скачать книгу бесплатно
В начале XXI столетия все чаще обращаются к содержанию принципа «верховенства права» (rule of law), который на русский язык переводят термином «правовое государство». Этот принцип означает подчинение государства предписаниям права, прежде всего, конституционного.
В 2005 г. Международная Ассоциация Юристов, объединяющая в своих рядах юристов из 190 стран мира, приняла по инициативе ее Президента Фрэнсиса Нита резолюцию, в которой так характеризуется ситуация с соблюдением принципа верховенства права:
«Международная Ассоциация Юристов (МАЮ), представляющая юристов мира, выражает озабоченность повсеместно продолжающейся эрозией значения принципа верховенства права. МАЮ приветствует принятые в некоторых странах решения судов, которые восстанавливают значение принципа верховенства права. Такие судебные решения подтверждают фундаментальную роль независимого суда и независимого юридического сообщества для поддержания этого принципа. МАЮ также приветствует и поддерживает усилия национальных организаций юристов по привлечению внимания к необходимости соблюдения следующих основ верховенства права: независимая и непартийная судебная власть; презумпция невиновности; право на своевременное, объективное и открытое судебное разбирательство; рациональный и пропорциональный вине подход к наказанию; сильное и независимое правовое сообщество; строгая защита конфиденциальности общения между адвокатом и его клиентом; равенство всех перед законом. Соответственно, неприемлемыми являются необоснованные аресты; секретные суды; неограниченное лишение свободы без решения суда; жестокое и унизительное обращение и наказание, а кроме всего, – незаконное влияние на процесс выборов. Верховенство права является основой цивилизованного общества.».
В современном мире принцип верховенства права является одним из основных критериев уровня развития демократии любой страны.
Для развития конституционного права важны экономические аспекты эволюции права собственности. Все большую роль, особенно в XX веке, приобретает социальная сторона общественного развития. Немалое значение имеет и необходимость приспособления конституционного законодательства к учету новых условий развития наций и народностей в рамках федеративных или унитарных государств. Со снижением уровня конфронтации между «социалистической» и «капиталистической» идеологиями их место заняла идеология прав человека, а также возрождающаяся и обновляющаяся религиозная идеология. Технологические, информационные и экологические факторы, весьма вероятно, еще больше усилят свое воздействие на ход конституционных процессов в XXI веке.
Блок конституционных положений, регулирующих территориально-политическое устройство многих государств мира, также претерпел существенные изменения. Такая ситуация бывает связана с текущим основным направлением экономического развития страны: через центр или через регионы. Это выразилось прежде всего в том, что в федерациях наблюдается тенденция к унитаризации, а в ряде унитарных государств (Великобритания, Испания, Италия, Финляндия) – к приданию некоторым административно-территориальным единицам элементов правового положения, характерных для субъектов федерации. Такое заимствование унитарными государствами приемов, форм и методов, свойственных федерациям (и наоборот), представляется нам важной тенденцией развития форм территориально-политического устройства, заслуживающей серьезного внимания исследователей. Усиление полномочий органов местного самоуправления – еще одна тенденция, наблюдаемая как в унитарных, так и в федеративных государствах.
Многие из этих процессов вызваны к жизни развитием гражданского общества и разработкой механизмов согласования интересов различных социальных, национальных, языковых, этнокультурных, религиозных и иных групп в рамках федеративных, унитарных или меняющих свои границы государств. В частности, в конституциях все больше внимания уделяется малым коренным народам – аборигенам, слаборазвитым в экономическом и социальном плане этносам, национальным, языковым, сексуальным или иным меньшинствам (конституции Канады 1982 г., Бразилии 1988 г., Швейцарии 1999 г., поправки к Конституции Индии).
В современном мире происходит все большая координация и взаимопроникновение международного права и права конституционного. Этому способствует, в частности, то, что границы, некогда довольно четко отделявшие внутреннюю политику и конституционное право от внешней политики и международного права, наталкиваясь на глобальные процессы и проблемы современности, в ряде регионов все более размываются[3 - Gurtov М. Global Politics in the Human Interest. – L., 1988. – P. 6.], а в результате интенсификации международных отношений «жизнь государств и даже индивидов становится неотъемлемой от международной жизни»[4 - Diate J. Les constitutions africanes et le droits internationale. Dans Annales africanies. 1971–1972. – Paris, 1973. – P. 33.].
Далеко идущей оказалась обозначившаяся после Второй мировой войны и активно реализующаяся сейчас в конституционном законодательстве стран Европейского союза тенденция закрепления легальных возможностей передачи национальными органами компетенции в пользу наднациональной организации (конституции Франции 1946 г. и 1958 г., Италии 1947 г., ФРГ 1949 г., позже включено в уже действовавшие конституции Австрии, Ирландии, Бельгии, Люксембурга, Швейцарии, Норвегии и т. д.). Нормы, связанные с международными отношениями, в «конституциях разных периодов их принятия получают заметное развитие как по кругу регулируемых вопросов, так, отчасти, и по объему… Становятся почти непременными статьи, регулирующие соотношение международного и внутригосударственного права, а многие европейские конституции разрешают ограничивать суверенитет государства в пользу международных организаций»[5 - Маклаков В.В. Буржуазные конституции и международное право // Актуальные вопросы теории современного международного права. – М., 1988. – С. 49.]. Это, кстати, один из возможных механизмов решения глобальных (в том числе экологических, сырьевых, продовольственных, энергетических, информационных и т. д.) проблем человечества и обеспечения соблюдения прав личности и демократических стандартов во всем мире. И хотя подготовленный в 2004 г. проект Конституции Европейского Союза не был утвержден, совершенно очевидно, что развитие конституционного права в этом регионе вступило в новую фазу, которая характеризуется все большим конституционно-правовым сближением входящих в состав Союза государств.
