скачать книгу бесплатно
также неизбежно приведет к специализированным договорам в этой области (по аналогии с брачным договором, соглашением о предоставлении материального содержания) и собственно к договору о партнерстве в фактическом браке (который, кстати, содержательно может охватить и только что означенные имущественные аспекты отношений). Что касается моносексуальных партнерств, их признания квазибрачными союзами или разновидностью фактических браков, равноправного обеспечения интересов этих партнеров в рамках de lege ferenda относительно традиционного конкубината, то мы неоднократно уже высказывались по этому поводу. И эти высказывания отнюдь не находятся в русле современной европейской тенденции
.
Поименованные в семейном законе договоры также нуждаются в нормативной доработке. Так, весьма скудны и неконкретны правила, касающиеся соглашений об определении долей в общесупружеском имуществе, разделе совместной собственности, порядке пользования общим имуществом или имуществом каждого (одного) из супругов
. Некоторые авторы соглашение о разделе имущества и вовсе, вопреки указанию семейного закона (но благодаря его неопределенности), полагают видом брачного договора и настаивают на этом основании на обязательности его нотариального удостоверения
. Никаких, даже скудных, правил не установлено для соглашений о месте проживания ребенка, порядке общения с ним отдельно проживающего родителя, а также родственников. Определен лишь доминирующий критерий – соответствие интересам ребенка, однако это и много, и мало одновременно: много – для стратегии, мало – для тактики согласительного процесса.
Следует заметить, что количество и качество усмотрения сторон договоров о воспитании детей не вполне точно оценивать по заведомо заниженной шкале, как это часто делается
. С одной стороны, усмотренческая свобода действительно ограничена принципом приоритетной охраны и защиты прав и интересов ребенка (как, впрочем, она ограничена и в гражданском обороте принципами иного порядка, адекватного предмету договора и существу саморегулируемых отношений). С другой стороны, ситуативная составляющая, заложенная в правоотношениях между каждым родителем и ребенком и между родителями, весьма значительна. Само содержание права на воспитание предполагает и воздействие словом и примером, и учет мнения ребенка, в том числе до 10 лет, и обеспечение общения с другими лицами, и реализацию мер по культурному, спортивному и другим аспектам развития ребенка, включая и актуализировавшиеся в последнее время религиозное, а при различной конфессиональной принадлежности либо в случае атеистического восприятия мира одним из воспитателей создается еще и взаимно-усмотренческая основа для дополнительных договоренностей.
Неочевидным, как мы (и др. авторы) неоднократно отмечали, является также тезис многих семейноведов об отсутствии у ребенка каких-либо семейных обязанностей (например, подчиниться воспитательному воздействию родителей) – в силу (а скорее – слабость) незрелости его самосознания
. Кроме того, ряд авторов категорически утверждают, что субъективное право родителей на воспитание адресовано не к детям (Г. В. Богданова, Н. Ф. Звенигородская и др.), а к третьим лицам, второму супругу (родителю)
. Однако, поскольку реализация данного права осуществляется не только в рамках родительских правоотношений (а также с третьими лицами), но и в «семейной команде: родители-дети», где ребенок – субъект, а не объект права, пространственно-содержательные связи прав и обязанностей богаче и сложнее. В этом плане, чисто гипотетически, не исключается постановка вопроса о правомерности соглашения самого ребенка (как автономной семейно-правовой фигуры) с родителями в целом и каждым из них (с 14 лет?..).
Оценивая разнообразные попытки диверсифицировать законодательство об обеспечении охраны семейных интересов детей, Л. Ю. Михеева критически рассматривает такую проектную новеллу, как «договор о социальном патронате», которым, по сути, «навязывается» родителям соглашение об ограничении их прав. Во-первых, замечает автор, способы воздействия на данных воспитателей предусмотрены СК РФ; во-вторых, родители, вынужденно заключившие подобный договор, всегда могут оспорить его со ссылкой на порок воли или на стечение крайне неблагоприятных жизненных обстоятельств, т. е. правовой эффект от предлагаемой конструкции будет сведен к нулю
.
