скачать книгу бесплатно
Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения
Н. Н. Тарусина
А. М. Лушников
М. В. Лушникова
Данное учебное пособие является комплексным исследованием учений о договорах в сфере семейного права, трудового права и права социального обеспечения. Эти договоры имеют общую с гражданско-правовыми договорами цивилистическую основу, но в то же время обладают существенными отличиями. Отличия обусловлены единством частных и публичных начал в правовом регулировании семейных, трудовых и социально-обеспечительных отношений. Изложение учений об отраслевых договорах дается в связи с теорией сделок и в контексте формирующегося общеправового учения о договорах с привлечением обширного нормативного материала. Выявляются и анализируются междисциплинарные, «пограничные» сферы договорного регулирования. Особое внимание уделено рассмотрению актуальных, но малоизученных проблем договорного регулирования, таких как условия действительности договоров, договоры в репродуктивной сфере, трудовые и коллективные договоры, социально-обеспечительные обязательства и др.
Пособие предназначено для студентов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция», очной и очно-заочной форм обучения, преподавателей и аспирантов, а также для практических работников – юристов.
А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Н. Н. Тарусина
Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения
© А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Н. Н. Тарусина, 2014
© ООО «Проспект», 2014
Введение
Данное учебное пособие является третьим в общей серии подобных междисциплинарных исследований, проводимых авторами. Ранее нами были опубликованы монографии «Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений» (Ярославль: ЯрГУ, 2001) и «Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов» (М.: Проспект, 2006).
Семейное право и трудовое право, а также в меньшей, но все более возрастающей степени право социального обеспечения имеют значительное договорное начало. В этой книге предпринята попытка осуществить комплексное исследование и систематически изложить учения о договорах в названных социальных по своей природе отраслях права. Объединение в рамках системного исследования трех отраслей права: семейного, трудового и права социального обеспечения – не случайно. Не отрицая самостоятельности, суверенитета этих специальных отраслей права, мы тем не менее видим необходимость в их согласовании, единстве, социальной направленности. Такой межотраслевой подход к характеристике социальных прав породил в науке концепцию социального права как некой комплексной отрасли[1 - См. подробнее: Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс права социального обеспечения. М., 2008. Гл. 5.]. Мы считаем, что рассматриваемые в учебном пособии договоры также относятся к социальному праву, в силу чего их условно можно назвать социальными цивилистическими договорами.
Понятие цивилистики трактуется нами в широком смысле – как сфера (не равнозначная гражданскому праву), связанная с правовым регулированием отношений в гражданском обществе. Очевидно, что центральное место при этом отводится гражданскому праву как основному регулятору общественных отношений, связанных с частной собственностью. Но не менее очевидно и то, что семья, свободный труд, социальное обеспечение являются важнейшими институтами гражданского общества. Следовательно, договоры в этих сферах можно отнести к сфере цивилистики в широком смысле, причем все они имеют общую цивилистическую основу. В то же время (об этом мы писали в предыдущих исследованиях и неоднократно скажем в данной книге) семейное право, трудовое право и право социального обеспечения органически сочетают в себе частные и публичные начала. Это придает договорам в данной сфере качественное своеобразие и отраслевую специфику. Не отрицая необходимости создания общеправовой теории договоров, мы считаем более перспективным и актуальным создание отраслевых и межотраслевых договорных теорий. Выработанное в рамках гражданского права учение о договорах служит для нас отправной точкой, но не может быть калькировано для отраслевых учений. При этом в настоящее время наметились группы договорных общественных отношений, в которых нормы гражданского права взаимодействуют и даже конкурируют с нормами рассматриваемых нами отраслей. Это касается брачных договоров, трудовых договоров с руководителями организаций, договоров негосударственного пенсионного страхования, договоров на возмездное оказание социальных услуг и др. В целом наше исследование будет осуществляться в рамках цивилистики (в широком смысле) с необходимыми экскурсами в публичную сферу в силу специфики предмета рассмотрения. Напомним, что обоснование особой правовой природы трудового договора и предпосылок обособления отрасли трудового права известным российским ученым Л. С. Талем было проведено именно в рамках цивилистического исследования[2 - См.: Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль, ч. 1. 1913; ч. 2. 1918.].
По нашему мнению, одной из причин кризисных явлений в российской правовой науке было ослабление межотраслевых связей в теоретических исследованиях. Излишняя вера в «уникальность и неповторимость» той или иной отрасли права или правового института привела к тому, что ученые уделяли явно недостаточно внимания работам специалистов других отраслевых дисциплин. В этой связи пограничные с предметами этих отраслей области были мало исследованы либо предпринималась попытка их одностороннего включения в «свой» предмет изучения. Яркий пример – изучение в течение длительного времени феномена договоров почти исключительно в рамках гражданского права и попытка отнесения практически любых частных договоров к числу гражданско-правовых. Это явная передержка с претензией на универсальность. В то же время создание общеправовой теории договоров невозможно без разработки отраслевых теорий.
Нельзя обойти вниманием и дидактическую проблему заявленной темы исследования. В соответствии со вступлением России в Болонский процесс уже начался перевод российского образования на двухуровневую систему: бакалавриат – магистратура. Данный процесс, вероятно, будет только интенсифицироваться. Это требует для подготовки магистров наличия учебных пособий, охватывающих больший круг теоретических проблем на стыке различных юридических наук в контексте зарубежного опыта и междисциплинарных связей. Специфика нашей работы заключается в том, что более подробно рассматриваются вопросы, только затронутые в других изданиях или вообще обделенные в них вниманием (трудовые сделки, договоры в сфере социального обеспечения, социально-обеспечительные обязательства и др.). Наоборот, достаточно традиционные и не вызывающие дискуссий проблемы рассмотрены нами фрагментарно или только обозначены. В этой связи данное учебное пособие рекомендуется использовать не столько вместо, сколько вместе с другими учебными изданиями по договорному праву более традиционной структуры с целью углубленного изучения феномена договоров в обозначенных сферах.
Авторы с благодарностью примут замечания читателей и постараются учесть все предложения по совершенствованию содержания этой книги.
Глава 1. Договор как общеправовое явление. Характеристика тенденций становления и развития
Поскольку договор есть двусторонняя сделка, несколько замечаний относительно последней неизбежны, даже если речь идет о выстраивании теоретических предпосылок для исследования договоров хотя и цивилистических, но не гражданско-правовых.
