скачать книгу бесплатно
.
В российской юридической науке был поставлен вопрос о том, будет ли пользоваться правовой охраной произведение, обладающее всеми признаками объекта авторского права, но не относящееся прямо к сфере науки, литературы и искусства, например произведение технического творчества.
Э. П. Гаврилов отвечая на него, пришел к справедливому выводу, разделяемому экспертным сообществом, о том, что охраной по действующему законодательству пользуются любые произведения, в которых проявляется творчество и которые обладают всеми предусмотренными законом признаками объекта авторского права. В частности, разработки по созданию новой техники могут быть отнесены к сфере научной деятельности, так как введение в авторское право особого понятия «техническое творчество» едва ли оправдано
.
Таким образом, понятие «произведение» законодательно не закреплено, что весьма затрудняет его объективное толкование. Вместе с тем, исходя из комплексного толкования норм четвертой части Гражданского кодекса, для того чтобы произведение охранялось нормами авторского права, оно должно являться результатом творческой деятельности и существовать в какой-либо объективной форме независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.
1.2. Критерии охраноспособности произведения
Произведение как базовая категория авторского права является одним из самых дискуссионных понятий в законодательстве различных стран. Это вызвано, с одной стороны, относительно широкими возможностями его создания и отсутствием обязательной регистрации, по сравнению с другими результатами интеллектуальной деятельности, а с другой – активным созданием новых форм и форматов передачи информации, с помощью которых количество произведений постоянно увеличивается. Положительная динамика прироста объектов авторского права наблюдается и потому, что регистрация произведения в специальных аккредитованных органах факультативна, а посему издержки на получение охраны минимальны.
Обеспечение прав авторов наступает автоматически, в то время как гражданско-правовая защита, направленная на восстановление и признание авторских прав, может быть осложнена отсутствием единого подхода к признанию того или иного произведения объектом авторского права. Судебные прения относительно принадлежности исключительных прав субъектам правоотношений предполагают использование норм национального или международного права. И если правовые механизмы, направленные на разрешение споров, не связанных с охраноспособностью самого произведения, можно назвать относительно эффективным способом разрешения конфликтных ситуаций, то сам вопрос о принадлежности результата интеллектуальной деятельности к авторско-правовой охране, наоборот, требует дополнительной конкретизации.
Международные нормативные правовые акты не дают исчерпывающего определения термину «произведение», в связи с этим представляется крайне проблематичным охарактеризовать результат интеллектуальной деятельности как произведение или, наоборот, доказать обратное. Отсутствие легального термина «произведение» в международной и национальных юрисдикциях приводит к развитию отдельных философских и юридических подходов к определению результата интеллектуальной деятельности в качестве объекта авторского права. Это упущение приводит к формированию доктрин, действие каждой из которых ограничено распространением иного концептуального принципа. Совокупность теоретических положений, авторитетных концепций может находиться как в поле квазиконкретизации
, так и лежать в плоскости злоупотребления логическими принципами. Их субъективное использование усугубляет правовое регулирование отношений и сводит юридическую науку к абстракции и антипредметности.
Такое положение в полной мере не может устраивать ни мировое сообщество, ни авторов, ни потребителей благ. Произведение, признанное таковым, в одной стране может не получить должную охрану в другой, а сами авторы оказываются в неравных условиях. Ряд авторов намеренно отказывается от авторско-правового регулирования правоотношений в пользу патентно-правового либо меняют само содержание авторско-правового режима, используя концепцию «копилефт»
.