Наконец, мы неоднократно указывали и на другую весьма актуальную проблему: российский эксперимент с универсальным брачным договором (в части выбора режимов имущества) далеко не успешен в социально-гуманитарной области, а при позиции раздельности имущества и вовсе противоречит началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)
.
Одним из самых болезненных точек договорного права в сфере брака и семьи является вопрос о договорной природе брака. С одной стороны, очевидно, что коль скоро брак основан на взаимности личных воль мужчины и женщины на создание супружеской общности и, будучи заключенным, продолжается как своеобразное партнерство семейного типа, его можно рассматривать в качестве договора. Традиционное употребление почти во всех дефинициях (XX в. и начала XXI в.) термина «союз» существа не меняет
, особенно в настоящее время
. Более того, в новейших источниках брак определяется, как правило, именно через договор
. С другой стороны, не менее очевидно, что перед нами – далеко не типичный договор. И уж тем более – не гражданско-правовой. (Впрочем, на договорных контекстах брака мы более подробно остановимся далее.)
О. Н. Низамиева отмечает неразвитость и несовершенство норм о семейно-правовой договорной ответственности. Например, решение о расторжении договора о приемной семье при виновном поведении приемных родителей принимается в одностороннем порядке органами опеки и попечительства – и это при том, что речь идет о применении достаточно суровых санкций, влекущих ограничение семейной правоспособности этих лиц в части невозможности стать приемными родителями повторно
.
Словом, семейно-правовые договорные конструкции, во-первых, несмотря на зрелый возраст некоторых из них, далеки от качественной зрелости. Во-вторых, нуждаются в систематизации, общем понятийном аппарате, заявленном в разделе I СК РФ, принципах договорного регулирования семейных отношений, нормах о порядке заключения, изменения и прекращения семейных соглашений и т. д.
, где субсидиарное или по аналогии применение гражданско-правовых обязательственных норм далеко не всегда уместно и адекватно существу семейных отношений. Надеемся, что в обозримом будущем соответствующая теория будет разработана, нормы – разумно и творчески построены. Надеемся также, что экспансия гражданского права не прорвет всей «линии обороны» семейно-правовой специфики.
9. Тезис о допустимости субсидиарного или по аналогии применения к семейным отношениям (прежде всего имущественным) норм гражданского права
, а следовательно, и его методологии, может быть усилен констатацией активного использования в семейно-правовой сфере его понятийного аппарата. Однако, во-первых, значительная часть последнего есть результат общеправовых исследований.
Во-вторых, семейное право, для достижения целей регулирования семейных отношений активно взаимодействуя не только с гражданским, но и административным правом, а также гражданским процессом, пользуется понятийным аппаратом и этих фундаментальных отраслей. Наконец, в-третьих, «яблоко не должно упасть слишком далеко от яблони»: генетические корни семейного права совершенно очевидны. И даже если бы они были не столь глубоки, веками наработанные понятия и технологии гражданского права – главы цивилистики и «кита» – юриспруденции пронизывают все пласты системы права (особенно в связи с триумфальным возрождением идеи частного права), в значительной степени определяя содержание общих частей законодательства членов цивилистической семьи и теоретической основы соответствующих им отраслевых наук, да и теории права в целом.
Определенная же незавершенность, недоработанность общей части
отрасли семейного права и его теории объясняется сразу несколькими причинами: некоторым «иждивением» в связи с нахождением в цивилистической семье под патронажем гражданского права, нередким совмещением в одном лице исследователя гражданского и семейного права, периодическими, хоть и временными «победами» сторонников десуверенизации… Впрочем, последняя кодификация, с одной стороны, и активизация указанных сторонников – с другой, в настоящее время поощряют теорию семейного права развиваться более энергично.