В начале XXI в. две новые проблемы стали актуальными для развития конституционного права. Одна из них связана с широко распространенным в развитых странах после трагических событий 11 сентября 2001 г. мнением о необходимости ограничения прав и конституционных свобод как меры, необходимой для адекватной борьбы с мировым терроризмом. Премьер-министр Италии Берлускони даже заявил о том, что нельзя воздействовать на людей, находящихся на уровне средневековых понятий о добре и зле, с помощью цивилизованных мер. Конечно, были и другие оценки. Так, член Верховного Суда США Сандра О’Коннор высказала обоснованные сомнения в том, что ограничение основных конституционных свобод может оказаться правильным решением даже во имя борьбы с самым разнузданным терроризмом. Например, конституционный принцип равенства перед законом не дает возможности отделить террориста от обычного уголовного правонарушителя[6 - New York Times. – 2001. – September 29.]. Впрочем, преобладающим остается стремление к применению решительных мер противодействия терроризму, которые далеко не всегда соответствуют общепризнанным принципам права. Так, в марте 2008 года Президент США Джордж Буш наложил вето на закон, запрещающий определенные виды психологической пытки, мотивируя это чрезвычайными обстоятельствами борьбы с терроризмом. Здесь явно проявилось нежелание исполнительной власти подчиняться принципу верховенства права. 12 июня 2008 года Верховный Суд США вынес историческое решение о необоснованности доводов исполнительной власти об изъятии заключенных, содержащихся на военной базе Гуантанамо за пределами США из-под действия американских законов, гарантирующих права личности. Решение было принято большинством в один голос, при этом решающий голос принадлежит судье Дэвиду Сьютеру, который, будучи назначен на должность в 1990 году отцом президента – тогдашним президентом Джорджем Бушем-старшим, по делу о выборах 2000 года о пересчете голосов, также как и по делу о Гуантанамо, занял принципиальную позицию, не совпадающую с доводами Буша, и проявил себя как символ судебной независимости в сложных современных условиях.
В Пакистане смещение президентом Мушарафом Председателя Верховного Суда страны и еще 60 судей привело к массовым протестам и требованиям его отставки за нарушение конституционного принципа разделения властей. Подлинная независимость суда является краеугольным камнем разделения властей и борьба за такую независимость становится важнейшим направлением развития конституционного права в XXI столетии.
В современном конституционном праве большое значение имеет научное направление, называемое «конституционной экономикой». Это направление, появившееся в последние десятилетия, развивается в основном в рамках экономической науки, однако совместное исследование проблем конституционной экономики имеет большое практическое значение не только для экономистов, но и для юристов (прежде всего специалистов по конституционному праву).
Примечательны в связи с этим слова Председателя Конституционного Суда РФ Валерия Зорькина:
«Одна из главных проблем современной России – явно недостаточная забота об уровне высшего образования и развитии академических исследований. В первую очередь это касается права. Страна отстает от настоятельных требований национальной экономики, нуждающейся в десятках тысяч понимающих экономические проблемы юристов и не меньшем количестве экономистов, разбирающихся в вопросах правового обеспечения.
Результатом является плохое качество экономического законодательства, проблемы в практике его применения и, в конечном итоге, – отставание в экономическом развитии. Обратите внимание: Китай обошел почти все передовые страны по вложениям в развитие знаний. Думается, с этим в немалой степени связаны его экономические успехи.
Буквально все стремительно развивающиеся страны – Китай, Индия, Южная Корея, идущие по пятам за США, – становятся очень конкурентоспособными… Они инвестируют в образование и профессиональное мастерство, обучая своих граждан «языкам» современной экономики (английскому, программированию и финансам). Даже европейские инвестиции в науку и образование далеко отстают от этих стран.
Если в России сейчас нет денег на инновации в обучении праву и экономике, следует временно решать эти вопросы реструктуризацией учебного процесса.
Мы не можем ждать, пока подрастет первое поколение, в котором студенты-юристы будут иметь хотя бы бытовой запас экономических знаний, а студенты-экономисты будут со школы знакомы с основными правовыми (особенно конституционными) ценностями.
Преодолеть разрыв сейчас можно только интенсивными усилиями по внедрению экономических и конституционных знаний в вузах. Поэтому для России введение в юридических и экономических вузах такого нового учебного курса, как конституционная экономика, становится критически важным.»[7 - В.Д. Зорькин, «Тезисы о правовой реформе в России», «Россия и Конституция вXXI веке. Взгляде Ильинки». – М.: 2007. – с. 235.].
Ведущий российский конституционалист уловил важную особенность современного конституционного развития, связанного с идеями верховенства права, – правового государства. Правовое государство в странах переходного к демократии и гражданскому обществу периода должно развиваться на базе учета экономического благополучия граждан и в условиях непрерывной, рассчитанной на десятилетия правовой реформы, результаты которой, в конечном счете, и являются признаком реальности верховенства права в каждой переходной стране, в том числе и в России.
Около половины действующих конституций стран мира приняты после 1990 года (вспомним, что только в Европе в это время появилось 21 новое государство). Как правило, они содержат основные положения об экономических и других правах, воспринятые из международных договоров о правах человек, что сближает между собой содержание конституций современных государств. Это позволяет конкретизировать понятия верховенства права и правового государства, используя конституцию как норму прямого действия.
Контрольные вопросы к главе 1
1. Понятие «конституционное право».
2. Конституционное право как отрасль национального права.
3. Понятие конституционно-правовых отношений, их виды.
4. Субъекты конституционно-правовых отношений.
5. Основные источники конституционного права зарубежных стран.
6. Основные тенденции развития конституционного права.
Глава 2 Конституции зарубежных стран
§ 1. Понятие и сущность конституции
Термин «конституция»[8 - От латинского constitutio – установление, устройство, учреждение, конституция.] был известен еще в Древнем Риме: так называли акты императора, имевшие высшую юридическую силу; использовался он и в период феодализма в Европе, но уже для названия различных актов. Современное значение термин «конституция» приобрел в ходе буржуазных революций. В конституционных нормах буржуазия видела определенную гарантию стабильности государственного и общественного строя, гарантию своего участия в осуществлении государственной власти.
Важно отметить, чтобы избежать недоразумений, что существует различие в содержании термина «конституция» в современных русском и английском языках, в английском языке термин «конституция» имеет много значений: 1) основной закон государства; 2) учредительный акт или действие; 3) установленное право и обычаи; 4) учредительные документы коммерческой или некоммерческой организации; 5) основные принципы отдельно взятой социальной группы; 6) акт назначения на должность; 7) состояние, форма, структура и соединение частей целого, характеризующие объект; 8) телосложение и т. д.[9 - The Cambridge International Dictionary of English; Merriam-Webster’sollegiate Dictionary.]