Г. Ф. Шершеневич отмечал: «Под именем юридической сделки понимается такое выражение воли, которое непосредственно направлено на юридические последствия, т. е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Юридическая сделка иначе называется юридическим актом»[3 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 148–149.]. Она может быть, продолжал автор, односторонней и двусторонней (договором), возмездной и безвозмездной, имущественной и неимущественной; последняя не преследует экономического интереса, например, узаконение детей[4 - Там же. С. 151.]. Как видим, то, что обычно не сводится в настоящее время к сделке (в том числе часть семейно-правовых актов) воспринималось особенной разновидностью таковой.
Выявление понятия сделки, отмечал один из первых советских исследователей данной конструкции М. М. Агарков, – сравнительно поздний результат научного юридического анализа, хотя термином negotium пользовались еще римские юристы (впрочем, в разных значениях, не вполне адекватных современному). В XVIII в., продолжал автор, понятие сделки под наименованием actus juridicus стало входить в европейский обиход, а в конце XVIII в. и в российский. Далее учение о ней разрабатывается в трудах Д. И. Мейера, Н. Л. Дювернуа, Г. Ф. Шершеневича, В. И. Синайского и других российских цивилистов XIX – начала XX в.[5 - См.: Агарков М. М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2002. С. 333–335.] В 20-х гг. XX в. вопрос о сделках рассматривался только И. С. Перетерским[6 - Там же. С. 338.]. При этом, подчеркивал О. С. Иоффе, применительно к теории договорного права (а значит, опосредованно – и сделки) наблюдается апологетика автономии воли и, соответственно, договор из планового задания (двусторонняя сделка хозяйственного оборота) объявляется относимым к договорному праву лишь в техническом, не сущностном плане[7 - См.: Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 2. Л., 1978. С. 69.]. Б. С. Мартынов отмечал: в нем нет «души» договора, нет частной автономии, так как «если льется вода регулирования, – продолжая его мысль, писал В. Н. Шретер, – угасает огонь автономии», составляющий животворный источник всякого вообще договора[8 - Цит. по: Иоффе О. С. Указ. соч.].
Как писал М. М. Агарков, термином «автономия» нередко называли не самоопределение, а нечто иное: в частности, связывали ее с отношениями между равноправными субъектами. На самом деле, продолжал автор, в этом случае автономии может и не быть: наличие «большей или меньшей автономии зависит не от равноправия субъектов, а от находящегося над ними государства, которое в законе устанавливает меру их самоопределения»; закон может предписать им совершать друг с другом сделку на строго определенных условиях[9 - См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 356–357.]. Разумеется, это не умаляет ценности автономии воли для классики гражданского права: для него она по-прежнему означает, что «субъект сам определяет те цели, для достижения которых он будет осуществлять свою правоспособность»[10 - Там же. С. 355.].
М. М. Агарков констатировал и абсолютную неисследованность в нашей цивилистической литературе вопроса о юридических актах по поводу личных прав, также относящихся к правомерным (как и сделка) и порождающих права и обязанности. Несомненно, писал ученый, что «ряд положений о сделке по аналогии применим и к такого рода актам. Правила, установленные для сделок (отношений имущественного типа), не могут быть перенесены непосредственно на такие акты, как брак, усыновление и т. п.[11 - Дополним: для административных актов, в сфере труда…], – это вытекает из закона и из сущности акта. Однако не исключается применение к ним по аналогии некоторых правил, сформулированных для сделок»[12 - См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 357.]. Подобная возможность «ставит перед юридической наукой задачу создания общей теории юридического акта»[13 - Там же. С. 360.].
Сделка как волевой акт, подчеркивал И. Б. Новицкий, предполагает, что юридические последствия, на которые она направлена, соответствуют воле ее сторон – в единстве воли и волеизъявления[14 - См.: Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2006. С. 195–196.].
Эти и другие фундаментальные положения о сделке (участниках, содержании, форме и т. д.) приложимы и к договору. Единственное легальное определение договора содержится в «естественно-логическом» источнике договорного права – ГК РФ (ст. 420): «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».
Оно совпадает с классической дефиницией российской цивилистики, данной еще Г. Ф. Шершеневичем[15 - См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 431.] и другими учеными XIX – начала XX в. и последующими определениями[16 - См., например: Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 120; Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26; Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 2, полутом 1. М., 2000. С. 152; Гражданское право / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. СПб, 1996. С. 428; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. первая: Общие положения. М., 1998. С. 116. Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. М., 2008. С. 838].
Как известно, в качестве альтернативы к данному классическому взгляду выступает концепция договора как обещания, сделанного одной стороной договора. Этот подход отражен в доктрине ряда западноевропейских стран, но остается чуждым российскому праву[17 - Подробно об этом см.: Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор. Классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 120–150.], притом что собственно указанное родовое понятие использовалось некоторыми классиками нашей цивилистики. Так, Д. И. Мейер отмечал, что соглашение воли двух или нескольких лиц проявляется в том, что «одна сторона дает обещание совершить какое-либо действие, представляющее имущественный интерес, а другая принимает обещание». Однако одностороннее обещание, подчеркивал автор, не принятое другой стороной, еще не порождает для нее права[18 - См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 156.]. Л. С. Таль, исследуя сущность трудового договора, писал: «В фактический состав всякого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств»[19 - Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1. Ярославль, 1913. С. 11.].
Договор-обещание, подчеркивает И. В. Бекленищева, не сводится, разумеется, к понятию односторонней сделки: 1) обещание должно быть доведено до сведения того, к кому это обещание обращено; 2) основание обязательной силы обещания лежит на том лице, кому оно предложено, а именно в факте расчета (или доверия) этого лица на сделанное обещание[20 - См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 140–141.].
Наибольший и перспективный интерес представляет влияние данной концепции на применение конструкции преддоговорной ответственности: это позволяет стороне требовать компенсации убытков при одностороннем виновном прекращении переговоров, о возложении ответственности при признании договора недействительным, ответственности за причинение вреда на стадии преддоговорных отношений. Первый и третий варианты не известны российскому праву, а второй не квалифицируется им именно как преддоговорная ответственность[21 - См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 147–150, 162–163.]. Не исключая развития доктрины гражданско-правового договора в этом направлении, И. В. Бекленищева предлагает «интегративный» вариант определения: «Гражданско-правовой договор – это соглашение двух или более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей»[22 - Там же. С. 176.].
