скачать книгу бесплатно
С этой точки зрения, законодательство воспринимается как надежное средство сделать однородным то, что не было однородным, и установить правила там, где их не было. Таким образом, законодательство кажется рациональным или, как выразился бы Макс Вебер, является «одним из характерных компонентов процесса рационализации… проникающим во все сферы коллективного действия». Однако и Вебер позаботился о том, чтобы подчеркнуть это, с помощью расширения сферы законодательства и угрозы применения силы, которая обеспечивает его эффективность, можно достичь только ограниченного успеха. Это объясняется не только тем, что, как отмечал Вебер, «самые жесткие меры принуждения и наказания обречены на неудачу там, где субъекты отказываются подчиняться», и тем, что «власть права над экономическим поведением субъектов во многих отношениях ослабла, а не выросла по сравнению с более ранними условиями». Сегодня во многих случаях законодательство может оказывать и оказывает негативное влияние на эффективность правил и на однородность чувств и убеждений, уже господствующих в обществе. Дело в том, что законодательство может также намеренно или случайно разрушить однородность, уничтожив традиционные правила и отменив существующие конвенции и договоренности, которые до его принятия действовали и сохранялись по добровольному согласию. Еще более разрушительное влияние оказывает то, что сама возможность отмены договоренностей и обычаев с помощью законодательного вмешательства в долгосрочной перспективе обычно приводит к тому, что люди перестают опираться на любые существующие конвенции и соблюдать любые согласованные договоренности. При этом постоянное изменение правил, вызванное раздутым законодательством, не позволяет последнему успешно и на длительное время заменить собой те не оформленные законодательно правила (традиции, обычаи, договоренности), которые разрушаются по ходу процесса. Таким образом, то, что можно было бы в начале назвать «рациональным» процессом, в конце оказывается процессом саморазрушения.
И это невозможно игнорировать, просто сказав, что идея «ограниченной» сферы государственного нормотворчества «утратила юридическую действительность и значение в современном обществе, все более индустриализирующемся и обретающем голос для выражения собственных интересов»[5 - Ibid., p. 4.].
Можно констатировать, что прозвучавший в начале прошлого века протест Савиньи против тенденции к кодификации и письменным нормативным актам в целом растаял в облаках истории. Можно также заметить, что в начале нашего века похожая судьба была уготована идее Ойгена Эрлиха об опоре на «живое право народа», а не на законодательство, принятое «представителями» народа. Тем не менее и по сей день не прозвучало серьезных возражений на критику Савиньи и Эрлиха в адрес законодательства; более того, те проблемы, которые они подняли в свое время, в нашу эпоху становятся все сложнее, а не замечать их становится все тяжелее.
Несомненно, одна из причин этого – в конвенциональной вере нашего времени в добродетели «представительной» демократии, которой не мешает то, что «представительство» кажется крайне сомнительным процессом даже тем экспертам, которые не рискнули бы повторить за Шумпетером, что современная представительная демократия – это «обман». Эта вера может препятствовать признанию того факта, что чем больше количество людей, которых пытается «представлять» законодатель в законодательном процессе, и чем больше количество вопросов, по которым он пытается их представлять, тем меньше слово «представительство» сохраняет связь с волей реальных людей, а не с волей людей, которые называются их «представителями».
Доказательство того, что централизованная экономика под управлением комитета директоров, который подавляет рыночные цены и действует без оглядки на них, не работает, оттого что в отсутствие непрерывной работы рынка директора не могут знать, какими будут спрос и предложение, полученное в начале двадцатых годов экономистами Максом Вебером, Б. Бруцкусом и, в более полном виде, Людвигом фон Мизесом, до сих пор выдержало все доводы оппонентов, в частности Оскара Ланге, Фреда Тейлора, Х. Д. Дикинсона и других сторонников решения проблемы посредством псевдоконкуренции[6 - См.: Уэрта де Сото Х. Социализм, экономический расчет и предпринимательская функция. Челябинск, М.: Социум, ИРИСЭН, 2008.]. На самом деле, это доказательство можно назвать самым существенным и долговечным вкладом экономистов нашего времени в дело личной свободы. Тем не менее выводы из него можно рассматривать как частный случай более общего утверждения о том, что ни один законодатель не смог бы самостоятельно, без постоянного сотрудничества со всеми людьми, которых это касается, установить правила, регулирующие реальное поведение каждого человека в тех бесконечных отношениях, которые связывают каждого с каждым. Никакие опросы общественного мнения, никакие референдумы, никакие консультации не смогут обеспечить законодателям возможность устанавливать эти правила, точно так же, как аналогичная процедура не смогла дать директорам в плановой экономике возможность обнаружить, какими будут спрос и предложение всех товаров и услуг. Реальное поведение людей состоит в том, что они постоянно приспосабливаются к меняющимся условиям. Более того, реальное поведение людей не следует путать с их мнениями, полученными, например, в результате социологических опросов; это не более разумно, чем отождествление словесного выражения желаний потребителей с «реальным» спросом на рынке. Отсюда следует неизбежный вывод: для того, чтобы вернуть слову «представительство» его исходное значение, следует радикально сократить или количество тех, кого «представляют», или количество вопросов, по которым якобы осуществляется «представительство», или и то, и другое.
Однако сложно допустить, что сокращение количества тех, кого представляют, можно совместить с личной свободой, если исходить из предположения, что они имеют право выразить свою волю, по меньшей мере как избиратели. С другой стороны, сокращение количества вопросов, по которым люди должны иметь представительство, определенно приводит к соответствующему расширению круга вопросов, по которым они могут свободно принимать решения в качестве индивидов, без всякого «представительства». Таким образом, последний вариант – это, по-видимому, единственный путь, который остался для личной свободы в наше время. Я не отрицаю, что те, кто привык пользоваться преимуществами процесса представительства в качестве представителей или членов представленных групп, после такого сокращения кое-что потеряют. Тем не менее очевидно, что они также должны выиграть от него во всех тех случаях, когда они стали бы запланированными «жертвами» неограниченного законодательного процесса. Конечный результат будет так же благоприятен для дела личной свободы, как, по Гоббсу, благоприятно для него эффективное ограничение, которое лишает все человеческие существа возможности посягать на жизнь и собственность других, тем самым освобождая их из достойного жалости состояния, которое он описывает как «войну всех против всех».
Действительно, то, с чем мы часто сталкиваемся сегодня, это не что иное, как потенциальная законодательная война всех против всех, которая ведется с помощью законодательства и представительства. Единственной альтернативой ей может быть такое положение дел, при котором эту войну невозможно было бы вести или по крайней мере не в таких масштабах или не настолько опасными способами, как те, угроза которых существует сейчас.
Конечно, просто сокращение законодательной сферы не разрешило бы полностью проблему правовой организации нашего общества в пользу сохранения личной свободы; не в большей степени, чем законодательство сегодня разрешает эту проблему, шаг за шагом подавляя эту свободу.