Создатели произведений и правообладатели (особенно это касается программных продуктов) делают выбор в пользу охраны де-юре с целью абсолютного подтверждения результатом интеллектуальной деятельности статуса объекта интеллектуальной собственности. Это позволяет минимизировать риски, связанные со столкновением с национальной доктриной авторского права. Так, крупнейшие компании IT-сектора (Microsoft, Apple, Samsung, Лаборатория Касперского и др.) испрашивают на программные продукты патент, несмотря на то что исключительные права на них возникают в момент создания
. Тем самым бизнес отдает приоритет крайне ограниченной по сроку, но высокоэффективной охране результата интеллектуальной деятельности патентным правом. Такой подход обеспечивает максимально широкую и качественную охрану объекта интеллектуальной собственности. Отсутствие четких критериев идентификации произведения как объекта авторского права не является единственной причиной перехода к иным инструментам охраны, но оказывает существенное влияние на принятие субъектом права решения. Гармонизация основных признаков произведений литературы, науки и искусства могла бы способствовать установлению равного объема прав авторов в различных юридических системах и содействовать дальнейшему конструктивному развитию авторского права.
С целью анализа существующей практики и выявления оптимального сочетания критериев считаем необходимым прибегнуть к методам ретроспективного, системного, логического анализа и научного познания.
Институт произведения прошел в своем развитии ряд эпохальных этапов, каждый из которых характеризуется уникальными подходами к созданию, идентификации произведения как такового и его охране. Эпоха Просвещения, прошедшая в XVII–XVIII вв., ознаменовала культурную революцию в Европе. В условиях революционных настроений внутри общества, критики церкви и становления видных деятелей Просвещения к произведениям литературы, науки и искусства предъявлялись крайне высокие требования. Произведение рассматривалось как некий носитель ценности для общества, предмет удовлетворения духовных потребностей человечества. Свобода самовыражения становилась предопределяющим фактором уникальности объекта творчества. В 1759 г. вышел трактат английского поэта Эдуарда Юнга «Размышления об оригинальном творчестве», в котором автор заявляет об оригинальности каждого поэта, первоисточник которого он усматривал в собственном гении поэта
.
В XIX – начале XX в. от автора требовались большие усилия для распространения произведений (организаций выставок, печати экземпляров книг). Поиск ресурсов и доведение произведения до всеобщего сведения сопровождались необходимостью оформления монополии на интеллектуальный продукт, что предполагало выплату автору соответствующего вознаграждения. Именно в это время произошел расцвет правовой охраны объектов авторского права. История знает случай, когда в 1847 г. три знаменитых автора: композиторы Поль Анрион, Виктор Паризо и писатель Эрнест Бурже – отказались платить по счету за ужин в кафе-шантане «Амбассадор». Свое нежелание платить они аргументировали тем, что владелец кафе осуществлял публичное исполнение их оперы «Матушка Мишель в Итальянской опере» без соответствующего вознаграждения авторов. Следующим их шагом стала подача иска в суд о полном запрете на исполнение произведений указанных авторов в кафе «Амбассадор». Однако, поскольку судебный запрет был нарушен, П. Анрион, В. Паризо и Э. Бурже подали новые иски, добившись в апреле 1849 г. решения о взыскании с владельца кафе убытков в их пользу
.
Для указанного периода в связи с положительной динамикой создания произведений характерно переосмысление критериев охраноспособности произведения. Поскольку все они в той или иной мере способствовали развитию культуры, то критерий творческого характера произведения не являлся первостепенным, авторское право распространялось на оригинальные литературные и художественные произведения (особенно это характерно для стран англо-саксонской правовой семьи). Тем не менее критерий оригинальности вводил и определенные дополнительные ограничения: произведение в разные периоды времени могло как удовлетворять указанному критерию, так и, наоборот, противоречить ему
.
Период второй половины XX – начала XXI в. проходил под лозунгом развития национальных культур и их интеграции в мировое сообщество. Развитие электронно-коммуникационных устройств и ожидание высоких роялти со стороны авторов дали толчок к принятию нормативных правовых актов, прямо или косвенно регулирующих правоотношения в части создания и использования произведений в сети Интернет: Закон об авторском праве в цифровую эпоху (США, 1998 г.), Закон о цифровой экономике (Великобритания, 2010 г.), Директива Европейского Союза «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» 2001 г. № 2001/29/EC, Закон № 9.609 от 19 февраля 1998 г. «Об охране программного обеспечения» (Бразилия, 1998 г.), Указ № 2010-236 от 5 марта 2010 г. об автоматизированной обработке личных данных, разрешенной ст. L. 331-29 Кодекса интеллектуальной собственности, озаглавленной «Система управления для мер по охране оригинальных произведений в Интернете» (Франция, 2010).