Применительно, например, к развивающейся концепции брака-договора[23 - О сущности концепции см. главу 2 данного пособия.] в качестве информации для будущего размышления значение имеет иное толкование природы ответственности в недействительном браке (возмещение материального и морального вреда при недобросовестности одной из сторон), а также чисто гипотетически – возможность возмещения материального ущерба и компенсация морального вреда, наступивших вследствие отказа от публичного обещания заключить брак, исторические примеры которой мы имели и в русском, и в зарубежном праве[24 - А также в образцах классической литературы (комедия П. Бомарше «Женитьба Фигаро»; роман Ч. Диккенса «Записки Пиквикского клуба» и др.).].
Признанным в цивилистике является также положение о трех формах существования договора – как соглашения (юридического факта), правоотношения (самого договорного обязательства), им порожденного, и как документа, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. Наиболее подробно эта триада разработана О. С. Иоффе[25 - См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 26.См. также: Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 2, полутом 1. М., 2000. С. 151–152; Гражданское право / под ред. Ю. К. Толстого и А. П. Сергеева. Ч. 1. М., 1998. С. 495 и др.]. Она, отмечает Д. Ю. Полдников, освещена и словоупотреблением в ГК РФ[26 - См.: Полдников Д. Ю. Понятие гражданско-правового договора (современная доктрина и ее исторические истоки) // Вестн. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2006. № 4. С. 78.].
Разумеется, возможны и другие его «ипостаси» – в качестве института экономико-правовой категории[27 - То есть в виде взаимосвязанных нескольких совокупностей норм, охватывающих общие положения о договоре и отдельных видах договорных обязательств. См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) / под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2004. Ст. 420 ГК.], программы совместных действий, способа организации взаимоотношений сторон, учитывающего их обоюдные интересы[28 - См., например: Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестн. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2002. № 2. С. 40–41.] и т. д., однако классическими и важными остаются два варианта его рассмотрения из указанной триады.
Действительно, прежде всего под договорными имеются в виду обязательственные правоотношения. Обязательство, подчеркивал М. М. Агарков, это отношение между двумя сторонами, одна из которых имеет право требования, а другая – соответствующую этому праву обязанность[29 - См.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 187.]. Но не всякое гражданское законодательство накрепко связывает договор и обязательство. Так, в «Кодексе Наполеона» (ГК Франции 1804 г.) договор определяется как соглашение, по которому одно или несколько лиц принимают на себя обязательство в отношении другого лица что-либо дать, сделать или не делать. Норма же п. 1 ст. 420 ГК РФ не содержит прямого указания на обязательство[30 - Подробно об этом см., например: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 67–69.Например, не является обязательством распорядительный договор (уступка требования). Подробно об этом см.: Вошатко А. В. Договор уступки как распорядительная сделка // Сборник статей к 50-летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 61–73.]. Независимо от того или иного варианта применительно к гражданско-правовому договору, речь, как правило, идет, отмечает И. В. Бекленищева, об установлении относительных прав и обязанностей между сторонами; среди прочих – семейно-правовые договоры: заключение брака (в некоторых правовых системах), договор о передаче ребенка на воспитание в семью, соглашение о месте проживания ребенка, которые не всегда можно назвать обязательственными[31 - См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 69.].
Еще Г. Ф. Шершеневич подчеркивал, что «область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор имеет место, не создавая обязательственного права, в сфере брака, государственных и международных отношений»[32 - См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 431–432.]. «Спорным, – отмечал ученый, – представляется вопрос, должен ли интерес обязательства быть имущественным или нет, может ли предметом обязательства быть действие, интерес которого не поддается денежной оценке. Нельзя допустить обязательство с неимущественным интересом не потому, что они носят личный характер, так как мы уже отнесли к гражданскому праву личные отношения, устанавливаемые семейным союзом. Такому допущению противится природа обязательственных отношений»: чужое действие, объект прав по обязательству, не может быть вынуждаемо; чтобы сохранить юридический характер за обязанностями, соответствующими праву требования, следует придать им санкцию имущественного характера, дабы ответить за имущественный ущерб; трудно, однако, найти санкцию за неисполнение обязанностей, которые не могут быть выражены в денежном эквиваленте[33 - Там же. С. 376–378.].
При этом имущественный характер обязательства, отмечал М. М. Агарков, не означает, что «каждое действие, составляющее содержание обязательства, взятое само по себе, имеет имущественный характер». Оно может приобрести таковой в связи с содержанием данного отношения в целом (например, обязательство из договора поручения). На примере семейных правоотношений автор показывал, что личные (неимущественные) отношения между супругами, родителями и детьми не составляют обязательств и, наоборот, алиментные – составляют, хотя и подвергаются при этом специальным правилам. Причем первые (личные) отличаются от обязательственных отношений не только своей неимущественной природой (это отрицательный признак), но и положительной характеристикой, которую следует искать в их специфическом содержании, основанном на тех высоких задачах, которые стоят перед советской семьей[34 - См.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 232–233.].
Впрочем, относительно алиментных обязательств позиция М. М. Агаркова отнюдь не сводится к «святой простоте». С одной стороны, автор констатирует, что в данной конструкции имеются все признаки обязательственного отношения – «одна сторона (кредитор, лицо, имеющее право на алименты) имеет право требовать от другого (должника, лица, обязанного платить алименты) совершения определенных действий, а именно периодических уплат деньгами, а в некоторых случаях – натурой». С другой стороны, ученый подчеркивал, что «обязанность содержать ребенка в условиях совместной жизни не обладает той степенью определенности, которая необходима для применения правил об обязательствах» – она «тесно и неразрывно переплетается с чисто личными отношениями»; нельзя отделить содержание детей от их воспитания[35 - Там же. С. 449–450.].
Поддерживая данную позицию, И. Б. Новицкий полагал, что договоры гражданского права «должны быть отмежеваны от соглашений, которые могут иметь место и имеют место в других областях советского права, например в семейном праве. Брак немыслим без свободного согласия на него данной пары», но это соглашение нельзя признать обычным договором, целью брака является объединение всей жизни участвующих в нем лиц. Соглашение в данном случае выступает лишь одним из элементов фактического состава. Личный элемент настолько преобладает в исследуемой группе отношений, что соглашения здесь не получают самостоятельного значения и во всяком случае должны быть резко отграничены от имущественных договоров гражданского права[36 - См.: Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2006. С. 113–114.].