Обычаи, неписаные правила, подразумеваемые условности, общие критерии, относящиеся к уместным решениям частных правовых проблем, с учетом изменений во мнениях людей в любой данный момент времени и в материальном фоне, на котором эти мнения сложились, – все это еще ждет открытия. Конечно, можно сказать, что этот процесс чрезвычайно сложен, иногда мучителен и очень часто обладает большой временно?й протяженностью. Да, он всегда был таким. Согласно опыту наших предков, обычный способ преодоления этих трудностей, как мы уже отмечали, – не только в англосаксонских странах, но повсюду на Западе – состоял в том, чтобы доверить этот процесс специально обученным людям, например, юристам и судьям. Сам по себе характер деятельности таких людей и степень их персональной инициативы в сфере выработки правовых решений – это до сих пор открытые вопросы. Невозможно отрицать, что юристы и судьи – тоже люди и их ресурсы ограничены, так же как нельзя отрицать, что они могут подвергаться искушению подменить непредвзятость ученого личной волей во всех тех случаях, когда дело неясное и касается их собственных заветных убеждений. Более того, можно сказать, что деятельность таких типов honoratiores («почтенных людей»[7 - Возможно, автор употребляет этот термин в знак признательности Максу Веберу, который использовал его в качестве синонима для слова «нотабли», поскольку сравнение с римской знатью звучит все-таки чересчур радикально. – Прим. перев.]) в современном обществе, как представляется, с точки зрения истинной интерпретации воли народа, так же лишена основания, как и деятельность законодателей.
Однако положение юристов и судей в странах Запада, так же как и других honoratiores в подобных обществах в прошлом, фундаментально отличается от положения законодателей, как минимум, в трех очень важных аспектах. Во-первых, судьи, юристы или другие лица, находящиеся в том же положении, обязаны вмешиваться только тогда, когда их просят об этом заинтересованные в их вмешательстве люди, а их решение должно достигаться и вступать в силу только в процессе постоянного сотрудничества между сторонами и в рамках соответствующих ограничений, как минимум, в гражданских делах. Во-вторых, решение судей вступает в силу только по отношению к сторонам дела, и лишь иногда – по отношению к третьим сторонам, и практически никогда – по отношению к людям, которые никак не связаны с участниками дела. В-третьих, такие решения со стороны судей и юристов в очень редких случаях могут быть достигнуты без обращения к решениям других судей и юристов в похожих делах, в силу чего участники процесса находятся в состоянии косвенного сотрудничества со всеми заинтересованными сторонами, и в прошлом, и в настоящем.
Все это означает, что у авторов этих решений нет реальной власти над другими гражданами, за исключением той власти, которую сами эти граждане готовы предоставить им своим требованием вынести решение по конкретному делу. Это также означает, что их власть дополнительно ограничена необходимостью для каждого решения ссылаться на решения, принятые по похожим делам другими судьями[8 - Особая позиция верховных судов в этом отношении – это только разновидность описанного выше общего принципа, и мы вернемся к этому позже.]. Наконец, это означает, что весь процесс можно описать как непрерывное, широкое и в основном стихийное сотрудничество между судьями и судимыми, с целью в ходе судопроизводства обнаружить, в чем состоит воля народа в конкретном вопросе; сотрудничество, которое во многих аспектах можно сравнить с тем, которое существует между всеми участниками свободного рынка.
Если мы сопоставим положение судей и юристов с положением законодателей в современном обществе, нам будет легко понять, насколько большей властью над гражданами обладают последние и насколько менее верными, непредвзятыми и надежными являются их попытки «истолковать» волю народа, если они вообще пытаются это сделать.
В этом отношении юридическая система, в центре которой находится законодательство, в свою очередь, напоминает, как мы уже отметили, централизованную экономику, в которой все существенные решения принимает кучка директоров, чьи знания об общей ситуации фатально ограничены и чье уважение к желаниям народа, если они вообще уважают его желания, страдает от последствий этой ограниченности.
Никакие торжественные титулы, пышные церемонии и энтузиазм аплодирующих масс не в состоянии скрыть того, что и законодатели, и директора в централизованной экономике такие же отдельные люди, как вы и я, не имеющие понятия о 99 % того, что происходит вокруг них – о реальных сделках, договоренностях, установках, чувствах и убеждениях людей, которых все это затрагивает. Один из парадоксов нашей эпохи состоит в непрерывном отступлении традиционной религии перед наступлением науки и технологий, перед подразумевающейся требовательностью холодного и практического образа мыслей, которое сопровождается не менее непрерывным отступлением от этой установки и образа мыслей в правовых и политических вопросах. Мифология нашего времени – не религиозная, а политическая, и ее главные мифы – это «представительство» народа, с одной стороны, и харизматические претензии политических лидеров на обладание истиной и право действовать в соответствии с ней – с другой.
Парадокс также в том, что те самые экономисты, которые в настоящее время поддерживают свободный рынок, не включают в рассмотрение вопрос о том, может ли свободный рынок существовать на практике внутри правовой системы, центром которой является законодательство. Экономисты очень редко бывают юристами, и наоборот; вероятно, это объясняет, почему анализ экономических систем, с одной стороны, и анализ правовых систем – с другой, происходит отдельно друг от друга и почему в процессе редко учитываются взаимосвязи двух систем. Вероятно, в этом состоит причина, по которой жесткая взаимосвязь между рыночной экономикой и правовой системой, основанной на судьях и/или юристах, а не на законодательстве, осознается настолько хуже, чем следовало бы, хотя не менее жесткая связь централизованной экономики и законодательства является слишком очевидной, чтобы ее, в свою очередь, могли не замечать и специалисты, и публика.
Если я не заблуждаюсь, между рыночной экономикой и прецедентным правом, или правом юристов, существует нечто большее, чем аналогия, так же как нечто гораздо большее, чем аналогия, существует между плановой экономикой и законодательством. Если принять во внимание, что рыночная экономика была наиболее успешной в Риме и в англосаксонских странах в рамках, соответственно, права юристов и прецедентного права, представляется разумным вывод, что дело не в совпадении.
Все это, конечно, не означает, что законодательство не приносит пользы – за исключением тех случаев, когда оно сводится к определению того, чего «нельзя делать» в соответствии с общими чувствами и убеждениями людей, – в делах, по отношению к которым может иметься широкая заинтересованность в том, чтобы существовали какие-то определенные правила поведения, даже если те люди, которых они затрагивают, еще не пришли ни к каким выводам относительно того, каким должно быть содержание правил. Хорошо известно, что иногда люди предпочитают наличие хоть какого-нибудь правила его отсутствию. Это может происходить, например, в некоторых непредвиденных ситуациях. Именно потребность в каких-нибудь определенных правилах, возможно, является причиной, по которой, как говорил Карл Гильдебранд об архаических правовых установлениях древних римлян или как говорил Ойген Эрлих по поводу Свода гражданского права Юстиниана в Средние века, люди иногда склонны соглашаться терпеть негибкое, устаревшее или неудовлетворительное в других отношениях правило до тех пор, пока они не найдут более подходящего.