Современный русский язык заметно сужает содержание термина «конституция», придавая ему только два значения[10 - Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М.: АЗЪ, 1993.]:
1) Основной закон государства, определяющий основы общественного и государственного строя, систему государственных органов, права и обязанности граждан; 2) строение, структура организма.
Итак, вполне очевидно, что термин «конституция» в русском языке имеет гораздо меньше смысловых значений, чем в английском. Поэтому в работах западных ученых слова «конституция» и «конституционный» употребляются не только в смысле Основного закона страны, но и в других значениях – как принципы поведения общественных организаций, семьи и т. д.
Вопрос о терминах, подчеркивает профессор Мичиганского университета Джозеф Вининг, важен при анализе всех аспектов юридического мышления. Подтверждая свою мысль, он отмечает, что адвокаты и судьи в США нередко пользуются ссылками на толковые словари, однако термины все равно могут пониматься по-разному с учетом вариантности значений разных слов. Поэтому он применяет понятие «правовая иллюзия» для случаев, когда один юрист использует слово, которое другой юрист воспринимает в ином контексте или смысловом значении[11 - Vining J. From Newton’s Sleep. Princeton: New Jersey, 1995 P. 56, 7.]. Известный американский юрист Дональд Райс в рецензии на книгу Вининга отмечает: его мысли о том, что современное мышление не замечает многие правовые нюансы, могут стать основой для пересмотра отношения к праву в XXI в.[12 - Rice D. The Lawer’s Bookshelf// New York: Law Journal. 1997. January 24.].
Первыми конституциями в собственном смысле слова были американская 1787 г. и французская 1791 г. В эту же эпоху возникает концепция конституционализма, под которым понималось правление, ограниченное конституцией. Эта концепция, выведенная из идей естественного права, явилась буржуазно-демократической антитезой феодальной тирании. Теоретики того времени исходили из идеи, что конституция устанавливает не только пределы государственной власти, но и процедуры осуществления властных функций. Иными словами, устанавливалась юридическая граница между сферой приложения верховной государственной власти и правами гражданина-собственника. Одновременно регламентировалось то, что американская Конституция назвала «надлежащей правовой процедурой». Объективно идеи конституционализма (конституционного государства, конституционного правления, господства права) были исторически прогрессивными, как и само буржуазное государство и буржуазная демократия.
В трудах многих ученых прошлого и нашего времени на разные лады истолковываются две основные идеи. Во-первых, они утверждают, что конституция есть выражение общей воли народа, создающего свою государственность для достижения общей цели. Таким образом, конституция считается не актом государства, а актом народа, создающего государство. Так, один из наиболее демократических мыслителей XVIII столетия, американец английского происхождения Томас Пейн утверждал, что конституция предшествует государству, а государство является детищем конституции. «Конституция некоей страны есть акт не государства, а народа»[13 - Пейн Томас. Избр. соч. – М., 1959. – С. 207.]. Во-вторых, из первой посылки делается вывод о том, что конституция есть продукт общего согласия всех классов и групп, составляющих общество.
В основу формальных определений кладется какой-либо один или несколько формальных признаков, относящихся к предмету правового регулирования конституции, места ее в системе правовых норм, способа объектирования текста. Такие определения конституции ничего не говорят о сущности этого главного источника конституционного права. Подобный подход зачастую объясняется нежеланием касаться столь неприятного для многих вопроса, как демократичность либо, напротив, недемократичность положений либо практики применения Основного закона. Сама постановка этой проблемы предполагает необходимость установления того насколько реальны предусмотренные в тексте конституции права и свободы.
Технологические и информационные изменения также ведут к новым этапам развития конституционного права, включая возвращение на новом уровне к вопросам Общественного договора, описанного Жан-Жаком Руссо.
Совмещение современного понятия государства с древними и ренессансными городами-республиками только на первый взгляд лишено политического и конституционного содержания и значения для нашего XXI века. Казалось бы, масштабы многомиллионных современных государств исключают принципы представительства и волеизъявления, возможные в условиях многотысячных народных собраний Древних Афин или Рима, или хотя бы Флоренции XV века. Появившаяся в конце XX века теория «конституционных революций», предусматривающая на самом деле эволюцию конституционного порядка на основе конституционного договора, «заключаемого» со всеми гражданами, с последующими принципиальными конституционными изменениями только на основе результатов практически всеобщего волеизявления, отнюдь не выглядит утопической. Автор этой теории профессор Вирджинского университета экономист Джеймс Бьюкенен удостоен в том числе и за нее Нобелевской премии в 1986 году.
Очевидными становятся моменты, подтверждающие схожесть новых явлений современности с практикой голосования малых городов-коммун прошлого. Выборы в США 2000 года решались пересчетом голосов в небольших избирательных округах Флориды, где разница шла на сотни и десятки голосов, практически как в Древних Афинах и Риме. Растущие технологические возможности Интернета в ближайшие десятилетия сделают практически осуществимым одновременное голосование всех граждан любой по масштабу страны по вопросу любой государственной важности с моментальным и точным подсчетом голосов. Так что непосредственное народное волеизъявление населения большого государства из научной фантастики XX века вскоре может превратиться в реальность XXI века[14 - П. Баренбойм «3000 лет доктрины разделения властей. СудСьютера». – М.: РОССПЭН, 2003. – с.139.]. Коммуникационные возможности Интернета могут вернуть в жизнь многие элементы первоначальных полисных демократий. Они также увеличат возможность граждан объединяться между собой и непосредственно общаться с властями.
От обычных правовых норм конституционные нормы отличаются тем, что они закрепляют в широком смысле слова методы и формы осуществления государственной власти. Предмет правового регулирования конституционных норм качественно отличается от предмета правового регулирования обычных законов своей высшей политической важностью и фундаментальностью, поскольку они касаются самых основных условий политического бытия всего общества. Этим прежде всего объясняется относительная стабильность конституций, которые не являются продуктом повседневной нормоустанавливающей деятельности. Дата принятия конституции в истории любого государства представляет собой важнейшую веху, отмечающую переломный момент его развития.
Анализ истории показывает, что конституции принимаются в те моменты, когда устанавливается принципиально новое соотношение классовых или политических сил.