10. По-разному оценивается в теории права и цивилистике факт длительной и систематической кодификации семейного законодательства. Г. К. Матвеев, например, трактует его в качестве усиливающего аргумента суверенного статуса семейного права. Н. Д. Егоров и некоторые другие цивилисты, напротив, подчеркивает его вполне рядовое значение, ибо очевидно, что кодификация законодательства, как отмечал О. С. Иоффе, не всегда совпадает с делением системы права на отрасли
: в сугубо практических целях отношения гражданского оборота в сфере торгового мореплавания или социального найма жилой площади традиционно осуществляются соответственно в рамках Кодекса торгового мореплавания и Жилищного кодекса
. Однако, как справедливо замечает О. Ю. Косова, хотя сомнений в том, что сам по себе факт объединения большинства норм, непосредственно регулирующих отношения в сфере брака и семьи в специальном кодексе, не является бесспорным доказательством отраслевой суверенности семейного права, четыре кодификации в течение столетия все же свидетельствуют «о проявлении в правовой действительности объективных закономерностей развития общественных отношений»… служит признанием особого содержания и места брачно-семейных связей и норм
.
Дальнейшее усиление, доктринальное и практическое, концепции частного права представляется некоторыми семейноведами как возможность жестко отграничить суверенность отрасли семейного законодательства (которые, впрочем, по их мнению, «не могут быть признаны достаточными для полноценного урегулирования семейных отношений»
) от автономии семейного права как части гражданского права, отождествляемого с понятием частного права
.
«Сегодня, – пишет Л. Ю. Михеева, – принадлежность семейного права частноправовой сфере перестала подлежать сомнению для большинства цивилистов…термин "семейное право" применяется нами в том же отраслевом значении, что и, например, термины "наследственное право" или "транспортное право"…Раздельность гражданского и семейного законодательства (но не права) – свершившийся факт», что подтверждается и Конституцией РФ. В то же время объективной закономерностью развития семейного законодательства становится применение к семейным отношениям методов, имеющих отчетливые частноправовые черты»
.
Однако, как говорится в одной известной русской сказке «ты (частноправовая система) – прекрасна, спору нет»… И кто же отрицает то очевидное, что для семейных отношений приемлемо? Речь – о мере, о той грани, перешагнув за которую, мы начинаем терять позитивное семейное право (пусть даже и как отрасль законодательства), о чем неоднократно писали, пишут и будут писать (читайте: протестовать) многие семейноведы.
При этом отнюдь не все цивилисты, пребывая идеологически в системе частного права, столь категоричны относительно означенной судьбы одного или нескольких ее членов. Так, Е. А. Суханов (его аналогичная позиция отмечалась нами и ранее, констатируя возрастание частноправовых начал (в том числе и в связи с внедрением института брачного договора), одновременно подчеркивает: «Вместе с тем семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (осуществляемого главным образом с целью защиты интересов малолетних или нетрудоспособных членов семьи), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Поэтому следует говорить о частноправовой природе отечественного семейного права как самостоятельной правовой отрасли»
.
Что касается достаточно острой, означенной дискуссии о самостоятельности семейного права как отрасли российской системы права в целом, то она, разумеется, будет продолжена. Линия «аргументального огня» за суверенность и против нее из века XIX через век XX продолжена в век XXI. Всякая разумная дискуссия – благодать. В том смысле, что безусловно способствует совершенствованию дискутируемого объекта, последовательному решению принципиальных и тактических задач семейного права и законодательства, а следовательно, больших и маленьких проблем всех и каждого в столь специфической и жизненно важной области бытия. Как справедливо отмечал Р. З. Лившиц, «выбор той или иной идеи в качестве основы права носит личностный, субъективный характер. Это отнюдь не недостаток, ибо позиция исследователя всегда субъективна; именно субъективность исследователей составляет основу плюрализма в подходах, без чего настоящая наука невозможна»
.
1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика
Остановимся на дихотомии частноправовых и публично-правовых начал в семейно-правовой сфере подробнее. Как член цивилистической семьи, семейное право, безусловно, относится к сфере частного права. Однако этот очевидный «диагноз» имеет теоретический и практический смысл далеко не в плоскости прямолинейных позиций римских юристов по формуле: публичное право – это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное – то, которое имеет в виду интересы индивида как такового
. Подобный подход подвергся сомнению еще в конце XIX – начале XX в. Так, И. А. Покровский писал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»
.
Различия – в самой материи, отмечали некоторые цивилисты, в содержании регулируемых отношений: если имущественное, то – частное (Д. Мейер и др.). Различия – в форме, или «формальном моменте»: все зависит от того, кому принадлежит инициатива защиты права; если она исходит только от лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом, если же нарушение вызывает инициативу государства, даже против воли потерпевшего лица, то мы находимся в области публичного права (Дювернуа и др.)