Проблема нашего времени, как представляется, является диаметрально противоположной; она заключается не в том, что приходится удовлетвориться неподходящими правилами из-за их фундаментальной нехватки и «нормативного голода», а в том, как избавиться от множества вредных или, как минимум, бесполезных правил из-за их гигантского перепроизводства и, так сказать, избытка правил, которые невозможно переварить.
В то же время невозможно отрицать, что право юристов или прецедентное право могут приобретать характеристики законодательства, в том числе нежелательные, во всех тех случаях, когда юристы или судьи правомочны принимать окончательное решение по делу. Что-то в этом роде, вероятно, произошло в постклассический период развития римского права, когда императоры даровали некоторым юрисконсультам полномочия принимать судебные решения (jus respondendi[9 - Право давать заключения по судебным делам. – Прим. перев.]), которые имели обязательную силу в данных обстоятельствах для всех судей. В наше время механизм судопроизводства в тех странах, где существуют «верховные суды», приводит к навязыванию личных мнений членов этих судов, или большинства членов такого суда, всем остальным людям, которых это касается, во всех тех случаях, когда имеются существенные разногласия между мнением первого и убеждениями последних. Однако, как я пытаюсь подчеркнуть в главе 8 этой книги, эта возможность не только не подразумевается с необходимостью природой права юристов или прецедентного права, но является скорее неким отклонением и несколько противоречивым случаем внедрения под невинной этикеткой законодательного процесса в право юристов или в прецедентную систему на их высшей ступени. Но этого отклонения можно избежать, и поэтому оно не представляет собой непреодолимого препятствия для удовлетворительного исполнения судебной функции, то есть установления воли народа. В конце концов, внутри сферы, предназначенной для исполнения судебной функции, а именно на высших ступенях правовой системы, вполне можно использовать сдержки и противовесы, точно так же, как они используются применительно к различным функциям и полномочиям нашей политической системы.
Необходимо сделать одно заключительное замечание. Здесь я имею дело в основном с общими принципами. Я не предлагаю конкретных решений для конкретных проблем. Однако я убежден, что найти такие решения гораздо проще, если пользоваться предложенными мной общими принципами, а не какими-нибудь другими.
Однако никакие абстрактные принципы не будут успешно работать сами по себе: чтобы они заработали, людям обязательно надо что-то сделать. Это относится к принципам, выдвинутым мной в этой книге, не меньше, чем к любым другим. Я не стремлюсь изменить мир, я хочу просто сформулировать несколько скромных идей, которые, если я не заблуждаюсь, следовало бы тщательно и без предвзятости рассмотреть перед тем, как сделать вывод, как делают сторонники раздутого законодательства, о том, что изменить ситуацию нельзя в принципе, и, хотя она не самая лучшая, но это неизбежная реакция на потребности современного общества.
Глава 1. О какой свободе идет речь
Выступая в Балтиморе в 1864 году, Авраам Линкольн признал и то, что понятие свободы трудно сформулировать, и то, что Гражданская война между Севером и Югом произошла, в каком-то смысле, из-за недоразумения, связанного с этим словом. «Мир, – сказал он, – никогда не имел хорошего определения слова “свобода”. …Употребляя одно и то же слово, мы имеем в виду разные вещи»[10 - Цит. по: Maurice Cranston, Freedom (London: Longmans, Green & Co., 1953), p. 13.].
Действительно, дать определение «свободы» непросто; непросто и полностью осознать, что мы делаем, когда даем ей определение. Чтобы дать определение «свободы», нужно сначала решить, с какой целью мы это делаем. «Реалистический» подход снимает предварительные вопросы: «свобода» – это то, что просто «есть», и единственный вопрос состоит в том, чтобы найти правильные слова для ее описания.
Пример «реалистического» описания «свободы» можно найти у лорда Актона в начале его сочинения «История свободы»: «Под свободой я понимаю уверенность, что каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом, должен быть защищен от влияния большинства, власти, мнения и обычая». Многие критики заметили бы, что нет оснований называть «свободой» только уверенность, что должен быть защищен каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом (а не, например, своим правом или своим удовольствием); нет также оснований полагать, что ему должна быть гарантирована защита исключительно от большинства и власти, но не от меньшинства и не от отдельных граждан.
Собственно говоря, когда лорд Актон в 1877 году в Бриджнорте выступал со знаменитыми лекциями об истории свободы, уважение прав религиозных меньшинств большинством англичан и английскими властями продолжало оставаться одной из ключевых проблем политической жизни викторианской эпохи в Великобритании. Только что, с отменой таких дискриминационных законов, как Акт о корпорациях (Corporation Act) 1661 года и Акт о присяге (Test Act) 1673 года, а также с началом допуска с 1870 года протестантских диссентеров и католиков (папистов, как их называли) в Оксфорд и Кембридж, так называемые свободные церкви выиграли битву, которая длилась два столетия. До того эти университеты были открыты только для студентов, принадлежавших к англиканской церкви. Как известно, лорд Актон сам был католиком и по этой причине не смог, хотя и хотел, пройти курс в Кембридже. Та «свобода», которую он имел в виду, была свободой, которую Франклин Делано Рузвельт в самом знаменитом из своих лозунгов назвал «религиозной свободой». Лорд Актон, католик, принадлежал к религиозному меньшинству в то время, когда в Англии уважение к религиозным меньшинствам начинало побеждать враждебность англиканского большинства и законодательные акты властей, такие, как, например, «Акт о корпорациях». Таким образом, под «свободой» он имел в виду «религиозную свободу». Вполне возможно, что так понимали «свободу» и члены «свободных церквей» Великобритании и многие другие люди викторианской эпохи, когда этот термин был явным образом связан в том числе с такими нормативными документами, как «Акт о корпорациях» и «Акт о присяге». Однако в своих лекциях лорд Актон изложил свою идею «свободы» как идею свободы как таковой.
Такое случается довольно часто. История политических идей демонстрирует целую серию определений, подобных определению лорда Актона.
Более тщательный подход к проблеме определения «свободы» будет включать предварительное расследование. «Свобода» – это прежде всего слово. Я не рискнул бы утверждать, что это всего лишь слово, как могли бы заявить некоторые представители современной аналитической школы под флагом того, что им кажется философской революцией. Мыслители, которые начинают с утверждения, что нечто – просто слово, и заканчивают заключением, что нечто – ничего, кроме слова, приводят мне на ум поговорку о том, что не следует выплескивать ребенка вместе с водой.
Однако то, что «свобода» – это прежде всего слово, требует, я полагаю, предварительных замечаний лингвистического характера.