В науке конституционного права понятие «конституция» имеет два смысла. В формальном смысле – это юридическая конституция, т. е. Основной закон государства, закрепляющий правовое положение личности, а также общественно-экономический строй, форму правления и форму государственного устройства. Юридическая конституция представляет собой документ, предписывающий то, что должно быть. Однако в ходе практического применения предписаний юридической конституции обстановка меняется: появляются новые учреждения, выносятся решения судов, принимаются конституционные, органические и обычные законы, существенно изменяющие и дополняющие нормы юридической конституции. Иными словами, на практике складывается такой порядок осуществления государственной власти, который может существенно отличаться от порядка, предписанного юридической конституцией. Этот реальный порядок осуществления государственной власти называется фактической конституцией, или конституцией в материальном смысле слова. Фактическая конституция есть везде, а юридической конституции в государстве может и не быть, такая ситуация обычно возникает тогда, когда все, что необходимо, урегулировано, но конституционного текста нет.
Фактическая и юридическая конституции могут либо совпадать, либо расходиться. Так, в случае спада демократического движения правящая элита может, не меняя текста конституции, отказаться от многих демократических положений и явочным порядком ввести реакционные институты и методы властвования. С другой стороны, под давлением демократических сил эта элита может пойти на такие уступки, которые не находят адекватного отражения в тексте конституции. И в том, и в другом случае наблюдается разрыв между конституцией и действительностью, что порождает фиктивность части положений конституции.
Фактическая конституция может отойти от конституции юридической как вправо, так и влево. Например, фактическая конституция современной Италии менее демократична, чем юридическая Конституция 1947 г., фактическая конституция современной Франции в известной мере демократичнее откровенно цезаристской конституции 1958 г.
Вопрос о фиктивности и нефиктивности конституций нельзя смешивать с вопросом об их реакционности или демократичности: фиктивной может быть как демократическая (итальянская), так и реакционная (французская) конституция. Касаясь этой проблемы,
В.И. Ленин писал: «Конституция может быть черносотенной, помещичьей, реакционной и в то же время менее фиктивной, чем иная «либеральная» конституция»[15 - Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 17. – С. 345.]. Оценки одной и той же конституции в конкретной стране могут существенно отличаться в зависимости не только от соотношения фактической и юридической конституции, но и от политических интересов различных социальных групп, от официального культа конституции, распространения представлений о конституции как о некоей юридической гарантии «всеобщей справедливости», «государственного правопорядка», прав и свобод граждан, как о непогрешимом абсолюте, выражении высшей морали, высшем критерии законности до обоснования различных вариантов гибкого использования ее норм.
Решение вопроса о соотношении конституции с действительностью имеет, помимо теоретического, огромное практическое значение. От этого, т. е. от правильного определения названных качеств конституции, зависит выбор тактики, отношение к ней демократических партий и сил. Если юридическая конституция более демократична, чем конституция фактическая, то речь должна идти о борьбе за реализацию демократических положений Основного закона. Если юридическая конституция реакционнее фактической конституции, то она должна быть заменена более демократической писаной конституцией.
Приведение фиктивных положений конституции в соответствие с реалиями социально-политической жизни достигается путем принятия поправок к тексту конституции и ее толкованием органами конституционного контроля. Возможна и общая демократизация политической жизни вследствие прихода к власти демократических сил, вследствие чего происходит демократизация политической жизни и наполнение фиктивных демократических положений конституции реальным содержанием.
Примечательно следующее высказывание американских профессоров права Д. Корри и Г Эбрегэма: «Конституция – это рама или шасси, на котором установлен работающий двигатель правительства.
В границах определенной терпимости тип и система двигателя могут быть модифицированы без изменения самой рамы. Конституция вообще должна приспосабливаться к известным изменениям работающих механизмов правительства»[16 - Цит. по: Мишин А.А. Государственное право буржуазных стран. – М., 1961. – С. 19–20.].
Подобное отношение к конституции, к официально чтимому Основному закону получило достаточно широкое распространение. Получается, что, с одной стороны, конституция нужна, так как без нее не может обойтись ни одно демократическое государство. С другой стороны, конституция не должна связывать действий властей предержащих. Коллизия между конституционной законностью и государственной целесообразностью (правильно или ложно понимаемой), к сожалению, нередко решается в пользу последней.
Избежать подобной коллизии можно только при достаточном уровне уважения властей и общества к Основному закону своей страны и умелом применении судами конституционных принципов и норм.
В связи с этим уместно вспомнить слова видного конституционалиста Владимира Набокова (отца известного писателя), произнесенные в конце 1912 г., но сохраняющие актуальность и сегодня: «Тщетно чтут законность, попирая ее на деле. В русской жизни это попрание – всем язвам язва. Она заражает весь государственный организм, ежеминутно давая о себе знать, развращая и властвующих, и подвластных… Наиболее общим результатом такого положения является то неуважение к закону, при готовности устами славословить его, которым проникнута вся администрация снизу и доверху. Именно самые последние годы характеризуются каким-то возведением этого неуважения в принцип, им как-то щеголяют, открыто подчеркивая, что законы и законность всегда и бесспорно должны отступать перед требованиями «государственной целесообразности»… Противовесом этому злу могла бы служить деятельность суда, восстанавливающего действие закона во всех случаях его нарушения, – суда независимого, нелицеприятного, свободного от политики, не считающегося ни с чем, кроме велений закона, и ставящего своей первой и главной задачей доставление торжества этому закону. Есть ли у нас такой суд?»[17 - Русский конституционализм в период думской монархии. – М., 2003. —С. 103, 107, 108.].
Конституционалисты утверждают, что нужно исходить не только из буквы, но и из духа Основного закона. Часто используя при обсуждении текстов законодательных актов слова «дух» и «буква», мы не задумываемся над тем, что по отношению к Конституции слово Дух можно и должно использовать без кавычек и с большой буквы.
Когда известный ученый, судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев пишет о «таинстве содержания конституционных принципов»[18 - Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономии. – М.: Юристъ, 2002 г. – С. 11.], его слова следует в первую очередь отнести к конституционному принципу разделения властей. Метафора Гаджиева перекликается с высказыванием крупного американского конституционалиста Р. Бергера: «Доказывание из простого факта трехзвенной системы власти похоже на привлечение магии чисел». Создание самостоятельного суда как основы разделения властей известно с Ветхого Завета.