Вместе с тем концепция «экономики знаний» в ряде стран привела к тотальной коммерциализации результатов интеллектуальной деятельности. Развитие торговых отношений способствовало тому, что произведение, как и другие результаты интеллектуальной деятельности, стало более глубоко интегрировано в отношения купли-продажи. Мотивы автора к творческой деятельности в большинстве случаев стали носить долгосрочный коммерческий характер, а масштабная трансформация культуры и творчества в категорию «товары» приводит к неоправданному принижению роли самого произведения и снижению общего количества «качественных»
произведений. В результате этих процессов возникают формы произведений, приводящие к дискурсу относительно возможности и целесообразности их охраны. В связи с этим представляется необходимым провести анализ отдельных критериев, предъявляемых в настоящее время к произведениям, с целью установления их роли в определении правового режима произведения.
Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений
в качестве критериев охраноспособности произведения косвенно указывает на оригинальность произведения и наличие у него творческого характера, что позволяет выделить указанные характеристики в качестве базовых критериев объекта авторского права.
Тем не менее национальные законодательства исходят из принципа предпочтительности упомянутых признаков. Так, Кодекс интеллектуальной собственности Франции предполагает, что произведение несет в себе интеллектуальное творчество (например, норма ст. L112-3)
. Указание на второй признак (оригинальность) в нормативном правовом акте полностью отсутствует. Во французской юридической доктрине понятие произведения раскрывается через творческий и оригинальный характер результата интеллектуальный деятельности вне зависимости от его достоинств и назначения. Однако исчерпывающего толкования оригинальности доктрина не содержит, а потому определение достаточно часто раскрывается через творческий характер произведения. Это позволяет сделать вывод о том, что в авторском праве Франции термин «творчество» уже содержит в себе указание на оригинальность
. Примечательно, что достоинство произведения не находится в прямой зависимости от его творческого характера. То есть в данном случае творчество не оценивается как вклад в культурный фонд нации, оно означает лишь некий уровень личного выражения автора.
Российское право также указывает на творческий характер произведения, но судебная практика
добавляет к нему еще новизну и оригинальность. Доктринальное трактование творчества разнообразно: от оценки вклада в национальную или мировую культуру и, соответственно, сравнения интеллектуального продукта с уже существующими произведениями до определения творчества через оригинальность. Примечательно, что в юридической литературе советского периода
в качестве критерия охраноспособности предлагалась общественная полезность произведения, однако данное предложение не нашло широкой поддержки, что позволяет с равной долей защищать как высокохудожественные произведения, так и произведения, обладающие сомнительным достоинством.
Согласно немецкой правовой доктрине, охрана предоставляется не произведению, а творческой деятельности, в отличие от патентно-правовой охраны промышленных образцов
. Однако, как указывает А. В. Кашанин
, по итогам проведенного им исследования, в немецкой системе права произведение в целом признается охраноспособным, между тем практически любой отдельно взятый его элемент может быть охарактеризован как банальный и не обладающий творческим характером, а значит, как неохраноспособный. Авторско-правовая охрана в Германии распространяется на разного рода формуляры, табели, каталоги, сборники кухонных рецептов, судебных решений, прайс-листы, руководства по эксплуатации технических устройств, служебные инструкции, адресные и телефонные книги, рекламные проспекты и слоганы.
Таким образом, в континентальной системе права творчество характеризуется определенным замыслом автора, который не может быть оценен через призму понесенных затрат, эстетичности, достоинства или назначения произведения. Охраноспособность объекта авторского права определяется в большей мере внешними признаками (например, объективная форма выражения произведения). Творчество является в большей мере результатом мыслительной деятельности человека, нежели признаком эстетичности, духовности, внутренней идеи.