Лингвистический анализ вызывает возрастающее внимание в некоторых сферах, особенно после Второй мировой войны, но он пока не очень популярен. Многим людям он не нравится, или же они не обращают на него внимания. Ученые мужи, не посвятившие себя философии и филологии, смотрят на него в большей или в меньшей степени как на праздное времяпрепровождение. Пример современной аналитической школы в философии также не внушает воодушевления. После того как аналитические философы обратились к лингвистическим проблемам и поставили их в центр своих исследований, они стали в большей степени склонны не к анализу, а к абсолютному разрушению самого значения слов, принадлежащих к политическому лексикону. Кроме того, лингвистический анализ – это непросто, но я бы сказал, что в наше время с его терминологической путаницей он особенно необходим.
Когда мы пытаемся дать определение или просто имя тому, что обычно называется «материальным» предметом, мы обнаруживаем, что нам довольно просто найти понимание у наших слушателей. Если возникает неопределенность относительно значения наших слов, то во избежание недоразумения достаточно просто указать на тот предмет, которому мы даем имя или определение. Таким образом, можно доказать, что два разных слова, относящихся к одному предмету, одно из которых употребляем мы, а другое – наш слушатель, имеют одинаковое значение. Можно заменить одно слово другим и тогда, когда мы говорим на том же языке, что и наш слушатель (как в случае синонимии), и тогда, когда мы говорим на разных языках (как в случае перевода).
Этот простой метод указывания на материальные предметы является основой для разговора между людьми, говорящими на разных языках, или между теми, кто говорит на языке, и теми, кто еще не говорит на нем, например, детьми. Именно благодаря этому европейские путешественники и естествоиспытатели достигали понимания с жителями других частей света; сегодня этот метод позволяет тысячам американских туристов отдыхать, к примеру, в Италии, не зная ни слова по-итальянски. Несмотря на это, их прекрасно понимают итальянские официанты, таксисты и швейцары. Общий фактор в разговоре – это возможность указывать на материальные предметы, например, еду, багаж и т. п. Конечно, не всегда возможно указать на материальные предметы, к которым относятся наши слова. Но в каждом случае, когда два разных слова относятся к одному материальному предмету, они взаимозаменимы. Представители естественных наук без особых трудностей договариваются об употреблении слов для обозначения новооткрытых явлений. Обычно они выбирают греческие или латинские слова, и этот метод вполне успешен, потому что неопределенность можно устранить, указав на то, какие именно явления обозначаются этими словами.
На ум приходит мудрый ответ старого конфуцианского учителя своему небесному ученику, очень юному китайскому императору. Учитель попросил его сказать, как зовут животных, которые повстречались им во время прогулки. «Это овцы», – сказал крошка император.
«Сын неба совершенно прав, – вежливо сказал педагог. – Мне следует только добавить, что этих овец обычно называют “свиньи”».
К несчастью, возникает гораздо больше трудностей, когда мы пытаемся дать определение нематериальным предметам и если наш слушатель не знает значения слова, которое мы употребляем. В этом случае мы не можем указать ему на какой-либо материальный объект. Мы понимаем друг друга совершенно другим способом, и нужно прибегнуть к совершенно другим способам, чтобы обнаружить общий фактор (если он есть) между нашим и его языком. Это кажется настолько банальным и самоочевидным, что не замечается или по крайней мере недостаточно подчеркивается, когда мы рассматриваем использование языка. Мы настолько привыкли к словарям, что забываем, как важно для нас было указывать на предметы в начале процесса обучения. Мы склонны думать о наших лингвистических достижениях в основном в терминах определений, которые можно просто прочитать в книге. В то же время, поскольку многие из этих определений относятся к материальным предметам, мы часто ведем себя так, как если бы нематериальные предметы просто «имелись» и вопрос заключался бы исключительно в том, чтобы прикрепить к ним словесное определение.
Это объясняет метафизические склонности тех греческих философов, которые занимались нематериальными вещами – например, справедливостью – так, как если бы они были подобны видимым, материальным вещам. Это также объясняет более поздние попытки дать определение «закону» и «государству», как если бы они были вещами вроде солнца и луны. Как отмечает Гленвил Уильямс в своей недавно изданной (1945) статье о дискуссии вокруг слова «закон», английский юрист Джон Остин, прославленный отец юриспруденции, утверждал, что его определение «закона» соответствует «закону, определенному правильным образом», нимало не сомневаясь в существовании такого предмета, как «закон, определенный правильным образом». В наши дни очень близкий к взглядам Остина подход пропагандирует хорошо известный Ганс Кельзен, который хвалился в своей книге «Общая теория права и государства» (Hans Kelsen, General Theory of Law and the State; 1947) и продолжает хвалиться по сей день своим открытием: то, что «правильно» называть «государством», на самом деле представляет собой законный порядок.
Наивная вера в то, что можно легко дать определение нематериальным вещам, сразу кончается, как только мы пытаемся перевести, например, на итальянский или на французский, юридические термины, скажем, «траст» (trust), «право справедливости» (equity) или «обычное право» (common law). Во всех этих случаях мы не только не в состоянии указать ни на какой материальный предмет, который позволил бы итальянцу, французу или немцу понять, что мы имеем в виду; мы еще и не сможем найти такой итальянский, французский или немецкий словарь, в котором будут даны соответствующие слова этих языков. Таким образом, мы чувствуем, что при переходе от одного языка к другому что-то теряется. На самом деле, ничего не теряется. Проблема в том, что ни у французов, ни у итальянцев, ни у немцев нет таких понятий, которые обозначаются английскими словами trust, equity и common law. В каком-то смысле, trust, equity и common law – это вещи, но поскольку ни американцы, ни англичане не могут просто указать на них французам или итальянцам, им трудно достичь взаимопонимания.
Именно по этой причине до сих пор практически невозможно перевести английский или американский юридический текст на немецкий или итальянский языки. Многие слова невозможно перевести, потому что соответствующих им слов просто не существует. Вместо перевода следовало бы давать длинные, громоздкие и сложные объяснения исторического происхождения многочисленных институтов, их современного функционирования в англосаксонских странах и аналогичного функционирования похожих институтов (в случаях, когда они имеются) в странах континентальной Европы. В свою очередь, европейцы не могут указать американцам или англичанам на какой-нибудь материальный предмет, чтобы объяснить им, что такое conseil d’e'tat (государственный совет), prefecture (префектура), cour de cassation (кассационный суд), corte constituzionale (конституционный суд) и т. п.
Эти слова настолько сильно укоренены в определенных исторических реалиях, что мы не можем найти им соответствия в языках с другими историческими реалиями.
Конечно, те, кто изучает сравнительное право, неоднократно пытались преодолеть пропасть между континентальной и англосаксонской правовыми традициями. Например, существует совсем недавно появившаяся статья в составе «Право Соединенного королевства: библиографический указатель» (Bibliographical Guide to the Law of the United Kingdom), который издается Лондонским институтом правовых исследований (London Institute of Advanced Legal Studies) и предназначен в основном для иностранных ученых, то есть для теоретиков «гражданского права». Но статья – это не словарь, что, собственно, я и хотел подчеркнуть.