.
Опираясь на иное очевидное различие, а именно в способах регулирования отношений (две крайние позиции пары: веление как способ, исходящий от государства, и инициатива, исходящая от индивидов и юридических лиц), И. А. Покровский подчеркивает, что первый прием, именуемый им «юридической централизацией», составляет сущность публичного права как «системы субординации», а второй – «юридическая децентрализация» – сущность права частного как «системы координации»
.
Разумеется, граница публичного и частного размыта. Более того, можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих подчас опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, полагает, что по началам публичного права может быть построена чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властью предержащей. Притом, что история, продолжает ученый, знавала-таки подобные экзотические случаи: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей…
Если бы И. А. Покровский был знаком с юридической практикой ограничения рождаемости в КНР, запрета признания или судебного отыскания внебрачного отцовства с 1944 по 1968 г. в СССР, «драконовской» процедурой развода в нашей же стране с 1944 по 1965 г. (публикация в газете, двуступенчатость процесса и пр.), запретом абортов (в ряде стран – до настоящего времени) и другими примерами ближней законодательной истории, ему не пришлось бы искать аргументы в столь глубоких пластах прошлого и смущаться тому, что он их таки обнаружил.
Более того, не только «экзотические» законодательные решения, но и самые обычные гражданские законы содержат в себе, как отмечает С. С. Алексеев, публично-правовые «вкрапления» по определению, ибо любой закон есть документ публичного характера, нормы которого обеспечены государственным принуждением
. Общественные отношения, если они не отрегулированы иными специальными нормами, подвергаются государственному контролю (различной степени жесткости) уже потому, что «общественные». Гражданские, трудовые и семейные правоотношения существуют в комплексе с административными, уголовными и другими правовыми отношениями классического публичного порядка, которые сопровождают первые
. В любой частноправовой норме-возможности есть элемент (больший или меньший) публичного долженствования, причинный от общественной (государственной) значимости любого частного интереса, а в любом публичном правиле-долженствовании присутствует тот или иной частный интерес, а нередко и диспозитивное начало. «В самом деле, – писал Г. Ф. Шершеневич, – где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества»
.
Высокоимперативные нормы (с сильным нормативным давлением) проявляют себя, констатирует Г. В. Мальцев, в запретах, ограничениях, санкциях и призваны обеспечивать и защищать особо значимые государственные и общественные интересы. Средняя (умеренная) степень императивности присуща классу диспозитивных норм, допускающих свободный выбор вариантов поведения в установленных законом пределах, с опорой на регулятивную силу интересов
.
Таким образом, и исследуемая проблема находится в неисчерпаемом мире противоречий – важно обнаружить «красную нить» разумной, адекватной состоянию конкретного общества (страны) тенденции взаимодействия публичного и частного.
В настоящее время в самом общем виде таковая, на взгляд С. С. Алексеева, может быть представлена триадой, состоящей из идеи «возрождения ценностей «чистого» частного права, призванного. обеспечивать действительную свободу субъектов современного гражданского общества, идеи солидарности частного и публичного «во имя глубоких социальных начал» и идеи приобретения «правами человека как феноменами естественного права непосредственного правового действия»»
.