Соответствующая специфика констатируется и в такой области цивилистики, как трудоправовая. Так, И. В. Бекленищева, вслед за рядом других цивилистов, подчеркивает: «Из всех, помимо обязательственных, договоров, которыми устанавливаются относительные правоотношения между сторонами, наибольший интерес, пожалуй, в нашей науке вызывает трудовой договор»[37 - Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 69.]. Его отличительной чертой выступает подчинение работника власти работодателя. Этот признак был выделен еще Л. С. Талем[38 - См.: Таль Л. С. Указ. соч. С. 88.]. Однако, разумеется, его сущность не сводится лишь к хозяйской власти над работником – значительные публичные элементы, с одной стороны, и исключительно личный характер данного правоотношения – с другой, с очевидностью «выстреливают» этот объект в пространство самостоятельного действия и исследования[39 - Подробно об этом см. главу 3 данного пособия.].
Что касается весьма традиционного аргумента[40 - См., например: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 70–71.] о констатации классиками цивилистики принадлежности трудового договора (и трудовых отношений) и семейно-правовых договоров (и семейных правоотношений в целом) к гражданскому праву (Л. С. Таль, Г. Ф. Шершеневич и др.), то, во-первых, они исходили из status quo – ничего, кроме гражданского права, тождественного цивилистике, в частно-правовой сфере не существовало, во-вторых, учеными (и на интуитивном, и на доказательственном уровне), как мы уже отмечали, находилось так много специфического в институтах трудовой и семейно-правовой принадлежности, что до соответствующих «революционных» выводов оставался один шаг[41 - Подробнее об этом см. в главах 2 и 3 данного пособия.].
* * *
Договор (двусторонняя или многосторонняя сделка) воспринимается либо как тождество соглашения, либо как его ключевая разновидность.
Прежде и проще всего отграничить соглашение от согласия. Последнее непосредственно не порождает, не изменяет и не прекращает правоотношение – его роль скромнее: оно служит элементом юридико-фактического состава, условием, при котором закон предоставляет лицу возможность совершить сделку либо иной правомерный акт: согласие на распоряжение общим имуществом (п. 1 ст. 246 и п. 2 ст. 253 ГК РФ), при залоге (п. 2 ст. 335 ГК РФ), перемене лиц в обязательстве (п. 2 ст. 382 и п. 1 ст. 391 ГК РФ[42 - См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 151.]); согласие работника на перевод на другую работу (ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 73 ТК РФ); согласие родителей и других лиц на усыновление, ребенка – на передачу в приемную семью и т. д. (п. 1 ст. 129, ст. 57 СК РФ).
Тождество соглашения и договора основывается на том, что «сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором» (М. И. Брагинский, В. В. Витрянский)[43 - Там же. С. 119.]. Впрочем, в другом месте своей работы, посвященной договорному праву, данные авторы отмечают, что наряду с согласованием воли важен и другой квалифицирующий признак договора-сделки – его направленность на возникновение прав и обязанностей; если этот признак отсутствует, то и нет основания для отождествления соглашения с договором. В качестве примеров предлагаются: соглашения между лицом, нашедшим вещь, и лицом, управомоченным на ее получение, о размере долей участников общей собственности и другие (п. 2 ст. 229, п. 1 ст. 245, п. 2 ст. 231, ст. 242, 312, 331 ГК РФ и т. д.); соглашения организационного типа, которые не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК РФ с ее определением договора, ни в рамки ст. 153 ГК РФ, содержащей определение сделки[44 - Там же. С. 149–151.]. При этом авторы, к сожалению, не раскрывают принципиальных подходов к различению соглашений-договоров и соглашений-недоговоров, тем более что, по крайней мере, часть из приведенных примеров к правовым последствиям, аналогичным договору, все-таки ведет и «эволюционное» влияние на правоотношения оказывает.
Нередко соглашениями именуются, как мы уже отмечали, некоторые договоры семейно-правовой сферы. Приводили, в частности, позицию И. Б. Новицкого: брак нельзя признать договором, хотя соглашение и является одним из необходимых юридических фактов брачного правоотношения; личный элемент настолько преобладает в семейных правоотношениях, что соглашения здесь не имеют самостоятельного значения и во всяком случае должны быть отграничены от имущественных договоров семейного права[45 - См.: Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве. С. 113–114.].
Если опустить неизбежный идеологически-советский флер («С точки зрения советского права брак никак не может быть договором…») приведенной позиции, то остается, пожалуй, главное: 1) соглашение как таковое для брака не только приемлемо, но и неизбежно (как предпосылка брачного правоотношения); 2) брачное и иные семейно-правовые соглашения не могут иметь гражданско-правовой природы из-за доминирования в них личного начала.
Терминологические различия внутри семейно-правовой сферы делает и И. В. Бекленищева: договор о передаче ребенка в семью, соглашение о месте проживания ребенка и т. д., – не подвергая, впрочем, данное различение аналитике[46 - См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 69.].
Особо следует отметить терминологические «качели», установленные для договоров и недоговоров (соглашений) А. Д. Корецким. Так, к семейно-правовым договорам автор относит брачный договор, соглашение о порядке общения с ребенком при раздельном проживании родителей, соглашение об алиментах, договор о передаче ребенка в приемную семью, договор с суррогатной матерью.
Акты сторон по заключению брака именуются данным автором соглашением, которое по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. При этом отнесение брака к системе договоров квалифицируется автором как поистине революционное в семейно-правовом мировоззрении. Взаимное решение родителей о месте жительства ребенка то объявляется соглашением, или «неюридическим договором», то дается в перечне семейно-правовых договоров. Среди прочих Корецким вообще не упоминаются соглашения о разделе общесупружеского имущества, о патронате и др.[47 - См.: Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. С. 122–126.]
Договорное регулирование семейных отношений находится в зачаточном состоянии, констатирует А. Д. Корецкий (и с этим мы почти готовы согласиться: возможно, лишь настоим на факте появления «ребенка» на свет и формирования у него первых молочных зубов): 1) все договоры (соглашения) носят вторичный, вспомогательный по отношению к нормам характер – их роль сводится к детализации, а пределы усмотрения сторон жестко ограничены; 2) как правило, они не имеют механизма принуждения; 3) условия соглашения не являются обязательными для суда; 4) в законе отсутствуют меры по обеспечению исполнения договорных обязательств[48 - Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре.].
