть дифференцирована по стратам, классам – и в позитивном и в негативном контексте такой дифференциации
.
В классическом, общеправовом, значении нормы права должны быть морально обоснованы, иметь своего рода легитимацию с позиций господствующей, общепринятой морали
, хотя и не рассматриваться в прямолинейной зависимости – всего лишь как «минимум морали», – ибо возможна и обратная связь – воздействие на процесс эволюции моральных ценностей
, работа правовых, в том числе семейно-правовых, норм «на опережение» (например, в области ряда запретов на вступление в брак, в репродуктивной сфере, путем расширения возможностей ребенка влиять на решение вопросов, касающихся его жизни в семье и его личного статуса)
.
С одной стороны, «нравственность – неиссякаемый чистый родник в грязном житейском море…», «духовная оппозиция неприглядной обывательской жизни»
с той или иной степенью ясности и жесткости фиксированная в нормах морали – устных и письменных. Ни право, ни мораль не ограничиваются предметно обособленной сферой социальных отношений, хотя последняя более универсальна, всепроникающа и является «оценщиком» первого. Моральность права, подчеркивает Е. А. Лукашева, – проявление его ценностной характеристики; право – категория этическая, к нему приложимы все оценки с позиций добра, зла, справедливости и др.; моральное измерение права – его органическая необходимость
. И в этом смысле их значение для правовых норм (в том числе а, может быть, и прежде всего
семейных) непреходяще и благотворно
.
С другой стороны, правоведы опасаются «беспредела морализирующей вседозволенности», вооружения морали средствами права для «крестовых походов» и «жертвоприношения» ради будущего
. Подобные опасения, впрочем, адресованы скорее «силовым» отраслям права, а не цивилистическому семейному праву
.
Нравственная обусловленность семейно-правовой методологии в настоящее время актуализируется неоднократно отмеченным нами излишне активным проникновением в нее гражданско-правовых компонентов, что усиливает позиции индивидуализма и потребительского интереса
– в то время как «золотое правило нравственности» проистекает из учения о должном, из приоритета общественного (или группового, например, семейного) интереса, а не из комплекса прав и претензий
; современное «славоправие» индивидов не является абсолютным позитивом – оно «атомизирует» общество, дезорганизует систему управления, служит не только социально слабым, но и социально сильным – и тогда, замечает А. И. Бойко, «под несменяемым флагом защиты прав и интересов частника вновь достают из пыльных сундуков старые общинные ценности, срочно монтируют национальную, а не индивидуалистическую идею»
. Впрочем, очевидно, что взаимодействие частного (индивидуального) и публичного (общественного) осуществляется по сложным многоканальным схемам: эгоизм должен быть разумен, а социальная польза не должна эксплуатироваться эгоистичными группами; гармонизацию частных и публичных начал, нравственных и нормативно-правовых (в нашем случае – в сфере возникновения, развертывания и преобразования брака, семьи, попечения над детьми), следует осуществлять на основе взвешенного взаимодействия различных интересов.
Второй вариант соотношения права и морали составляет специфику, прежде всего и именно семейно-правового регулирования: нравственные категории и нормы морали закрепляются непосредственно в семейном законодательстве, становятся содержательными элементами семейно-правовых норм. Например: семейные отношения строятся на «чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов»; родители обязаны заботиться о «духовном и нравственном развитии своих детей»; «при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна (попечителя)»; суд вправе освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения супруга, требующего выплаты алиментов», и. т. д. и. т. п. (ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК РФ).
Как справедливо отмечает Б. М. Гонгало, включение в закон подобных положений, может быть, следует даже приветствовать, однако, отдавая себе отчет в том, что «перевести на юридический язык» такие понятия, как любовь и уважение (в семье), еще никогда не удавалось и вряд ли когда-нибудь удастся»
.
Ядро семейных отношений (в том числе правоотношений), пишет А. М. Нечаева, составляет их духовность, нравственные начала поведения человека; семейное право несет архиважную воспитательную нагрузку, выполняет воспитательную миссию по отношению ко всем гражданам, а поэтому тяготеет не к экономике
(хотя и не может игнорировать ее, «великую и ужасную»), а к нравственным ценностям и нормам о них.