В Древнем Израиле в XII–X вв. до нашей эры до введения института монархии главную роль играли судьи, выдвигавшиеся благодаря способностям, а весь период получил название «эпохи Судей». Отделение суда от племенных вождей, советов старейшин и народных собраний стало прообразом разделения властей. Монархия же, в соответствии с древним текстом Библии, была установлена через несколько столетий с ограничениями, предусмотренными судьей Самуилом.
Позже на Западе доктрина разделения властей была развита уже усилиями Макиавелли, Локка, Монтескье и американских конституционалистов.
Библейские юридические и духовные корни доктрины разделения властей представляют в связи с этим не только чисто исторический интерес. Дух или – духовность Конституции определяется не только ее принципами и идеями, но и формированием близкого к религиозному априорного и аксиоматического почтения к этому письменному документу со стороны власти и общества. Дух Конституции формирует конституционную духовность населения и, в свою очередь, формируется и постоянно подпитывается ею же.
Конституционный патриотизм – основа любого духовного патриотизма. Конституция 1993 г. дает в этом смысле России уникальный шанс на духовное развитие в XXI столетии. В нашей стране, где 70 % населения – атеисты, только Конституция и ее ценности могут стать базой, основой и центром духовного и интеллектуального (а значит, и экономического) развития государства и общества. Даже в США, где религиозное население разных конфессий составляет свыше 80 %, объединяющей всех и самой высокой ценностью является почтение к Конституции. «Церковь Конституции – доминирующая религия в Америке[19 - «Financial Times», January 11, 2004.]». Атеисты и верующие любых конфессий в развитых странах признают за Конституцией статус высшей духовной ценности страны.
Применение доктрины разделения властей заметно варьируется от страны к стране, поэтому, чтобы понять принцип разделения властей, нужно в том числе осознать его «дух» ввиду отсутствия буквы в виде общепринятого нормативного толкования. Неслучайно книга Шарля Монтескье, которую многие не вполне точно считают первоисточником доктрины, называется «О духе законов».
В связи с этим весьма важно формирование Конституции РФ как юридического документа, чтобы она перестала восприниматься постсоветской общественностью как чисто политическая декларация или манифест (а именно так и воспринимались тексты всех советских конституций). Этот психологический барьер между обществом и Конституцией можно преодолеть только упорными и каждодневными усилиями в первую очередь юристов-конституционалистов, Конституционного Суда РФ и всех судов России.
Со стороны общества и органов государственной власти тоже нужны недюжинные усилия по преодолению трех основных негативных тенденций: конституционного нигилизма – в России это наследие советских времен; конституционного инфантилизма, характерного нередко для некоторых экономистов и политиков, понимающих значение Конституции, но не видящих необходимости согласовывать с ней свои экономические теории или конкретные экономические решения; конституционного цинизма, который нередко занимает серьезные политические позиции, используя изменения Конституции для решения сиюминутных политических задач. Последняя тенденция особенно опасна и для развития конституционализма во всех переходных странах, и для стабильности действующих конституций.
Конституционный принцип разделения властей – один из важнейших, если не самый главный для стран без устойчивой конституционной традиции, к которым можно отнести постсоциалистические страны. Необходимость в сильной президентской власти, с одной стороны, может отражать политические реалии, но, с другой стороны, вследствие угрозы доминирования конституционного цинизма будет постоянно подталкивать к соблазнам режима личной власти. Как ни странно, но другого противодействия этой всегда опасной тенденции, кроме культивирования конституционного принципа разделения властей и почтения к действующей Конституции, не существует. А между тем большинство людей, в том числе многие юристы, имеют довольно смутное представление о сути данного принципа.
Когда в ходе «Уотергейтского дела» нужды американской политики в начале 70-х годов XX века потребовали конкретизации практического применения и содержания принципа разделения властей, в Сенате США был создан в рамках Юридического комитета подкомитет по разделению властей, руководство которым было поручено сенатору Эрвину. Один из американских исследователей писал: «Эрвин возглавлял одну из наиболее интригующих и новых сфер деятельности в Конгрессе». Так что даже в США – стране, которая, казалось бы, считается изначально основанной на разделении властей, еще совсем недавно в рамках парламентской деятельности проводились более чем серьезные исследования глубинного смысла и сути конституционного принципа разделения властей. Подобные парламентские разработки проблемы были бы весьма полезны и в постсоциалистичеких странах[20 - «Законодательство и экономика». 2003. – № 12. – с. 28.].
Дух Конституции в смысле почтения и уважения к ней определяет не только действенность буквы Основного закона, но и содержание, и эффективность конституционализма в целом.
Воспитание уважения к Конституции должно быть важной составляющей частью правовой реформы, которая с разной степенью интенсивности планово или стихийно идет в постсоциалистических странах. Председатель Конституционного Суда РФ Валерий Зорькин в связи с этим отметил:
«Правовую реформу не зря называют «детонатором» всего реформаторского процесса, включая реформирование экономики… Недооценка правовых ценностей, в первую очередь конституционных, может завести в тупик и существенно замедлить самые прогрессивные реформаторские процессы. Следует признать, что Россия имеет отсталую правовую систему, и предпринять решительные шаги по проведению правовой реформы.»[21 - В.Д. Зорькин. «Тезисы о правовой реформе в России», Россия и Конституция вXXI веке. Взгляде Ильинки. – М., 2007. – с. 225.].
В книге известного исследователя Владимира Лафитского «Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней» (М., 2003) содержится попытка доказать, что поэзия права может периодически побеждать и подчинять себе прозу государства. Он в то же время опасается, что технократизм и растущая фрагментарность законодательных актов, также, как казенность и сухость их стиля, могут привести к утрате многовековых конституционных ценностей:
«В последние годы наблюдается тенденция к отказу от закрепления конституционных принципов… В отличие от прежних, новые конституции в основном обращаются не к обществу и личности, а к органам власти и их представителям»[22 - Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. – М., 2003. – С. 216.]. В связи с этим интересна опубликованная переписка В. И. Лафитского с членами европейского Конституционного конвента, содержащая его критику излишней технократичности проекта Конституции Европейского Союза[23 - «Законодательство и экономика». – 2004. – № 4.].
В юридической литературе используется также термин «живая» конституция. Раскроем стоящее за этим термином понятие на примере США.