Таким образом, взаимное незнание связано с тем, что в разных странах существуют разные институты, а незнание собственной истории – с изменением институтов внутри страны. Как напоминает нам в своей недавно изданной книге «Аспекты справедливости» (Carleton Kemp Allen, Aspects of Justice; 1958) Карлтон Кемп Аллен, большинство средневековых английских отчетов о судебных делах сейчас невозможно читать не только потому, что, как он выражается, они написаны на «собачьей латыни» и «сучьем французском», но еще и потому, что у англичан (и у всех остальных) сейчас нет таких институтов.
К сожалению, это не единственная трудность, вытекающая из невозможности объяснить юридические понятия, указав на материальные предметы. Слова, которые звучат одинаково, могут иметь совершенно разное значение в зависимости от места и времени.
Так часто происходит со словами, которые не являются терминами, или со словами, которые изначально употреблялись терминологически, но вошли в обычный язык и стали употребляться без учета их терминологического смысла или даже без учета того, что у них вообще есть такой смысл. Очень жаль, что термины в узком смысле слова, например, термины юридического языка, вообще нельзя перевести на другие языки, но еще больше жаль, что слова, которые не являются терминами или являются не только терминами, чересчур просто «перевести» на тот же самый язык, а также перевести их на другой язык родственными словами, имеющими схожее звучание. В первом случае начинают смешиваться слова, которые не являются синонимами, а во втором – люди, говорящие на другом языке, думают, что значение слова в их родном языке соответствует тому, на самом деле отличному, значению, которое имеет похожее слово в вашем языке.
С этой точки зрения, типичны многие термины, которые относятся и к языку экономики, и к языку политики. Немецкий философ Гегель однажды сказал, что каждый человек, не будучи юристом, может определить, является ли приемлемым институт права, так же как каждый человек может решить, подходит ему пара обуви или нет, и для этого не нужно быть сапожником. Этого нельзя сказать обо всех юридических институтах. Мало кого интересует подробное устройство таких юридических институтов, как контракты, доказательства в судебном процессе и т. п. Но многие люди считают, что политические и экономические институты – это как раз их дело. Например, они высказывают мнение, что правительства должны принять или не принимать такие-то и такие-то меры для того, чтобы улучшить, например, экономическую ситуацию в стране, или чтобы изменить условия международной торговли, или и то, и другое сразу.
Все эти люди используют то, что мы называем «обычным языком», в котором много слов, первоначально имевших терминологическое значение, скажем, в языке права или в языке экономической науки. В этих языках термины употребляются определенным и недвусмысленным образом. Но как только они начинают употребляться в обычном языке, они быстро становятся «не-терминами» или «недотерминами» (я употребляю приставку «недо» в том смысле, какой она имеет в слове «непропеченный»), потому что никому недосуг узнать, в чем состояло их терминологическое значение, или зафиксировать их новое значение в обычном языке.
Когда, например, люди говорят об «инфляции» в Америке, они обычно имеют в виду рост цен. Но до недавнего времени люди подразумевали под «инфляцией» (и в Италии это значение сохранилось) увеличение количества денег, находящихся в обращении в стране. Поэтому те экономисты, которые, как Людвиг фон Мизес, считают, что рост цен является следствием увеличения количества денег, находящихся в обращении, горько сожалеют об этой терминологической путанице. Эти экономисты рассматривают употребление одного и того же слова «инфляция» как стимул для того, чтобы путать причину со следствием и принимать неправильные меры.
Другим поразительным примером подобного рода путаницы является современное употребление слова «демократия» разными людьми в разных странах. Это слово относится к языку политики и к истории политических институтов. Сейчас оно вошло также и в обычный язык, что стало причиной множества недоразумений, возникающих от того, что люди – для примера, простой американец и политические руководители России – используют одно и то же слово в совершенно разных значениях.
Я бы предположил, что причина, по которой со словами-«недотерминами» часто возникает путаница, связана с тем, что в профессиональных языках (например, в языке политики) значение этих слов было изначально связано с другими терминами, которые не вошли в обычный язык по той простой причине, что их было трудно или невозможно «перевести». Таким образом, приложения, которые однозначно определяли слово в его исходном употреблении, были утрачены.
Например, «демократия» – термин, принадлежавший к политическому языку Греции времен Перикла. Мы не можем понять его значение, не обращаясь к таким терминам, как «полис», «демос», «экклезия», «изономия» и т. п., так же как мы не можем понять значение современного швейцарского «демократия», не обращаясь к таким терминам, как Landsgemeinde, референдум и т. д. Нужно заметить, что слова типа экклезия, полис, Landsgemeinde и референдум в других языках обычно цитируются, а не переводятся, потому что их нельзя перевести удовлетворительным образом.
Потеряв свою исходную связь с терминами, в обычном языке «недотермины» и «не-термины» приобретают чрезвычайно расплывчатое значение. Разные люди могут употреблять их в разном значении, хотя звучат они всегда одинаково. Что еще хуже разные значения одного и того же слова могут оказаться в определенных аспектах несовместимыми, и это постоянный источник не только недоразумений, но и ссор или даже более серьезных неприятностей.
Главные жертвы этой путаницы – политика и экономика, например, в случае, когда различные типы поведения, которые подразумеваются различными значениями одного и того же слова, оказываются несовместимыми друг с другом, и происходят попытки дать им всем место в одной и той же политико-правовой системе.
Я не утверждаю, что эта путаница, которая является одной из наиболее заметных особенностей современной истории стран Запада, относится исключительно к уровню языка, но она в том числе затрагивает и язык. Такие авторы, как Людвиг фон Мизес и Фридрих Хайек, неоднократно отмечали необходимость устранения терминологической путаницы не только в экономической науке, но и в политической. Специалисты должны сотрудничать в устранении терминологической путаницы в языке политики не в меньшей мере, чем в языке экономики; это очень важная задача. Конечно, эта путаница, как откровенно признает Мизес, не всегда случайна; иногда она связана со злонамеренными планами тех, кто стремится использовать знакомое звучание любимых людьми слов вроде «демократии», чтобы убедить других согласиться с новыми формами поведения[11 - Доказательства запланированной терминологической путаницы такого рода можно найти в книге: R. N. Carew-Hunt Guide to Communist Jargon (London: Geoffrey Bles, 1957).]. Однако это, вероятно, не единственное объяснение сложного феномена, который проявляется повсюду в мире.
В связи с этим мне вспоминаются слова Лейбница об опасности, угрожающей нашей цивилизации в связи с тем, что после изобретения печатного станка слишком много книг можно будет написать и распространить и слишком мало книг действительно будут прочитаны, а в результате мир может погрузиться в пучину нового варварства.