Рассуждения (и даже резкие заявления) о юридической «пустоте» означенных нами и им подобных семейно-правовых норм с точки зрения формально-нормативных канонов вроде бы основательны. Однако очевидно, что не только в рамках указанного канона право выполняет свои функции. Его «скелет» формально нормативен, но существо гораздо сложнее – тем более существование. Нормы-декларации о должном, в том числе нравственно должном, нужны обществу, а значит, и праву, его «воинствующему оружию и оружию сдерживания», так как примеры, приведенные ранее, свидетельствуют и о возможной классической юридической конкретике правил, в основе которых лежат этические конструкты.
Триаду исследуемого взаимодействия заключает тезис о существенном значении для разрешения семейного дела юрисдикционным органом нравственной характеристики личности и ситуации, даже если таковые посылы непосредственно в семейном законе и не закреплены: утрата чувства любви как причина развода, аморальный образ жизни матери как основание передачи ребенка отцу, усыновителя – отмены усыновления, опекуна (попечителя) – прекращения опеки (попечительства) и т. д.
Две последние формы взаимодействия формально-юридических и нравственных начал с очевидностью выстраивают «китайскую стену» отличий норм, правоотношений и правоприменения в сферах семьи и гражданского оборота. (В этом месте мы никогда не лишаем себя удовольствия привести блестящее суждение известного российского юриста конца XIX в. А. Л. Боровиковского: «Любят ли друг друга должник и кредитор – вопрос праздный. Этот должник уплатил долг охотно. другой уплатил, проклиная кредитора, – оба случая юридически одинаковы. но далеко не празден вопрос, благорасположены ли друг к другу МУЖ и ЖЕНА, ибо здесь любовь есть самое СОДЕРЖАНИЕ отношений…»
.)
Следует также заметить, что не только последний, но и все элементы триады имеют вполне конкретное значение для правореализации, в том числе и в форме правоприменения, особенно в контексте судебного и административного усмотрения, так как все они относятся к классу оценочных понятий
.
* * *
Предваряя констатации взаимодействия семейно-правовых и религиозных норм, обозначим несколько общих положений, распространимых на право в целом. Первое: религиозные нормы являются «пращурами» правовых
. Следует, видимо, и добавить: а также первичным и в большинстве случаев – последующим средоточием предписаний нравственного порядка. Первоосновой права служили законы Божьи в широком смысле этого слова, отмечает В. Г. Ярославцев, заповеди, заветы и прочее, которые незримо пронизывали человечьи законы, привнося в них дух естественного нравственного закона. Именно в религии кроются предельные основы, «конечный источник права»
.
Этот тезис следует также обогатить утверждением об аксиоматичности генетического партнерства религии и морали, близости их социальных функций, но и относительной автономности и различности (нравственность не имеет «штатных поводырей и пропагандистов», не фиксируется в консолидированном виде в каком-либо одном письменном памятнике, в отличие от веры, весьма часто имеющей государственную поддержку, «таким патронажем похвастаться не может»). Когда-нибудь, соединившись с лучшими образцами права и публичными технологиями управления в целом, замечает А. И. Бойко, «сакрально-этические представления станут духовной сердцевиной интегрированного искусства мирной жизни», а ныне они составляют корневую основу менталитета и ряд, хотя и неполный, фундаментальных основ светской юриспруденции
.
Второе: никакие исторические катаклизмы не могут отменить того факта, что соотношение права и религии имеет не только глубокие исторические корни, но и постоянную непрерывающуюся связь, хотя и изменчивую во времени, на различных территориях
. Третье: «сплав небесных предписаний» с юридической нормативностью в той или иной степени количества и качества можно обнаружить в самых различных цивилизациях – от восточных до христианских
. Однако в различных цивилизациях он имел (и имеет) воистину различный характер: «это или государственные правовые системы (семьи), или традиционное право, в котором определяющее значение имеют религиозно-этические нормы»
.
Четвертое: по мере исторического развития право и религия как социальные регуляторы, все более обособляясь друг от друга, при нормальном течении общественных процессов не только не находятся в позиции противопоставления, но и в определенных ситуациях осуществляют взаимоподдержку
. «И это понятно, – констатирует Е. А. Лукашева, – так как в этих системах социальной регуляции выражаются целесообразные формы человеческого общения и поведения»
. Исследуя правовые формы отношений государства и Русской православной церкви, О. Н. Петюкова полагает необходимым рассматривать церковное право в качестве особой исторически сложившейся религиозной правовой системы, которая должна определенным образом взаимодействовать со светской правовой системой, в том числе, в необходимых случаях, и через специальные коллизионные нормы
. Пятое: разрушение религиозных основ никогда не приносило пользы правопорядку
.