Однако, во-первых, в определенном смысле не только семейно-правовые договоры, но и многие другие (а строго говоря, все) носят вторичный характер по отношению к правовым нормам. Даже явления договоров, не предусмотренных ГК РФ, должны соответствовать основам договорной цивилистики. Разумеется, чем больше в договорном правоотношении влияния публичного начала, тем жестче эта зависимость, что характерно не только для семейно-правовой сферы, но и для других отраслей, где частные и публичные компоненты плотно взаимодействуют[49 - Подробно об этом см. далее, в том числе в главах 2–4.См. также: Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001.].
Во-вторых, соглашение о месте проживания ребенка и т. п. другие, действительно, весьма специфичны с точки зрения классического подхода. Верно, что принципиальное решение вопроса в этих случаях отнесено к компетенции суда и основанием к применению мер государственного принуждения будет судебное решение, а не соглашение. Однако суд хотя и вправе не утвердить его, но только в случае незаконности (такое условие применимо к любой сделке) или явного несоответствия интересам ребенка, что, собственно, также относится к специальным случаям законности – вкупе со справедливостью и обоснованностью. Активная и значительная роль суда вообще характерна для гражданского процесса по семейным делам[50 - Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. Ярославль, 2007. С. 210 и след.] (а также по трудовым, ряду жилищных и др.) – ввиду, как мы только что отмечали, известного присутствия публичных начал в методе семейно-правового (и иного) регулирования, отраженных далее в процессуальной форме разрешения соответствующих конфликтов и даже особенностей их самоурегулирования.
В-третьих, явным преувеличением является констатация революционности переворота в семейно-правовом мировоззрении в связи с признанием брака договором – тем более гражданско-правовой природы. Условия о взаимном согласии на вступление в брак и наличие процедур его расторжения и признания недействительным квалифицируются А. Д. Корецким как элементы легальной сущности договора вообще, а не договора гражданско-правового типа. Между тем М. В. Антокольская, на «взрывную» позицию которой автор ссылается, относит брак и брачный договор к институтам гражданского права, что является идеей популярной, но не общепризнанной. Особые требования к условиям заключения брака и исключительно юрисдикционные способы развода предельно «оспецифивают» брак как договор[51 - Подробнее о природе брака-договора и брачного договора см. главу 2.].
Следует далее заметить, что факт отнесения того или иного института к ГК РФ (в нашем случае – брачного договора) не всегда означает безусловное (аксиоматичное) признание его гражданско-правовой природы – не на законодательном, ибо законодатель субъективен, а на теоретико-сущностном уровне. Так, акты гражданского состояния ранее были компонентом КоБС РСФСР, сейчас – ГК РФ. Но существует еще и ФЗ от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния», который является членом административно-правовой «семьи». По-прежнему присутствует немало, пусть и «вразброс», норм об актах семейного состояния в СК РФ. То же самое можно сказать и о брачном договоре, упоминание о котором наличествует в ГК РФ, а детализация происходит в СК РФ[52 - О необходимости «осемейнивания» сущности брачного договора см. главу 2.].
Наконец, факт отсутствия реального механизма принуждения для договоров международного права и семейного права оценивается А. Д. Корецким по-разному: первые остаются в договорной системе, вторые объявляются сомнительными. (Что ж, двойной стандарт – «хит» последних сезонов.)
При этом А. Д. Корецкий полагает, что классическая дефиниция договора является формальной и «не годится в качестве основы серьезного учения о договоре». У автора прежде всего вызывает сомнение использование в качестве родового понятия именно термина «соглашение»: 1) в русском языке «договор» и «соглашение» – синонимы; не всякое соглашение достигает обозначенной цели; 2) соглашение есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие; 3) даже федеральные законы, с определенной, конечно, долей условности, можно рассматривать как соглашение депутатов (путем принятия закона), Президента (путем подписания); разница между договорами и законами очевидна для каждого, однако объяснить ее, исходя из приведенных определений договора, невозможно[53 - См.: Корецкий А. Д. Указ. соч. С. 13–15.].
«Понимание договора как соглашения, – отмечает А. Д. Корецкий, – “вызрело” в науке гражданского права, но, несмотря на почтенную академическую “родословную”, является в высшей степени неудачным по причине, прежде всего, своей номинальности»[54 - Корецкий А. Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2007. С. 19.].
Суть договора, по мнению автора, сводится к следующему. Договор – это комплекс взаимных прав и обязанностей, модель индивидуального общественного отношения. Ядро юридических соглашений представляют фактические договоры (личные представления участников о должной, правильной, справедливой модели), так как они предшествуют им и определяют их содержание – в части, соответствующей требованиям юридических норм. «Матрицу» договора составляют условия к его совершению (законность, соблюдение предписанной формы, соответствие воли и волеизъявления, обладание право- и дееспособностью) и форма (оферта и акцепт); субъективная выполнимость договора и намерения сторон его исполнить. Подводя итог своим рассуждениям, А. Д. Корецкий утверждает: «Юридический договор – объективированные в установленном законодательством порядке, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов»[55 - Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 13–41.].
Однако, во-первых, придется очередной раз напомнить об условности большинства терминов, в том числе юридических, и несводимости в этом плане юриспруденции к филологии[56 - О. С. Иоффе писал: «…если бы содержание специального научного понятия было тождественно его словесному обозначению, семантика превратилась бы во всеобщее и исключительное средоточие человеческих знаний».Иоффе О. С. Что такое ответственность? // Правоведение. 1974. № 5. С. 108.]. Во-вторых, недостижение цели любым правомерным актом возможно – для начальной правовой идентификации достаточно реальной постановки правовой цели. В-третьих, так широко трактуемая конструкция соглашения – как согласование воль депутатов между собой и далее с Президентом – при принятии и подписании закона заведет нас гораздо дальше положений об общественном договоре Руссо и «растворит» соглашение во всех, даже квазисогласованных действиях, вплоть до хоккея и кордебалета.
И. В. Бекленищева, критикуя подходы А. Д. Корецкого, справедливо замечает: из определения автора следует, что договор в принципе не имеет никакого отношения к «юридическому регулированию», поскольку объектом такового, по утверждению же данного автора, выступают действия, т. е. он – «абсолютное ничто с точки зрения права»[57 - См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 182–183.].
Таким образом, академические подходы к сущности договора (прежде всего гражданско-правового), несмотря на жесткие заявления некоторых наших современников, полагаем выдержавшими очередную атаку. Что касается интегративных представлений о договоре, опирающихся как бы на два родовых понятия – «соглашение» и «обещание», то они нуждаются в дальнейшем эволюционировании.