Фактически, в дело терминологической путаницы большой вклад внесли многие авторы, в основном философы. Некоторые из них использовали слова обычного языка, придавая им произвольные значения. Во многих случаях, употребляя то или иное слово, они не удосужились сообщить, что они имеют в виду; кроме того, они давали словам совершенно произвольные определения, которые имели мало общего со словарными определениями, но были приняты их читателями и учениками. По крайней мере в определенной степени, эта практика способствовала смешению значений в обычном языке.
Зачастую эти определения, якобы более верные и глубокие, чем обычные, были представлены как итог анализа свойств той таинственной «вещи», которой исследователи желали дать определение. Из-за взаимосвязи этической и политической сферы, с одной стороны, и сфер экономики и этики – с другой, некоторые философы способствовали, сознательно или бессознательно, возрастанию и так уже изрядной терминологической путаницы, а также воникновению внутренне противоречивых значений слов в обычном языке нашего времени.
Все, что я сказал по этому поводу, относится как к слову freedom (свобода), так и к его латинскому синониму liberty с производным последнего типа liberal (либерал, либеральный) и liberalism (либерализм).
Когда мы говорим о «свободе» на обычном языке или на профессиональных языках экономики и политики, к которым принадлежит этот термин, невозможно указать на материальный предмет. Более того, и в обычном языке, и в языках экономики и политики это слово имеет различные значения в соответствии с историческими обстоятельствами, в которых оно используется или использовалось. Например, мы не можем понять значения латинского термина libertas без обращения к таким терминам языка политики в Риме, как res publica и jus civitatis или к другим терминам, как то manus (которым обозначалась власть patres familias над их женами, детьми, рабами, землей, движимым имуществом и т. д.) и manumissio, которым обозначался правовой акт, или скорее правовая церемония, посредством которой раб менял свой статус и становился libertus. С другой стороны, мы не можем понять значения «свободы», freedom в языке политики современной Англии, не обращаясь к другим терминам, таким как habeas corpus и rule of law, которые, насколько мне известно, никогда не переводились на другие языки посредством точно соответствующих им слов.
Слово «свобода» (freedom) очень рано вошло в обычные языки западных стран, какой бы ни была его взаимосвязь с другими терминами. Раньше или позже, это привело к тому, что слово «свобода» оторвалось от связанных с ним терминов политического или экономического языка этих стран. Наконец, в течение последнего столетия слово «свобода» находилось в свободном плавании (как выразился бы современный автор). Множество разных людей в разных местах по своему желанию меняли его смысл. Много новых значений, отличающихся от значений, уже принятых в обычных языках Запада, предложили философы. Хитроумные люди пытались использовать благоприятные коннотации этого слова, чтобы убедить других изменить свои способы поведения на новые и даже противоположные. Возникла путаница, которая увеличивалась и становилась все более угрожающей по мере того, как умножались различные употребления слова «свобода» в философии, экономике, политике, этике и т. д.
Обратимся к банальному примеру. Само слово free (свободный), как оно употребляется в обычном английском языке, может и соответствовать, и не соответствовать французскому слову libre или итальянскому libero. Конечно, и итальянцы, и французы употребляют это слово в некоторых значениях, которые соответствуют английскому и американскому употреблению, например, когда говорится, что американские негры стали free (свободными), то есть больше не были рабами, после Гражданской войны. Однако ни итальянцы, ни французы никогда не употребляют libre и libero так, как англичане и американцы употребляют free в значении, например, «бесплатный».
Стало обычным, особенно в наше время, говорить о свободе как об одном из базовых принципов хороших политических систем. Значение слова «свобода», когда оно употребляется для определения или называния этого принципа, сильно различается в обычном языке разных стран. Когда, например, полковник Насер или алжирские феллахи[12 - Крестьяне. – Прим. ред.] сегодня говорят о своих «свободах» или о «свободе» своих стран, они имеют в виду исключительно (или также) нечто очень отличающееся от того, что имели в виду отцы-основатели в Декларации независимости и в первых десяти поправках к американской Конституции. Не все американцы склонны признавать это. Я не могу согласиться с такими авторами, как Честер Боулз, который в своей последней книге «Новые измерения мира» (Chester Bowles, New Dimensions of Peace, London, 1956) утверждает, что в этом аспекте между политическими установками английских поселенцев в американских колониях британской короны и, например, африканцев, индийцев и китайцев, которые сейчас восхваляют «свободу» в своих странах, мало или вообще нет разницы.
Все народы мира в определенной степени подражали и во многих отношениях продолжают подражать английской и американской политическим системам. Европейцы завели себе несколько очень хороших с виду имитаций этих систем, что, в частности, объясняется тем, что их история и их цивилизация были отчасти похожи на историю и цивилизацию англоговорящих народов. Многие европейские страны, которым, в свою очередь, подражают их бывшие колонии по всему миру, ввели в свои политические системы нечто похожее на английский парламент или на американскую конституцию и, таким образом, льстят себе, пребывая в убеждении, что у них есть политическая свобода того же типа, как та, которая есть или была в прошлом у англичан и американцев. К несчастью, даже в странах, которые, как Италия, относятся к древнейшей европейской цивилизации, «свобода» как политический принцип означает совсем не то, что означало бы это слово, если бы оно было действительно связано, как в Англии и США, с институтом habeas corpus или с первыми десятью поправками к американской Конституции. Правила могут показаться почти такими же, но работают они по-другому. Ни граждане, ни чиновники не интерпретируют их так, как англичане и американцы; соответственно, и практика во многих отношениях сильно отличается.
Чтобы проиллюстрировать свою мысль, я не могу найти лучшего примера, чем то, что в Англии и США решения по уголовным делам должны приниматься – и действительно принимаются – посредством «скорого и публичного суда» (как призывает шестая поправка к Конституции США). В других странах, в том числе в Италии, несмотря на существование таких законов, как специальные статьи (например ст. 272) итальянского уголовно-процессуального кодекса (Codice di Procedura Penale), которые содержат некоторые требования, относящиеся к лицам, подозреваемым в преступлении и ожидающим суда в тюрьме, человек, которого обвиняют в преступлении, может находиться в предварительном заключении целый год или даже два. И когда его наконец признают виновным и выносят приговор, то иногда сразу же освобождают, потому что он уже отсидел в тюрьме весь назначенный ему срок. Разумеется, если его оправдывают, никто не в состоянии возместить ему те годы, которые он потратил в тюрьме. Иногда объясняют, что в Италии мало судей и не слишком хорошо организовано судопроизводство, но очевидно, что общественное мнение недостаточно активно относится к этим недостаткам судебной системы, которые кажутся не настолько противоречащими принципу политической свободы, как это было бы для общественного мнения Англии или США.
Таким образом, «свобода», как термин, обозначающий общий политический принцип, может только на первый взгляд иметь одинаковое значение в разных политических системах. Следует также отметить, что это слово может иметь разные значения и разные подтексты в различные эпохи в истории одной и той же правовой системы, и, что еще более поразительно, оно может иметь разные значения в одно и то же время, в одной и той же системе в разных обстоятельствах и для разных людей.