В то же время, по мнению ряда ученых, наблюдается неточная оценка природы связей между публичным и частным правом, с одной стороны, и вовлеченными в их притяжение отраслями права – с другой. Как отмечает С. В. Поленина, это ведет к законодательной «экспансии» гражданского права: «Исходя из посылки, что частное право должно доминировать в правовой системе нашей страны и представлять собой своего рода конституцию гражданского общества, создатели ГК РФ
постарались, во-первых, максимально оградить гражданское право от любых ограничений, налагаемых во имя публично-правовых интересов (ст. 1 ГК РФ), и во-вторых, установить иерархическую связь между нормами ГК и нормами однородных с гражданским правом и даже неоднородных с ним отраслей права»
(п. 2 ст. 3 ГК РФ). По мнению автора, данная норма представляет собой «попытку поставить легальный заслон на пути специализации не в цивилистическую (т. е. не частноправовую) сторону» ряда пограничных отраслей права, особенно их комплексных институтов. При этом, если С. В. Поленина подчеркивает крайнюю опасность для устойчивости общественного развития как очередное проявление частноправовой «экспансии» коммерциализацию здравоохранения, образования, искусства, культуры, то «коммерциализация» семейного права как самостоятельной отрасли права опасений у автора не вызывает: появление брачного договора и широких возможностей заключения возмездных и безвозмездных соглашений не только между супругами, но и между любыми членами семьи находятся в рамках нормы присутствия частноправовых начал
в методологии семейно-правового регулирования и не ведет к поглощению семейного права правом гражданским. (Однако опасность такая существует, как мы неоднократно отмечали, и дело здесь не в угрозе престижному отраслевому статусу, а именно в неоправданной замене одних технологий правового регулирования другими.)
Все эти размышления, сомнения и аксиомы, как, впрочем, уже следовало из приведенных иллюстраций, в полной мере растворяются в семейно-правовом информационном пространстве, проникая далее в пространство юрисдикционное (административно-процессуальное, а главное – гражданско-процессуальное), которое всегда надстраивается над первым и, будучи автономным, вбирает в себя специфику предмета юрисдикции, в нашем случае – семейно-правового конфликта или иного семейного дела.
Итак, находясь в «заповедной зоне» частного права, отрасль семейного права – одна из «самых чувствительных областей» цивилистики
, где цели предельно специфичны, личный компонент доминирует над имущественным, отношения длительны, а их содержание пронизано господствующими в обществе этическими воззрениями о добре и зле, где двигателем развития является обозначенная нами ранее триада интересов, два из которых относятся к индивиду (потребность невмешательства в его личную жизнь и одновременное желание получить необходимую помощь в разрешении семейных проблем), а один – к государству и обществу (интерес в контроле своего воспроизводства), частная компонента тесно переплетена с публичной, императив – с диспозитивом.
С одной стороны, субъекты семейных отношений равнопоставлены, могут заключать между собой соглашения о браке, брачном имуществе, воспитании ребенка, материальной поддержке, приемном родительстве, суррогатном материнстве и т. д., со значительной степенью усмотрения реализовывать свои брачные, родительские, другие субъективные семейные права и обязанности.
С другой стороны, во-первых, как мы уже отмечали, равенство юридически не абсолютно в отношениях между родителями и детьми (и других подобных), в алиментных обязательствах, колеблется льготированием женщины-матери в отношениях между супругами.
Во-вторых, свобода договора существенно ограничена запретами вступления в брак, широтой сферы признания брака недействительным, масштабным контролем за реализацией соглашений со стороны компетентных органов государства, невозможностью прекратить соглашением сторон большинство семейных отношений (хотя бы локальная регуляция их содержания и была осуществлена договором: расторжение брака, прекращение воспитания, алиментирования и т. д.), ибо оное прекращение производится правоприменительным, в основном судебным, актом.
В-третьих, реализация субъективных семейных прав и обязанностей (прежде всего родительских) также находится под постоянным «государевым оком» – в лице органов опеки и попечительства, прокурора и т. п. носителей государственного контроля.
В-четвертых, как мы уже отмечали, специальные требования, как правило, совершенно не типичные для частноправового режима, предъявляются к субъектам отношений: пол, разница в возрасте, отсутствие родства, не был ли ограничен в дееспособности или лишен родительских прав, достойно ли вел себя в семье и т. д.
В-пятых, своеобразно выстраивается система санкций: передача ребенка, ограничение в родительских правах, лишение родительских прав, отмена усыновления и т. п., запреты оспаривать определенные юридические факты (например, отцовство в браке при рождении ребенка с помощью применения репродуктивных технологий), санация недействительного акта (состояния), если этого требуют интересы одной из сторон или если последняя не согласна с недействительностью (условия признания недействительным брака с несовершеннолетним).