В Соединенных Штатах очень силен официальный культ Конституции, которая наделяется чертами боговдохновенного документа, созданного легендарными «Отцами-основателями», однако следует заметить, что до Гражданской войны в значительно большей степени почиталась Декларация независимости, которая, по современным понятиям, не является составной частью действующей Конституции. Примечательно, что в США официально празднуется День независимости, т. е. день принятия Континентальным Конгрессом Декларации независимости (4 июля 1776 г.), но День конституции, принятой в 1787 году, в числе общегосударственных праздников не значится. Отметим для сравнения, что во Франции первая конституция была принята в 1791 г., а сейчас действует одиннадцатая – конституция 1958 г..
В чем причина подобной живучести Конституции Соединенных Штатов Америки? Отвечают на этот вопрос по-разному
Профессор Принстонского университета Ч. Уоррен объяснял данное явление так: «Постоянство этого уникального орудия управления в значительной степени обязано искусству, здравому смыслу, а также духу компромисса, с которыми учредители строили на старых основаниях и модифицировали и реконструировали старые принципы, чтобы приспособить их к новым условиям»[24 - Warren Ch. Congress, the Constitution and the Supreme Court. – N. Y.; London, 1968. – P. 12.].
Президент Франклин Д. Рузвельт отмечал: «Наша Конституция настолько проста и практична, что можно каждый раз приспосабливать ее к чрезвычайным нуждам посредством изменения акцентов и методов применения без утраты существенной формы… Вот почему наша конституционная система показала себя наиболее устойчивым политическим механизмом, который когда-либо был создан в современном мире»[25 - Цит. no: Murphy P. L. The Constitution in Crisis Time. 1918–1969. – N. Y., 1972. – P. 128.].
За всю историю США было предпринято 11 тысяч попыток представить Конгрессу поправки к Конституции. Конгресс одобрил 33 поправки и передал для ратификации штатам, которые одобрили только 27 из них. Ежегодно вносятся не менее 100–200 проектов поравок, а последней известной попыткой была инициатива президента Джорджа Буша в 2004 году о закреплении в Конституции того положения, что браком может считаться только семейный союз между мужчиной и женщиной. Последняя поправка, которая прошла все инстанции и вошла в текст Конституции, была принята в 1992 году, а впервые она была предложена за 200 лет до этого в 1792 году.
Главная причина неизменности Конституции США коренится в ее изменяемости. Реальная политическая система создавалась и ее структурные подразделения институционализировались за пределами текста Основного закона страны. Если сравнить действующий в настоящее время порядок осуществления государственной власти с конституционным предначертанием, то окажется, что между ними есть различия. Так, Конституция ничего не говорит о политических партиях, хотя они служат важнейшим инструментом формирования органов власти и управления на всех уровнях политической системы; Конституция не упоминает о конституционном контроле, комитетской системе Конгресса, исполнительном аппарате при Президенте, порядке выдвижения кандидатов на выборные должности и множестве других институтов, учреждений и процедур. В лучшем случае Конституцию можно рассматривать лишь как скелет механизма власти. Все остальное: мускулы, нервы, связки, сосуды, внутренние органы и т. д. – создано помимо текста Конституции. Конституция США фиктивна, ибо закон и действительность не совпадают, – но именно в фиктивности можно усмотреть причину ее стабильности.
Фактическая Конституция, или, как говорят в США, «живая Конституция», создавалась различными способами. Значительная часть фактической Конституции представляет собой результат деятельности судебной власти. Недаром в США существует выражение: «Конституция есть то, что считают Конституцией судьи». Верховный суд в многочисленных решениях не только толковал Конституцию, наполняя, таким образом, ее положения новым содержанием, но и создавал, по существу, новые конституционные нормы. Вудро Вильсон сказал, что Верховный суд – это своего рода постоянно действующий конституционный конвент. Краткость текста конституции США с лихвой восполняется 540 томами решений Верховного Суда США за прошедшие 2 столетия. Теоретически конституционная политика, как оптимальное сочетание государственной целесообразности с конституционными нормами, осуществляется судами, в том числе в процессе конституционного надзора, и основывается на верховенстве конституционных принципов, прав и свобод над сиюминутными потребностями государственной жизни. Проводником конституционной политики является тот орган, у которого есть полномочия на ее формулирование и право на запрет препятствующих этой политике действий. Сюда не подпадает добровольное конституционное самоограничение органов исполнительной и законодательной власти, а на первом плане находится суд.
Один из главных творцов «живой Конституции» – Конгресс. В тексте Конституции и поправках к ней содержится несколько бланкетных норм, уполномочивающих Конгресс издавать законы для конкретизации и детализации некоторых ее предписаний. Однако практика шагнула далеко за установленные Основным законом пределы. Конституция лишь упоминает об исполнительных департаментах, но созданы они были на основании законов Конгресса, которые определили их правовое положение, структуру, функции и взаимоотношения. Конституция определяет порядок формирования и некоторые полномочия Верховного суда, но вся остальная судебная система была создана на основании законов Конгресса. На основании актов Конгресса созданы и функционируют разного рода органы, составляющие в совокупности исполнительный аппарат при Президенте, постоянные комитеты Палаты представителей и Сената, многочисленные федеральные агентства и президентские комиссии. Актами Конгресса регулируется порядок реализации и применения гражданских прав и свобод, избирательных прав и т. п. Конгресс по-новому применяет, толкует конституционные положения, распространяет действие Конституции на вновь возникающие предметы правового регулирования. Большую роль в формировании «живой Конституции» играет исполнительная власть, т. е. Президент и подчиненные ему ведомства, и органы, составляющие федеральную администрацию. Такие важнейшие институты американского государственного права, как чрезвычайные полномочия исполнительной власти, проверка лояльности государственных служащих, военные полномочия Президента, привилегия исполнительной власти, контроль федеральной администрации над национальной экономикой, были сформулированы и введены в действие прежде всего Президентом. Эта деятельность осуществляется не только посредством указного права, но и в ходе интерпретации Конституции и приспособления ее положений к новым обстоятельствам. «Более того, из Белого дома эта функция конституционной интерпретации и приспособления просачивается вниз через различные уровни администрации», – говорится в курсе Огга и Рея[26 - Ogg and Ray’s Introduction to American Government. – N. Y., 1962. – P. 42.].