Отметим, что уровень требований к оригинальности или творчеству в настоящее время не представляется высоким, а потому судебная практика не изобилует примерами непризнания произведения охраноспособным.
Как показывает судебная практика стран англосаксонской правовой системы, критерий творчества не является необходимым условием его авторско-правовой охраны. Выше автор анализировал особенности трека «A One Minute Silence» Майка Батта, английского композитора и певца.
Примечательно, что в англо-саксонской системе права такой случай не является единичным. В 1974 г. издательством Harmony Books в США была выпущена книга «Книга Ничто» (The Nothing Book), которая состояла только из 192 чистых страниц. То есть, по сути, книга представляла блокнот, что подтверждало соответствие объема стандартам записных книжек. Позже книга была переиздана объемом в 160 страниц.
Очевидно, что нестандартный подход к созданию произведения предопределил последующие выпуски книги. Следующая «Книга Ничто» была выпущена в 1980 г. Ее новое название – «Сновидческая Книга Ничто» (англ. Dream Nothing Book: Sleep on It!) – с небесно-голубыми страницами и изображениями облаков анонсируется издателями как новейший вклад в популярную серию.
И так же, как и в случае с оригинальной музыкальной композицией, концепция книги в последующем была заимствована. В 2011 г. предприимчивый англичанин Шеридан Саймов выпустил абсолютно идентичную книгу с чистыми листами, назвав ее «О чем думают мужчины помимо секса». Книга состояла из 200 листов и стоила на Amazon.com порядка 4,7 фунта. Однако в данном случае обвинений в плагиате не последовало.
Англо-саксонская система права использует в качестве базового критерия охраноспособности произведения термин «оригинальность». Следует отметить, что суды в различных странах указанной юрисдикции подходят к определению дефиниции по-разному.
Пункт 1 ст. 1 Закона об авторском праве, промышленных образцах и патентах Великобритании
и параграф 102 Закона «Об авторском праве» США
указывает на необходимость наличия у произведения такого признака, как оригинальность, который следует понимать как относительно уникальный объект, не содержащий прямого копирования уже существующего произведения. В деле University of London против University Tutorial Press
судья Петерсон, поясняя решение, заявил: «слово оригинальность в данном контексте подразумевает совсем не то, что произведение выражает оригинальную или своеобразную мысль… Оригинальность необходимо относить к выражению мысли». Данный подход не требует творчества со стороны автора.
При этом термин «оригинальность» не означает соответствия изобретательской оригинальности, достаточно того, чтобы работа являлась результатом чего-то в новой форме, как результат умений, труда и суждений репортера
.
Требуется отметить, что доктринальное толкование критериев охраноспособности произведения в англо-саксонской правовой семье динамично и учитывает потребности и тенденции развития современного гражданского общества. Так, если ранее фотография была результатом механического труда, то в текущий момент в большинстве случаев
это полноценный объект авторского права. Причем само авторство зависит в том числе от объема работ, выполненных автором. Так, в ряде стран широкое распространение получила концепция, называемая «в поте лица», суть которой сводится к предоставлению правовой охраны произведениям, авторы которых вложили определенные способности и затратили свой труд на их создание.
Для того чтобы в Канаде произведение соответствовало критерию «оригинальность», оно должно требовать интеллектуальных усилий более, чем выполнение простых тривиальных или механических действий, и не быть скопировано с другого объекта авторского права
. Однако данный подход не представляется оптимальным, поскольку то, что требует от одного автора значительных усилий, у другого не вызовет серьезных трудозатрат. Если Пикассо сделал пару простых мазков на холсте, безусловно, это произведение подпадало бы под охрану авторского права.
Если в Великобритании и Канаде предъявляются низкие требования к произведению, в том числе по критерию «оригинальность», то в США практикуется смешанный подход. Так, судья О’Коннор счел, что произведение, рассматриваемое в качестве оригинального, должно отвечать независимому творчеству автора и «по крайней мере, минимальной степени креативности»
.