* * *
Как следует из предыдущей серии рассуждений, даже на уровне «упоминания вскользь», явление договора давно пересекло границы гражданского права и стало разноотраслевым с прикладной точки зрения и надотраслевым – с общетеоретической.
В работе 1974 г. «Общее учение о правоотношении» Р. О. Халфина отмечала: «До настоящего времени договор рассматривался главным образом как институт советского гражданского права. Но договор играет большую роль и в правовом оформлении самых различных общественных отношений. Представляется, что созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества»[58 - Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 293.].
Действительно, явление договора присуще не только сфере гражданского оборота, но и другим правовым сферам – международной, государственной, административной, финансовой (налоговый кредит), трудовой, земельной, семейной, гражданско-процессуальной (мировые соглашения в гражданском и арбитражном процессе), даже уголовно-правовой и уголовно-процессуальной (в России – в сугубо исключительных случаях: соглашение о примирении между лицом, совершившим преступление, и потерпевшим – ст. 76 УПК РФ; в других странах, например в США, – в обычном плане)[59 - См., например: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в регулировании общественных отношений // Учен. зап. ВИЮН. Вып. 6. М., 1947. С. 82–83; Демин А. В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 14–29; Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 267–268, 271–272; Суханов Е. А. О видах сделок в германском и российском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. Т. 6. С. 10, 24; Тихомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 27–35; Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 316–317; Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 841 и др.].
Таким образом, «щупальца» конструкции договора охватили не только частноправовую, но и публично-правовую сферу. Так, М. И. Пискотин называет административные договоры средством реализации управленческих задач и функций, а Д. Н. Бахрах – формой реализации административной власти[60 - Пискотин М. И. Советское административное право. М., 1990. С. 151; Бахрах Д. Н. Административное право. М., 1996. С. 136.]. А. В. Демин полагает, что под административным договором следует понимать «управленческое соглашение не менее двух субъектов административного права, заключенное на основе норм административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные (координационные) управленческие отношения, правовой режим которых содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного права»[61 - Демин А. В. Указ. соч. С. 29.].
В международном праве, на прикладном уровне, международный договор определяется Венской конвенцией о праве международных договоров как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования»[62 - Международное право / под ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунова. М., 2005. С. 111.]. В зависимости «от характера их нормосодержания» международные договоры отличаются друг от друга тем, что одни из них формируют общие нормы, рассчитанные на точно неопределенный круг участников и многократность применения, а другие содержат в себе индивидуальные нормы – только для договаривающихся сторон[63 - См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 325.]. Очевидно, что все они являются признанными, а первые – еще и приоритетными источниками права, регуляторами соответствующих отношений.
Трудовой договор и целая «компания» иных договоров в трудоправовой и социально-обеспечительной сферах продолжают развиваться, постепенно восходя, возможно, к неким общим канонам социального права[64 - См. об этом в главе 3 данного пособия. См. также: Лушникова М. В. Социальное право: опыт комплексного исследования // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Сер. Гуманитарные науки. 2007. № 4. С. 46–51.].
Однако только на том основании, что договор присущ гражданскому праву, его понятие и существенные элементы предусмотрены ГК РФ, никакой отрасли, кроме права семейного, не предъявляется обвинения в «узурпации» части «договорной власти» и не делается стратегических предложений вернуться в «семью». Так, например, трудовому праву, возникшему из союза гражданского и административного (полицейского) права[65 - См. главу 3 данного пособия.], подобные предложения уже не делаются, хотя попытки, пусть и редкие, обозначить гражданско-правовую природу индивидуального трудового договора все еще предпринимаются[66 - См., например: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 70–71.].
О. Ю. Скворцов, констатируя факт экспансии договоров в различные области регулирования отношений между людьми, также признает правомерность постановки вопроса о межотраслевом характере института договорного регулирования и одновременно подчеркивает объективно доминирующее влияние конструкции гражданско-правового договора на соответствующие конструкции смежных отраслей права. Разумеется, главным признаком, отличающим первый от вторых, продолжает автор, является тот правовой эффект, который им производится, – порождение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. К другим отличительным признакам относится: ограниченное регулирующее воздействие, равенство субъектов, значительная свобода договора (например, в области процессуального права соглашения подчинены иному принципу: «разрешено только то, что прямо указано в законе»). Следуя известной позиции петербургской цивилистической школы[67 - «Семейное право» традиционно входит разделом в Т. 3 учебника по гражданскому праву.], автор, не отрицая права на жизнь договоров из публичных правоотношений, правоотношений трудоправовой сферы и др., видимо, сознательно не упоминает о явлениях семейно-правовых договоров[68 - См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 841–842.].
Между тем «главный отличительный признак» гражданско-правового договора – прямое влияние на судьбу гражданских прав и обязанностей – работает применительно к договорам всех иных правовых сфер, со сменой лишь отраслевого «эпитета», а равенство в цивилистической правовой среде отсутствует не только в трудовом договоре. Брачный договор – чуть ли не единственный из всей массы соглашений о праве семейном, конечно, влияет на судьбу гражданских прав и обязанностей, но он же рождает, изменяет и прекращает аналоги семейного типа. Именно поэтому можно предложить его двойственную (смешанную) природу[69 - См. об этом в главе 2 данного пособия.].
Разумеется, семейное право (и соответствующие договоры) удержать в гражданско-правовых границах проще: его «детство, отрочество и юность» прошли под попечением «матери» – гражданского права (впрочем, частично и права церковного)[70 - См., например: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 19 (публикуется по изданию 1896 г.). См. также: Суворов Н. С. Учебник церковного права. М., 2004 (по изданию 1908 г.).]. Данная генетическая связь и в настоящее время является предпосылкой дискуссии о суверенности семейного права[71 - Подробно об этом см.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 40; Она же. Семейное право. М., 1997. С. 40–42; Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 29–37; Нечаева А. М. Семейное право: проблемы и перспективы развития // Государство и право. 1999, № 3. С. 69–75; Она же. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 31–57; Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 5–26; и др.].
Не вдаваясь в указанную дискуссию, отметим, что неразработанность в теории семейного права и отсутствие в семейном законе понятий о договоре не являются необходимым и достаточным аргументом в пользу очевидной гражданско-правовой природы исследуемого явления. Тем более что использование норм ГК РФ к семейным отношениям в целом и их договорным разновидностям в частности далеко не всегда возможно, с чем соглашаются и многие цивилисты[72 - См., например: Антокольская М. В. Семейное право. С. 43.].