Лауреат Нобелевской премии американский экономист Джеймс Бьюкенен пишет, что «конституционная анархия – это современная политика, которую лучше всего описать как действия, предпринимаемые без понимания и учета правил, определяющих конституционный порядок». При этом такая политика оправдывается ссылками на «стратегические задачи, созданные на базе конкурирующих интересов, безотносительно к их последующему воздействию на политическую структуру»[27 - James Buchanan. Logical Fundations of Constitutional Liberty. Vol. 1. ndianapolis. 1999. P. 372.]. Вместе с тем Бьюкенен вводит понятие «конституционного гражданства», которое он обозначает как соблюдение гражданами их конституционных прав и обязанностей на основе уважения к своему Основному закону. При этом он подчеркивает, что важнейшим является «напоминание о нравственных ценностях, лежащих в основе конституционных норм, и их постоянная защита.»
В США, как во всякой другой англосаксонской стране, существует неписаная конституция, состоящая из конвенционных норм и обычаев, имеющих такую же правовую силу, как и предписания Основного закона. Многие органы и государственно-правовые институты существуют и действуют не на основе предписаний статутного права, а единственно в силу сложившейся практики, не закрепленной в Конституции или актах Конгресса. Так, выборщики по обычаю обязаны голосовать за кандидата своей партии; кабинет, один из важнейших федеральных органов, существует и действует на основе обычая, а не писаного права. Внесение финансовых биллей только в Палату представителей, функционирование кокусов, необходимость для кандидатов в нижнюю палату Конгресса проживать в соответствующих избирательных округах и многое другое – все это предписывается не закрепленными в государственном праве нормами, а конституционным обычаем.
Процесс приспособления юридической и фактической Конституции к новым социальным и политическим условиям никогда не заканчивается. В этом причина стабильности Основного закона. При этом юридические и духовные ценности, заложенные в Конституцию, также постоянно влияют на политическую жизнь и устанавливают ограничения волюнтаризму властей перед лицом граждан.
§ 2. Основные черты и особенности конституций
В настоящее время насчитывается более двухсот действующих конституций. Некоторые из них приняты свыше двухсот лет назад. Наиболее старыми являются конституции США 1787 г., Норвегии 1814 г., Бельгии 1831 г., Великого герцогства Люксембург 1868 г. Особенно бурным процесс создания конституций стал в XX веке. Волны «массового» принятия конституций имели место после крушения колониальной системы – это конституции стран Азии и Африки. В послевоенный период были приняты или существенно изменены конституции многих стран Америки (Бразилия, Боливия, Гондурас, Доминиканская Республика, Сальвадор, Канада), Европы (Италия, Франция, ФРГ, Дания, Греция, Испания, Португалия, Швейцария), Азии (Япония, Турция, Республика Корея, Филиппины). В конце XX века прошла следующая массовая волна принятия новых конституций.
Каждая из ныне действующих конституций обладает специфическими индивидуальными чертами. В них нашли отражение социальные, национальные, политические, исторические, религиозные и иные особенности соответствующих стран. В то же время всем конституциям присущи некоторые общие, совпадающие черты.
1. Все конституции в той либо иной форме провозглашают лозунг народного суверенитета. В этом отношении едины как старые, так и новые конституции. В преамбуле Конституции США устанавливается: «Мы, народ Соединенных Штатов… торжественно провозглашаем и устанавливаем настоящую Конституцию…». В ст. 1 Конституции Италии 1947 г. сказано: «Италия – демократическая Республика, основывающаяся на труде. Суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его в формах и в границах, установленных Конституцией». Согласно ст. 3 Конституции Франции «национальный суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его через своих представителей и посредством референдума. Никакая часть народа, никакая отдельная личность не могут присвоить себе его осуществление». Пункт 2 ст. 1 Конституции Испании 1978 г. гласит: «Национальный суверенитет принадлежит испанскому народу, от которого исходят полномочия государства». Статья 1 Конституции Колумбии 1991 г. устанавливает, что «суверенитет принадлежит исключительно народу, от которого исходит публичная власть», а в ст. 5 Конституции Венесуэлы 1999 г. сказано, что суверенитет принадлежит народу и «непередаваем».
2. Все конституции в той либо иной форме закрепляют институт собственности. Исторически эти нормы восходят к французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г., в которой (ст. 17) содержится известное положение о ее неприкосновенности: «Так как собственность является неприкосновенным и священным правом, то никто не может быть лишен ее иначе как в случае установленной законом несомненной общественной необходимости и при условии справедливого и предварительного возмещения». Охраняемая конституцией собственность является одним из краеугольных камней конституционного здания.
3. В конституциях обычно воспроизводятся и закрепляются основные принципы теории разделения властей. В некоторых конституциях (Италия, Франция) концепция разделения властей не выражена семантически явно, она как бы подразумевается, из нее исходят. В других (американская, датская, японская) принципы разделения властей четко сформулированы в соответствующих статьях. Так, принцип разделения властей, дополненный системой «сдержек и противовесов», положен в основу американской Конституции. Три первые статьи этой Конституции начинаются следующими положениями: «Все законодательные полномочия, сим установленные, предоставляются Конгрессу Соединенных Штатов…» (ст. I, разд. 1); «Исполнительная власть предоставляется Президенту Соединенных Штатов Америки…» (ст. II, разд. 1); «Судебная власть Соединенных Штатов предоставляется одному Верховному суду…» (ст. III, разд. 1). В японской Конституции содержатся такие предписания по этому предмету: «Парламент является высшим органом государственной власти и единственным законодательным органом государства» (ст. 41); «Исполнительная власть осуществляется Кабинетом» (ст. 65); «Вся полнота судебной власти принадлежит Верховному суду…» (ст. 76). В Конституции Дании концепция разделения властей сформулирована в одной статье: «Законодательная власть принадлежит Королю и Фолькетингу совместно. Исполнительная власть принадлежит Королю, судебная власть – судам» (гл. I, § 3).
4. Все конституции устанавливают и закрепляют форму правления государства – республику или монархию. В конституционном тексте это может быть выражено прямо или косвенно. В преамбуле к Конституции Индии, например, прямо сказано: «Мы, народ Индии, торжественно решив учредить Индию как суверенную демократическую республику…». В пункте 3 ст. 1 Конституции Испании 1978 г. установлено, что «политической формой испанского государства является парламентарная монархия».