В США также практикуется «инвестиционный подход», сущность которого сводится к коммерческой оценке произведения как объекта купли-продажи. Анализируется не только личный вклад автора в создание произведения, его уникальность, но также и качество вложенного труда. Например, действия по расположению в таблицах информации, таким образом, являются приложением усилий, однако не являются трудом как таковым. Таким образом, не все графические материалы представляются охраноспособными в рамках авторского права США.
Система «копирайт» в США является достаточно прозрачной для автора, поскольку, в отличие от многих иных правовых систем, использует термин «оригинальность», закрепленный в Законе «Об авторском праве», в правоприменительной практике. Это является причиной обращения правообладателей к авторскому праву с целью продления срока охраны результата интеллектуальной деятельности
.
Сравнительный анализ двух правовых систем позволяет установить следующее. В романо-германской правовой семье доминирует признак творческого характера произведения. Однако на практике применяются критерии оригинальности, новизны и прочие. Доктринальное толкование расширяет нормы авторского права, но не позволяет четко установить границы каждой из дефиниций. По общему правилу считается, что творческий характер произведения содержит ссылку на оригинальность объекта. Низкий порог творческого характера работы и одновременное требование судов в части удовлетворения произведения иным доктринальным критериям определяют минимальное количество споров относительно охраноспособности самого произведения.
Англо-саксонская правовая система акцентирует внимание на уникальности (оригинальности) объекта авторского права как основного показателя охраноспособности произведения. Тем не менее данный критерий сводится в большей мере к неповторению автором уже существующих работ. В связи с этим количество судебных прецедентов существенно выше, нежели в континентальной правовой семье. Субъективность терминологического аппарата способствует рассмотрению каждого дела с учетом индивидуальных обстоятельств.
Исключением представляется юрисдикция США, в которой, помимо оригинальности, учитываются такие характеристики, как связь автора и произведения, инвестиционный потенциал работы, качество труда, вложенного в создание блага.
Таким образом, обе правовые системы де-факто содержат критерии творчества и оригинальности как основные характеристики охраноспособности произведения. Однако де-юре презюмируется доминирование одного из критериев. И только судебная система США наряду с оригинальностью использует ссылку на минимальную печать творчества произведения с целью приобретения им авторско-правовой охраны. Это определяет использование рассмотренных в работе судебных решений в качестве базиса для последующего развития национальных доктрин, в том числе в континентальном праве.
Однако, как уже было указано автором, рассмотренные в работе критерии не являются статичными, в условиях развития информационного общества они дополняются и совершенствуются. Система авторского права должна оперативно реагировать на расширение перечня объектов и их особенности. Вместе с тем с целью преодоления представляется эффективным выбор законодателя в пользу одного из двух подходов: существенную роль необходимо отводить существенным, по мнению национальных законодательств, критериям, не снижая их значимости и не уступая давлению со стороны международного права.
Глава 2
Произведения, созданные в порядке выполнения трудовых обязанностей: общая характеристика
2.1. Служебные произведения в системе авторского права
Помимо произведений, создаваемых авторами и предлагаемых ими для использования издателям и иным субъектам по личной инициативе, существуют произведения, созданные в пределах установленных для работника трудовых обязанностей – служебные произведения.
Первоначально в нормативных правовых актах СССР использовался термин «произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания». Согласно ч.2 ст. 100 «Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» от 8 декабря 1961 г., автору произведения, созданного в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации, принадлежит авторское право на это произведение.
Позже, в ч. 1 ст. 483 Гражданского кодекса РСФСР от 11 июня 1964 г. декларировалось, что все авторские права принадлежат автору служебного произведения, в частности право на имя, на неприкосновенность произведения, на его опубликование, воспроизведение, распространение.
Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» ознаменовал новую веху в правовом регулировании служебных произведений.
В вышеуказанном нормативном правовом акте впервые было сформулировано и введено понятие «служебное произведение», под которым понималось произведение, созданное автором в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя.