Пример первой ситуации – это история призывной системы в англосаксонских странах. Вплоть до относительно недавних времен система военного призыва, по крайней мере в мирное время, и английским, и американским народами рассматривалась как нечто несовместимое с политической свободой. В то же время народы континентальной Европы, например, французы и немцы (или итальянцы, со второй половины XIX века), считали почти само собой разумеющимся, что они должны согласиться с тем, что воинская повинность – это необходимая черта их политических режимов, даже не задумываясь, могут ли такие политические системы называться «свободными». Мой отец, итальянец, рассказывал мне, что когда он первый раз поехал в Англию в 1912 году, он спрашивал у своих английских друзей, почему у них нет воинской повинности, несмотря на военную угрозу со стороны Германии. Он всегда получал один и тот же гордый ответ: «Потому что мы – свободный народ». Если бы мой покойный отец мог бы снова поехать в Англию или в Америку, он бы не услышал от простых американцев и англичан, что их страны перестали быть «свободными» из-за введения призыва. Просто за это время содержание понятия «политическая свобода» в этих странах поменялось. Из-за этих изменений произошла утрата взаимосвязей, которые ранее существовали по умолчанию; в результате появились противоречия, довольно странные на взгляд специалиста, но приемлемые для других людей, которые бессознательно или, наоборот, с готовностью воспринимают их в качестве естественных ингредиентов своей политической или экономической системы.
В качестве хорошего примера того, что я имею в виду под «противоречиями», можно привести беспрецедентные законные полномочия, предоставленные в наше время профсоюзам в США и Великобритании. По выражению Главного судьи Северной Ирландии, лорда Макдермота, которое он употребил в недавних «Хамлиновских лекциях» (Lord MacDermott, Hamlyn Lectures, 1957)[13 - Ежегодный цикл публичных лекций, с которыми выступают выдающиеся юристы, адвокаты судьи, и др.; тексты лекций выходят в издательстве Sweet & Maxwell. – Прим. перев.], Акт о профессиональных спорах (Trade Disputes Act) 1906 года «поставил профсоюзы в такое же привилегированное положение, в котором до 1947 года находилась британская корона в отношении правонарушений, совершенных в ее интересах». Этот закон предоставил иммунитет от судебного преследования таким действиям, совершенным вследствие договоренности двух или большего числа людей в ходе или в начале трудового конфликта, которые до этого всегда были основанием для судебного преследования; это относилось, например, к действиям, побуждающим к разрыву трудового соглашения, препятствующим другим людям в их профессиональной или предпринимательской деятельности или нарушающим права какого-либо индивида распорядиться по своему желанию собственным трудом или капиталом. Как подчеркивает лорд Макдермот, это очень широкая норма, которая может распространяться на действия, совершенные за пределами профессиональной деятельности и службы, и которая неизбежно должна приводить к ущербу или вреду для сторон, не являющихся участниками спора. Другой закон, Акт о профессиональных союзах (Trade Union Act) 1913 года, отмененный Актом о профессиональных спорах и профессиональных союзах (Trade Disputes and Trade Union Act) в 1927 году и полностью восстановленный Актом о профессиональных спорах и профессиональных союзах (the Trade Disputes and Trade Union Act) в 1946 году после возвращения лейбористов к власти, дал британским профсоюзам огромную политическую власть по отношению к их членам, а также власть над всей политической жизнью страны, разрешив им тратить деньги своих членов на цели, не относящиеся прямо к их уставной деятельности, и без консультаций с членами по поводу того, на что они хотели бы потратить свои деньги.
До принятия этих законов о профсоюзах не было никаких сомнений, что значение политической «свободы» в Англии было связано с равными правовыми гарантиями для всех на беспрепятственное распоряжение собственным капиталом или трудом. После принятия этих законов в Великобритании больше нет защиты от всех, кто покушается на это право, и нет никаких сомнений, что это привело к поразительному системному противоречию, которое касается свободы и значения слова «свобода». Если вы – гражданин Великобритании, вы можете «свободно» распоряжаться принадлежащими вам трудом и капиталом в сделках с индивидами, но вы больше не можете свободно распоряжаться ими в сделках с людьми, принадлежащими к профсоюзам, или с людьми, действующими в интересах профсоюзов.
В США в законе Адамсона 1916 года, как пишет Вернон Орвэл Уоттс в своей блестящей монографии «Монополия профсоюзов» (Orval Watts, Union Monopoly, 1954), федеральное правительство впервые использовало свои силовые полномочия, чтобы осуществить то, чего профсоюзы, вероятно, «могли бы добиться лишь в результате долгой и изнурительной борьбы». Последовавший за ним закон Норриса – Ла Гардиа (Norris – La Guardia Act) 1932 года, который в известном смысле был американским близнецом английского Акта о профессиональных союзах 1906 года, ограничил право федеральных судей выносить судебные запреты в трудовых спорах. В американском и английском праве судебные запреты – это судебные постановления о том, что определенные люди не должны делать каких-либо вещей, способных причинить убытки такого рода, которые невозможно возместить посредством иска о компенсации вреда. Как отметил Уоттс: «…судебные запреты не создают законов. Они лишь используют на практике принципы уже существующих законов, и профсоюзы часто используют их с этой целью против работодателей и против конкурирующих профсоюзов». Изначально федеральные судьи обычно выносили судебные запреты в пользу работодателей во всех тех случаях, когда большое количество неплатежеспособных людей могло причинить убытки, действуя незаконным образом с незаконными целями, например, уничтожая чужую собственность. Американские суды обычно поступали так же, как поступали английские суды до 1906 года. Английский закон 1906 года был задуман как «лекарство» для профсоюзов от решений английских судов, точно так же, как закон Норриса – Ла Гардиа 1932 года должен был защитить профсоюзы от постановлений американских судов. На первый взгляд может показаться, что американские и английские суды предвзято относились к профсоюзам. Об этом говорили многие и в США, и в Англии. На самом деле, суды применяли к профсоюзам исключительно те принципы, которые они всё еще применяют ко всем прочим людям, если они, скажем, вступают в заговор с целью повредить чужую собственность. Судьи не могли допустить, чтобы те самые принципы, которые охраняют людей от принуждения со стороны других, можно было не соблюдать, если на людей посягают члены или чиновники профсоюза. Выражение «свобода от принуждения» имело для судей четкое терминологическое значение, которым объяснялись судебные запреты, направленные на то, чтобы защитить работодателей, так же как и всех остальных, от принуждения со стороны других людей.