В-шестых, хотелось бы подчеркнуть своеобразие некоторых, но весьма существенных (системообразующих) субъективных семейных прав. Речь идет о так называемом единстве прав и обязанностей родителей в отношении детей. Среди аргументов специфичности семейного права указанный тезис Н. Д. Егоров, в присущей ему несколько резкой манере, квалифицирует как недоразумение
.
Тезис действительно спорный, и идея противоречива. Ее основание, как и путь к разрешению (а может быть, к компромиссу), заложены в верном прочтении взаимодействия частных и публичных начал регулирования. Кроме того, идея не принадлежит исключительно теории семейного права, на что справедливо указывает и Н. Д. Егоров. Поэтому как в силу спорности, так и в связи с ее «вкраплением» в другие отраслевые пространства мы не указывали ее в аргументации семейно-правовой суверенности. Однако понятно, что и она (как идея и/или как факт) есть очевидное выражение публично-правовой энергетики
.
Смешение методологических стилей продолжается далее семейным законодательством, которое, как никакое иное, вобрало в себя массивы норм публично-правовых отраслей (административного и гражданско-процессуального права) в единении с частноправовыми (семейного и субсидиарно-гражданского права), дополнительно зарядив данным противоречием и специальные гражданско-процессуальные нормы (при том, что в методе гражданско-процессуального права и без того сочетаются императивные начала, предписанные статусом суда, и диспозитивные, обусловленные предметом судебной деятельности – спором о праве гражданском).
Таким образом, личный характер семейных отношений и интерес государства и общества в нормальном, с их точки зрения, развертывании данных отношений (на регулятивном уровне) и оптимальном разрешении семейных конфликтов (на охранительном уровне) создают автономный тип взаимодействия в исследуемой сфере публично-правовых начал, рождают специфический набор технологий, т. е. суверенно-отраслевой метод правового регулирования.
1.4. О комплексе неполноценности или комплексе полноценного?
Вернемся, однако, к идее о сводимости суверенитета семейного права лишь к статусу отрасли законодательства. В качестве предпосылки для свободного сочинения на заданную тему предлагаем «пословичное» рассуждение о горшке и печке: как его ни назови, лишь бы в печку лез. Мораль сего рассуждения для нашего случая достаточно проста. За отраслевую суверенность «ломаются копья» не по привычке следования традиции (которая когда-то явилась своей противоположностью – по сравнению с имперским гражданским правом и законодательством), не за престижный статус, не за самостоятельность учебной дисциплины по Госстандарту и т. п. Все перечисленное, разумеется, составляет некоторую приятность поверхностного толка. Дело в другом: и форма, и материал гражданско-правового «сосуда» таковы, что семейно-правовых «щей» в нем не сварить. Гражданское право (в лице его классических, по-своему изящных и эффективных методологий и технологий) принципиально не приспособлено регулировать отношения с личностным элементом, о чем и писали многие российские цивилисты империи и Страны Советов, его нельзя слишком приближать к браку и семье – не успеем оглянуться, как получим отношения гражданского оборота. Например, «выдавили» в 1944 г. из семейно-правового пространства явление фактического брака – результат: имущественные проблемы фактических супругов решаются безразлично к ведению домашнего хозяйства, уходу и иной заботе о детях, больных и/или престарелых членах семьи и т. п., т. е. по правилам гражданского закона о долях соразмерно доходам. Внедрили из гражданско-правового договорного сообщества в сообщество семейно-правовое брачный договор – результат: возможность полного отступления от начал семейного закона в части защиты интересов социально слабой стороны (во-первых, ребенка, а во-вторых, домашней хозяйки). Полагаем договор о приемном родительстве гражданско-правовым – результат: платите, приемные родители, подоходный налог с сумм, полученных от государства за «возмездное оказание услуг» в форме семейного попечения детей, оставшихся без родительской заботы. Та же участь может ожидать и новоявленный договор об опеке над детьми. Охраняются гражданским наследственным законом имущественные (жизненно важные!) интересы пережившего супруга – результат: после смерти мужа жена-пенсионерка, имеющая после приватизации
/
долю однокомнатной хрущевки, вторую половину должна делить с другими наследниками первой очереди, которые обеспечены собственным жильем; спор может закончиться переездом пожилой дамы в «собачью конуру» или дом престарелых – на ее богатый и «справедливо» выстроенный выбор. Охраняются в гражданско-правовом стиле жилищные интересы ребенка и его матери-несобственника после развода – результат: известен. И т. д., и т. п.