Отрадно, что Ю. К. Толстой, несмотря на известную позицию петербургской школы по этому вопросу, отмечает, что все же не склонен «отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции»[73 - Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. № 2. С. 147.].
Исследуя вопрос о видах сделок, в том числе по сферам применения, Е. А. Суханов подчеркивает «традиционное для данной классификации обособление семейно-правовых сделок, фактически сохранившееся в условиях современной российской правовой системы, хотя ее практически общепризнанной особенностью стало отделение семейного права от гражданского»; сохранив свою частно-правовую природу, семейное право, кроме того, «прямо допускает субсидиарное применение гражданско-правовых норм к регулируемым им отношениям (ст. 4 Семейного кодекса РФ), в частности, к изменению и расторжению типичной семейно-правовой сделки – брачного договора (п. 2 ст. 43 СК)»[74 - Суханов Е. А. О видах сделок… С. 24.].
* * *
Вернемся, однако, к общеправовым подходам. Н. Г. Александров, исследуя договор в качестве одного из регуляторов отношений, определял его как «согласованное волеизъявление двух или нескольких формально равных (в момент заключения договора) субъектов, совершаемое с целью вызвать юридические последствия»[75 - Александров Н. Г. Указ. соч. С. 82.]. Таким образом, ученый подчеркивал, во-первых, два его признака – согласительный (волевой) характер и правовую цель, во-вторых, указывал на формальность равенства. Это, на наш взгляд, точное и перспективное замечание, спрогнозировавшее один из существенных векторов развития явления договора, а именно – в публично-правовую сферу, а также в тех областях частного права, где публичные начала весьма сильны (трудовом и семейном). В этих случаях в ситуации именно договора (а не всего комплекса отношений соответствующей отрасли) происходит выравнивание, часто искусственное, положения субъектов.
Впрочем, подобная тенденция не эксклюзивна: например, процессуальное равноправие сторон в производстве по делам из публично-правовых отношений гражданского процесса столь же искусственно поддерживается законом и обеспечивается судом как юрисдикционным субъектом, стоящим над конфликтом.
Ю. А. Тихомиров считает договор соглашением сторон об установлении, изменении и прекращении прав и обязанностей, который характеризуется им как свободное волеизъявление участников (1), с согласием по всем существенным аспектам договора (2), равенством сторон (3), наличием юридических гарантий своего исполнения (4), возмездностью – по общему правилу (5), взаимной ответственностью сторон за невыполнение принятых обязательств (6). В итоге автор допускает гипотезу о формировании в будущем договорного права – в связи с возрастанием удельного веса договоров во многих отраслях права и его роли как специфического регулятора общественных отношений[76 - См.: Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 28, 30.].
Нетрудно заметить, что выстроенный «шестигранник» в значительной степени отражает свойства гражданско-правового договора, а не договора «универсального». Ю. А. Тихомиров при этом классифицирует его многообразие (по субъекту и сфере применения) на договоры хозяйственные, арендные, кредитные, в области труда, межгосударственные, управленческие, общественные (например, между жителями городов)[77 - См.: Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 29.]. Очевидно, что не все из них составляют «классику жанра» – «изгоями» являются международно-правовые договоры (по крайней мере, часть из них), общественные и др. Мы бы добавили сюда и большую часть семейно-правовых договорных конструкций, о которых автор вообще не упоминает[78 - Возможно, потому, что явление брачного договора еще не обострило данную проблему (в 1990-м году не было ни ГК РФ, ни СК РФ).].
В. В. Иванов, подчеркивая, что юридическая наука по-прежнему изучает в основном отраслевые договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе»[79 - См.: Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2001. С. 9–10.], «в самом широком смысле» определяет его как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным»[80 - Там же. С. 34.]. Хотя автор, как, впрочем, и ряд других, не применяет в качестве родового понятия «соглашение», используемый им набор эпитетов на это неизбежно указывает. Любопытным представляется и положение о лишь презюмировании обязательности исполнения договора, что также отличает его позицию, например, от точки зрения Н. Г. Александрова, делает дефиницию более универсальной, ибо всякая презумпция опровержима[81 - Кроме весьма спорных случаев, на которые указывают ряд ученых. См., например: Бабаев В. Н. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 46–47.].
В теории права, цивилистике, публичном праве исследуются как общие, так и специфические признаки договора. В качестве лейтмотива, как мы уже констатировали, в большинстве случаев выступает идея о базисном понятии – соглашении.
Характеризовали мы и юридическое равенство сторон – где-то обеспеченное стратегическими положениями метода частно-правового регулирования (гражданского права), где-то – взаимодействием частного начала с элементами начал публичных, однако в рамках цивилистики (трудовое право, семейное право), а где-то – искусственным «выравниванием» при доминировании публичности (административное право и др.).
Признак возмездности, за пределами «классики жанра», также не универсален. Впрочем, Ю. А. Тихомиров употребляет применительно к нему уточнение «как правило». Тем не менее в значительном ряде договоров международного, семейного, частично – трудового и других отраслей права он, напротив, как правило, отсутствует. Значит, если признавать эти явления членами «договорной семьи», а не архиспецифическими двусторонними правомерными актами[82 - Как характеризовал, например, подобные семейно-правовые акты О. А. Красавчиков. См.: Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 205–206.], то признак возмездности уходит далеко на второй план.
Что касается таких граней «геометрической фигуры договора», как наличие юридических гарантий исполнения и взаимной ответственности, то первая, на наш взгляд, частично поглощает вторую. Это, правда, не снимет с повестки дня проблемы как таковой. Действительно, и то и другое должно сопровождать договорные отношения регулятивного типа и приводиться в действие в охранительном правоотношении. Это общее положение относится ко всей системе правоотношений – договорных и недоговорных, однако далеко не всегда работает. Полагаем, что к данной идеальной модели следует стремиться даже, например, в лично-правовой части «семейного пространства», где, как известно, немало деклараций о долженствовании субъектов, не подкрепленных санкциями. Но дело это, во-первых, далеко не одного дня и не одной «атаки», а во-вторых, исключения все равно останутся, если законодатель сохранит традицию внедрения нравственных или иных сугубо личных социально значимых постулатов в «ткань» семейного закона[83 - Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 12–14.Базисные предпосылки по этому вопросу см.: Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 29–36.].
* * *
В контексте проблемы источников права договор исследуется с точки зрения его значения как нормативно-правового и индивидуально-правового регулятора общественных отношений. Так, значительная часть международных договоров является безусловной составляющей инструментария первого типа. Коллективные договоры в трудовом праве можно отнести к локальному нормативно-правовому регулированию и т. д.