Конституция США, напротив, не называет прямо форму правления всего Союза, однако перечисленные в Конституции институты являются республиканскими по порядку формирования, взаимодействию между собой и порядку осуществления функций. Кроме того, в ней установлена республиканская форма правления для штатов: «Соединенные Штаты гарантируют каждому штату в настоящем Союзе республиканскую форму правления…» (ст. IV, разд. 4).
Монархическая форма правления чаще определяется косвенно или выводится логически из текста конституции. Так, форма правления Японии прямо не называется в Конституции, но поскольку главой государства является наследственный Император, статусу которого посвящена гл. 1 Конституции, то очевидно, что Япония – монархия.
5. Конституции устанавливают и закрепляют унитарную или федеративную форму государственного устройства. По поводу унитарной формы государственного устройства прямые предписания чаще всего отсутствуют (Франция, Япония), хотя в латиноамериканских конституциях такие прямые указания встречаются. Так, статья 1 Конституции Колумбии 1991 г. гласит: «Колумбия является социальным правовым государством, организованным в форме унитарного децентрализованного государства». Само умолчание о форме государственного устройства есть констатация унитаризма как наиболее распространенного способа политико-территориальной организации территории страны. Однако и в федеративных государствах далеко не всегда встречается термин «федерация» или его производные. Прямое упоминание о федерации встречается, например, в конституциях стран Латинской Америки (Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика и др.). Согласно ст. 1 Конституции Аргентины 1853 г. в действующей редакции, «Аргентинская нация в соответствии с настоящей Конституцией избирает федеративную, республиканскую, представительную форму правления». Статья 1 Конституции Бразилии 1988 г. начинается словами: «Федеративная Республика Бразилия, представляющая собой нерасторжимый союз штатов, муниципий и Федерального округа…». Согласно ст. 4 Конституции Венесуэлы 1999 г. это государство является федеративным и децентрализованным. Нередко в конституциях используются синонимы (в соответствии со сложившейся в данном государстве терминологией). Так, конституции США, Индии и ФРГ говорят о Союзе, Конституция Австрии содержит термин «союзное государство». Официальный текст Конституции Швейцарии 1999 г. в соответствии с давней традицией на французском и итальянском языках называется «Федеральная Конституция Швейцарской Конфедерации», а на немецком – «Федеральная Конституция Союза» (дословно «Товарищества по клятве»). Таким образом, название не отражает формы государственного устройства в рамках принятых в науке классификаций, однако содержательный анализ норм конституции позволяет судить о государственном устройстве.
6. Все конституции в той либо иной форме провозглашают и устанавливают права и свободы человека и гражданина. Обычно в самом тексте конституции содержится соответствующая глава или раздел. В новейших конституциях, особенно латиноамериканских, правовое положение человека и гражданина с технико-юридической точки зрения разработано весьма обстоятельно, с множеством деталей. В новейшие конституции включаются новые права и свободы (право на получение информации, на охрану окружающей среды, на охрану материнства и др.). Совершенно естественно, что юридический педантизм при определении правового положения личности не может быть поставлен в прямую связь с ее реальным статусом.
Однако существуют конституции, в основном тексте которых отсутствуют разделы о правах и свободах (США) или даже упоминания о них (конституции некоторых франкоязычных стран Африки). Так, в первоначальном тексте Конституции США не было специальной статьи или раздела о правовом положении личности. При ратификации федеральной Конституции шесть штатов[28 - Пенсильвания, Массачусетс, Нью-Гемпшир, Северная Каролина, Виргиния, Нью-Йорк.] (из 13 входивших в то время в состав США) настаивали на принятии билля о правах. Дж. Мэдисон суммировал их предложения и внес проект поправок в Палату представителей 8 июня 1789 г… Через два с небольшим года[29 - После ратификации Виргинией 15 декабря 1791 г.] первые десять поправок, которые обычно называют Биллем о правах, вступили в силу.
Своеобразно решен вопрос о регулировании прав и свобод во французской Конституции. Ее важной составной частью является Декларация прав человека и гражданина 1789 г. и преамбула Конституции 1946 г., в которых урегулированы важнейшие аспекты правового статуса человека и гражданина. В самом же тексте Конституции 1958 г. законодатель ограничился указанием в преамбуле: «Французский народ торжественно провозглашает свою приверженность правам человека и принципам национального суверенитета, как они определены Декларацией 1789 г., подтвержденной и дополненной преамбулой Конституции 1946 г.».
7. Все конституции определяют принципы организации системы высших органов государственной власти и порядок деятельности составляющих ее подсистем. В их число входят Глава государства, правительство и парламент. В конституциях устанавливаются также основы регулирования таких важнейших политических процессов, какими являются выборы, референдум и законодательство. Во многих послевоенных конституциях получил закрепление институт конституционного надзора. Он был конституционно оформлен во Франции (1946, 1958), в Италии (1947), в ФРГ (1949), в Португалии (1976), в Испании (1978) и в ряде других стран. Все более широкое распространение получает институт уполномоченного по правам человека (омбудсмана).
8. В некоторых конституциях имеются нормы, регулирующие внешнюю политику государства. Так, отказ от завоевательных войн включен в преамбулу Конституции Франции 1946 г.; Конституция Японии предусматривает отказ от войн как средства политики; в Конституции Индии дана подробная характеристика миролюбивого курса страны в сфере международных отношений. Сходные положения содержатся в тексте конституций Греции, Португалии, Испании.
Круг вопросов, регулируемых конституциями, различен. Однако с определенной степенью приближения можно вывести общую закономерность, состоящую в том, что старые конституции обычно более суммарны. Конституции эпохи свободной конкуренции были, по меткому выражению Наполеона, «краткими и туманными». Наиболее типичным примером в этом плане является Конституция Соединенных Штатов Америки, содержащая в себе лишь общие принципы организации центральной государственной власти и распределения компетенции между Союзом и штатами. Подобная лапидарность Основного закона давала возможность управлять более «свободно», дополняя, видоизменяя и переиначивая конституционные предписания с помощью обычных законов, нормативных актов исполнительной власти, толкований. Именно в ходе такого нормотворчества в США была создана «живая конституция», существеннейшим образом отличающаяся от официального конституционного текста.