Как мы уже неоднократно подчеркивали, зона взаимодействия семейного и гражданского права, интерференции разности их технологий небезопасна для обеспечения приоритета ценности брака, семьи, родительства, попечения, детства, индивидуально-личностного (ситуационного) их прочтения – перед стоимостным, эквивалентно-возмездным и аличностно-универсальным. Семейно-правовое «дитя» должно быть благодарным за хорошую наследственность и воспитание, но «мать» должна предоставить ему относительную свободу поступков – отношения следует строить не на уровне экспансии и сопротивления, а на уровне попытки взаимопонимания и мирного сосуществования.
* * *
Поименование семейного права комплексной отраслью также нуждается в некоторых пояснениях и рассуждениях.
Этот популярный ныне термин мы уже употребляли в связи с критическим размышлением Е. М. Ворожейкина о позиции Ю. К. Толстого
. Однако с тех пор позиция последнего была уточнена. Так, по поводу двух фундаментальных идей относительно системы права (идеи его деления на публичное и частное, «а все остальное от лукавого», и идеи о многомерности системы – существовании первичных, вторичных, третичных и прочих правовых образований
) автор высказывается следующим образом: 1) «чистых» отраслей права не существует или почти не существует; 2) из тезиса о многомерности непреложно следует вывод, что одни и те же отношения могут входить в предмет не одной, а нескольких отраслей права; 3) взаимодействие таких отношений конкретной отрасли, «не изменяя их существа, придает им специфическую окраску, которую, разумеется, надлежит учитывать»
. Например, нечто подобное и происходит с имущественными отношениями, регулируемыми и гражданским, и семейным
, и трудовым, и экологическим правом. В последних трех эта специфика, продолжает автор, объясняется выполняемыми им общесоциальными и социализаторскими функциями. Не случайно Ю. А. Тихомиров, отмечая проникновение публично-правовых начал в частные отрасли и частноправовых в публичные, склонен пойти еще дальше – расположить между публичным и частным правом подразделения социального права
.
Одновременно Ю. К. Толстой отмечает, что в плане соотношения законодательств перечисленных отраслей разработчики ГК перехитрили тех, кто отстаивал их суверенные амбиции, включив «тихой сапой» в ст. 3 ГК «неприметное» положение, которое «широко открывает двери для применения норм Гражданского кодекса к отношениям, тяготеющим к предмету гражданского права, но урегулированным в актах иных отраслей законодательства». Да и в самом Кодексе допущено, продолжает автор, «широкое вторжение» в чужие области, например в отношения опеки и попечительства; соответственно Семейный кодекс (впрочем, к удовлетворению Ю. К. Толстого) вынужден был в этих вопросах подчиниться
.
«В то же время, – пишет Ю. К. Толстой, – мы не склонны отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции…Ни трудовое, ни семейное, ни экологическое, ни жилищное право с принятием части первой ГК отнюдь не поглощается ею и не утрачивает своей специфики
…Так что всем хватит места под солнцем!»
Следует заметить, что идея о комплексных отраслевых образованиях, отраслях права (законодательства?) принимается далеко не всеми учеными, хотя, разумеется, это неприятие мотивируется различным образом.
Так, С. С. Алексеев
, подчеркивая, что развитые правовые системы представляют собой «сложный, спаянный жесткими закономерными связями организм, отличающийся многоуровневым характером, иерархическими зависимостями», в российской правовой системе видит комплекс профилирующих отраслей – ее ядро из пяти образований (государственное-административное-гражданское-уголовное право и процессуальные отрасли), комплекс основных отраслей
, функционирующих «на базе собственных видов общественных отношений» (трудовое-земельное-семейное-финансовое право и право социального обеспечения) и комплексные нормативные образования (морское-банковское-хозяйственное право и др.). Первые олицетворяют генеральные юридические режимы, отличаются «чистотой» норм, юридически первичны, имеют стройную архитектонику. Соответственно другие нормативные образования их не имеют.