Роль индивидуального договора как конкретизатора общественных отношений достаточно очевидна и давно обозначена еще в советской юридической науке[84 - См., например: Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 248–250.]. В. В. Иванов именует его «актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные правовые установления»[85 - Иванов В. В. Указ. соч. С. 100.], Т. В. Кашанина – «микронормами», которые дополняют и конкретизируют отдельные элементы обычных правовых норм[86 - См.: Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. № 2. С. 123–124.]. Эти идеи в принципе коррелируют с положениями ГК РФ («изобретенными», впрочем, законодателем, а не высшей объективной силой): субъекты гражданского права «свободны в установлении своих прав и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора» (п. 2 ст. 1); гражданские права и обязанности возникают в том числе «из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему» (ч. 2 п. 2 ст. 8).
В определенном смысле здесь уместна аналогия с одним из значений судебного акта как конкретизатора общественных отношений и образца для будущих суждений суда по схожим ситуациям. М. Н. Марченко в этой связи, опираясь на положительный опыт таких различных и принадлежащих к разным правовым семьям стран, как Великобритания и Франция, признающих правовой характер индивидуальных норм, вырабатываемых судами в своих решениях, отмечает, что последние вполне могут претендовать на такой статус и у нас[87 - «Признание судебной практики в качестве источника современного российского права, – пишет автор, – несомненно было бы значительным шагом вперед как в развитии самого права, так и его теории». См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 310.]. Однако, продолжает автор, подобная констатация относительно индивидуальных договоров не имеет ни формальных, ни фактических оснований. Более того, полагает М. Н. Марченко, возможность такой «абсолютной демократизации отношений» и «мультиправовой», в частности, экономики может привести к беспорядочной общественной жизни, к обществу, состоящему «из миллионов законодателей и, соответственно, такого же количества систем законодательства»[88 - Там же. С. 311.]. При этом квалификация индивидуального договора в качестве акта правоприменения не отнимает у него регулирующей функции и значения источника конкретных субъективных прав и юридических обязанностей[89 - Там же.].
* * *
Некоторых уточнений требует и принцип свободы договора – в контексте ее ограничений.
О подвижности, зыбкости границ частного и публичного порядка писали многие ученые. В частности, И. А. Покровский отмечал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»[90 - Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 37.]. При этом можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, предполагает, что по началам публичного права может быть построена, например, чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властью предержащей. При этом история, продолжает ученый, подобные экзотические примеры имеет: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей[91 - Там же. С. 43.].
«В самом деле, – писал Г. Ф. Шершеневич, – где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своей целью в то же время охранение интересов всего общества»[92 - Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 2.].
Анализируя различные теории о критериях деления права на частное и публичное и о взаимодействии между ними, М. М. Агарков подчеркивал: 1) распределению между частным и публичным правом подлежат не институты (они могут быть смешанными, построенными и по «лично-свободному» типу, и по «типу социального служения»), а субъективные права; 2) частное право есть «право лично-свободное»; в его границах субъект может осуществлять его в любом направлении; частно-правовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой»; наоборот, «публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, и исключает действие других мотивов»[93 - См.: Агарков М. М. Ценность частного права. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 71–72.]. В другом своем труде автор упоминал о делении рядом немецких цивилистов оснований возникновения обязательств на три группы – из сделок, из недозволенных действий и из оснований, в которых заложена «социально обязывающая сила», которые имеют значение, в том числе для обязательств семейного права[94 - См.: Агарков М. М. Обязательство по гражданскому праву. С. 337.]. (Автор подвергал эти воззрения содержательной критике, однако для нас в данном случае интерес представляет сам термин, с помощью которого выделяется специфическая группа отношений, где движущим является не частное, а социальное начало.)
Публичные элементы отмечаются и в современном гражданском праве, которое концентрирует «генеральный юридический режим»[95 - Подробнее об этом см.: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 248.] диспозитивности и других частно-правовых составляющих. Это объективно и неизбежно в силу целого ряда причин: 1) наличия государства в числе субъектов гражданского права; 2) специфики некоторых объектов гражданских прав (например, недвижимости, требующей госрегистрации); 3) необходимости защиты слабой стороны и защиты от нарушений в целом; 4) перекрещивания сфер регулирования и др.[96 - См.: Голубцов В. Г. Публично-правовые элементы в отношениях, регулируемых гражданским законодательством: теория вопроса // Правоведение. 2006. № 5. С. 84.]
Другие члены цивилистической семьи – трудовое и семейное право, а также право социального обеспечения и даже отдельные специализированные институты права гражданского (жилищное и наследственное законодательство) – существенно отличаются от ее главы более тесным и сложным взаимодействием публичных и частных начал, значительными элементами «социального служения». И это, разумеется, не случайно: воспроизводство человека в семье, добыча пропитания и иных средств существования через труд, проживание в приемлемом жилище, поддержка человека в старости, передача нажитого имущества потомству (членам семьи) – первейшие и насущнейшие предпосылки выживания индивида и общества в целом.
Отсюда и ограничения диспозитивности, свободы автономии воли, в частности, в исследуемом контексте, т. е. в договорных отношениях трудовой и семейной принадлежности[97 - Подробнее об этом см., например: Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001.]. Это проявляет себя и в особых требованиях к субъектам договора, специфике его предмета и цели (целей), содержании, последствиях неисполнения[98 - Подробно об этом см. в главах 2–4 данного пособия.].
* * *
Таким образом, договор является двусторонней (многосторонней) сделкой, а его родовым понятием – соглашение. Он характеризуется свободой воли и волеизъявления (при относительной автономии принятия решения), формальным равенством участников, определенными гарантиями исполнения и ответственности. Значительная часть договоров имеет возмездный характер. В договорах ряда отраслей публично-правовая «взвесь» присутствует в больших количествах и приводит к обозначению договора как публично-правового (в международном, административном праве и др.) или с существенными элементами оного (трудовое, семейное право, право социального обеспечения и др.).
Общая теория договора в последние годы активно разрабатывается, хотя ее отраслевые составляющие (кроме классики цивилистики в лице гражданского права и в определенной мере – права трудового) находятся в стадии становления. В числе дискуссионных активизировалась и проблема нормативно-правового значения индивидуального договора.
Глава 2. Договоры в семейно-правовой сфере
2.1. Несколько вводных замечаний о семейных правоотношениях