Если ранее, до принятия вышеуказанного Закона, при определении служебного произведения речь шла о произведении, созданном в порядке выполнения служебного задания, то в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» говорится о произведении, созданном в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания. То есть были указаны термины («служебные обязанности», «служебное задание»), выражающие возможность альтернативы. Однако, как отмечает В. И. Еременко, «соотношение данных терминов, равно как и их определение, не установлено ни в Законе № 5351-1, ни в КЗоТ РСФСР 1971 г. (с 1992 г. – КЗоТ РФ), ни в Трудовом кодексе РФ 2001 г.»
.
Правовое положение служебных произведений в российском законодательстве происходит из норм Тунисского модельного закона об авторском праве и Модельного закона об авторском праве и смежных правах для стран СНГ, который направлялся ВОИС в государственные органы этих стран
. Несмотря на то что многие положения Тунисского модельного закона устарели, правовая трактовка служебных произведений остается справедливой. В соответствии с Тунисским модельным законом в случае произведения, созданного автором для физического или юридического лица по трудовому соглашению в порядке выполнения служебных обязанностей или по служебному заданию такого физического или юридического лица, авторское право принадлежит в первую очередь этому лицу, если иное не предусмотрено в договоре; имущественные права считаются переданными нанимателю или лицу, по заданию которого создано произведение, если иное не предусмотрено в договоре.
Интересно, что до принятия Закона об авторском праве в соответствии с Основами гражданского законодательства 1991 г. работодатель мог использовать служебное произведение только способом, обусловленным целью создания служебного произведения, и только в течение трех лет с момента его создания.
В Законе об авторском праве данный вопрос был решен уже в интересах работодателя. В частности, неиспользование в течение длительного времени работодателем служебного произведения (либо неиспользование вообще) не могло быть основанием для снятия с этого произведения статуса служебного.
В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, вступившим в силу 1 января 2008 г., согласно п. 1 ст. 1295 ГК РФ, под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.
В отличие от Закона «Об авторском праве и смежных правах», в ГК РФ фраза «созданное в порядке выполнения служебных обязанностей» заменена на фразу «созданное в пределах трудовых обязанностей», а словосочетание «служебное задание» исключено. Данное изменение было сделано для устранения противоречий между трудовым законодательством и законодательством об авторском праве. Так, служебное задание входит в трудовые обязанности работника, если они соответствуют трудовым обязанностям, определенным в соответствии с трудовым договором.
По нашему мнению, данное определение является неполным, поскольку в п. 1 ст. 1295 ГК РФ не упоминается о служебном задании работодателя и, таким образом, полностью не раскрывается содержание служебного произведения. Таким образом, при попытке привести в соответствие с Трудовым кодексом РФ рассматриваемую норму Гражданского кодекса качественных изменений в определении «служебное произведение» не последовало.
Несмотря на то что многие положения модельных законов устарели, специальные правовые нормы о служебных произведениях все же используются в законодательстве многих стран, в том числе и в России, и заключаются в следующем.
Согласно Гражданскому кодексу РФ, в качестве служебных произведений могут быть созданы:
– литературные произведения;
– драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
– хореографические произведения и пантомимы;
– музыкальные произведения с текстом или без текста;
– аудиовизуальные произведения;
– произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
– произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
– произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проекта, чертежей, изображений и макетов;
– фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
– географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;
– рекламные произведения (произведения рекламы);
– производные произведения (переводы и иные переработки любых произведений, в том числе обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки, а также любые другие произведения, при создании которых осуществлялась переработка других произведений);
– составные произведения (любые сборники, энциклопедии, базы данных, словари, газеты, периодические издания, антологии и др.).
К данной категории можно также причислить программы для ЭВМ, охраняемые как литературные произведения.
Не могут быть служебными произведениями:
– официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;
– государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки), а также символы и знаки муниципальных образований;
– произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;
– программы телепередач, расписания транспортных средств, телефонные справочники.