Несмотря на это, после принятия закона Норриса – Ла Гардиа каждый человек в стране стал «свободен» от принуждения со стороны всех остальных, кроме тех случаев, когда профсоюзные функционеры или члены профсоюза хотели принудить работодателей согласиться на их требования, угрожая причинить им вред или причиняя его на самом деле. Таким образом, с момента принятия американского закона Норриса – Ла Гардиа 1932 года выражение «свобода от принуждения» в конкретном случае судебных запретов изменило свое значение в Америке не в меньшей степени, чем в Англии после принятия Акта о профессиональных спорах 1906 года. В 1935 году американский закон Вагнера о трудовых отношениях (Wagner Labor Relations Act) дополнительно ухудшил положение, не только ограничив значение «свободы» для тех граждан, которые были еще и работодателями, но и явным образом изменив значение слова «вмешательство» и создав, таким образом, терминологическую путаницу, которая заслуживает упоминания в лингвистическом обзоре понятия «свобода». Как отметил Уоттс: «Никто не должен “вмешиваться” в легитимную деятельность любых других людей, если “вмешиваться” означает использовать силу, обман, угрозы, принуждение или оскорбления». Поэтому наемный работник не вмешивается в дела собственников «Дженерал Моторс», если он уходит работать в «Крайслер». Однако, как отмечает в своей книге Уоттс, нельзя сказать, что он не вмешивается, если применять к его поведению критерии, использованные в законе Вагнера, чтобы установить, когда работодатель «вмешивается» в профсоюзную деятельность своих сотрудников – например, во всех тех случаях, когда при найме он отдает предпочтение людям, не состоящим в профсоюзе. Таким образом, совершенно потрясающий результат такого использования слова «вмешательство» состоит в том, что, в то время как люди из профсоюза не вмешиваются, когда они посредством незаконных действий принуждают работодателей согласиться на их условия, работодатели вмешиваются, когда они никого ни к чему не принуждают[14 - В недавно опубликованной статье «Правовые привилегии профсоюзов» (“Legal Immunities of Labor Unions”) Роско Паунд, декан Гарвардской школы права, предлагает подробное описание привилегий, которые предоставляют этим организациям закон США. Статья опубликована в сборнике статей: Labor Unions and Public Policy (Washington, D. C.: American Enterprise Association, 1958).].
Тут вспоминаются некоторые другие удивительные определения, например, известный афоризм Прудона («Собственность – это кража») или история гоголевского Акакия Акакиевича, у которого разбойник отнимает шинель со словами: «А ведь шинель-то моя!» Если рассмотреть взаимосвязь в обычном языке слова «свобода» со словом «вмешательство», можно ясно представить себе, в какой степени изменения, подобные тем, которые мы только что описали, могут повлиять на значение слова «свобода».
Если мы зададимся вопросом, что на самом деле сегодня означает «свобода от принуждения» в политической и правовой системах Великобритании и США, то столкнемся с грандиозными трудностями. Если быть честными, то следует признать, что в зависимости от того, кого принуждают, существует более одного юридического значения термина «свобода от принуждения».
Вероятнее всего, эта ситуация связана с тем изменением смысла слова «свобода» в обычном языке, которое продвигают в настоящее время во всем мире чрезвычайно влиятельные лоббистские и пропагандистские группы. Мизес прав, когда говорит, что сторонники современного тоталитаризма попытались извратить слово «свобода», описывая с его помощью положение индивидов в такой системе, в которой они не имеют никаких прав, кроме права подчиняться другим.
Эта революция смысла, вероятно, в свою очередь, связана с рассуждениями некоторых философов, которые обожают определять свободу, в противовес всем традиционным значениям этого слова в обычном языке, как нечто подразумевающее принуждение. Так, Босанкет, английский последователь Гегеля, утверждал в «Философская теория государства» (Bosanquet, Philosophical Theory of the State, 1899): «…можно непротиворечиво утверждать, что нас принуждают к свободе». Я согласен с Морисом Крэнстоном, когда в своей недавно опубликованной статье он пишет, что такие определения свободы основаны по преимуществу на теории «раздвоенного человека», то есть человека как «психофизической единицы», которая одновременно является рациональной и «иррациональной». Таким образом, свобода будет подразумевать принуждение, которое рациональная часть человека осуществляет по отношению к иррациональной. Однако часто эти теории жестко связаны с понятием принуждения, которое самозванные «рациональные» люди могут применять от имени, но также иногда и против воли, якобы «иррациональных» людей. Наиболее известным из таких примеров мне представляется теория Платона. Его философская идея раздвоенности человека жестко связана с его политической идеей общества, в котором разумные люди должны править остальными, если это необходимо, то и без их согласия, – как хирурги, говорит он, которые режут и прижигают, не обращая внимания на крики пациентов.
Все трудности, на которые я указал, предупреждают нас, что нельзя использовать слово «свобода» и надеяться на понимание, если сначала не определить ясно то значение, которое мы в него вкладываем. Реалистический подход к определению «свободы» не принесет успеха. Вне зависимости от людей, которые о ней говорят, никакой «свободы» не существует; невозможно дать определение «свободы» тем же способом, каким мы даем определение материального объекта, на который каждый может указать.
Глава 2. «Свобода» и «принуждение»
Более тщательный подход к определению «свободы», чем отвергнутый нами реалистический, будет связан с предварительным анализом природы и цели такого определения. Обычно различают «условные» и «лексикографические» определения. Оба типа определений описывают значение слова, но первый относится к значению, которое использует для данного слова автор определения, а второй относится к тому значению, в котором это слово употребляют обычные люди.
После Второй мировой войны появилась новая школа философии языка. Она признает существование языков, чья цель является не только дескриптивной или даже не является дескриптивной, языков, которые так называемый Венский кружок осудил за неправильность и бесполезность. Сторонники нового движения признают также недескриптивные (иногда их называют «персуазивные» или «аргументативные») языки. Цель персуазивных определений – не в том, чтобы описать вещи, а в том, чтобы придать обычным значениям слов позитивные коннотации и побудить людей усвоить определенные мнения или определенные формы поведения. Очевидно, что некоторые определения «свободы» могли быть изобретены – и так часто происходило в реальности – с целью побудить людей, например, выполнять приказы некоего вождя. Ученый не должен заниматься формулировкой персуазивных определений. В то же время он имеет право давать условные определения «свободы». Поступая так, исследователь может одновременно избежать упрека в использовании нечетких определений с целью ввести кого-либо в заблуждение и избавить себя от необходимости разрабатывать лексикографическое определение; трудности последней задачи очевидны, если вспомнить о множестве уже упоминавшихся значений слова «свобода».
На первый взгляд, решением проблемы могут быть условные определения. То, что мы оговариваем, зависит только от нас или, в крайнем случае, от партнера, с которым мы договариваемся о том, что мы хотим определить. Когда лингвисты говорят об условных определениях, они подчеркивают их произвольный характер. Одним из доказательств этого служит энтузиазм, с которым сторонники условных определений ссылаются на авторитет человека, который не является или по крайней мере не считается философом. Этот авторитетный джентльмен – Льюис Кэрролл, великолепный автор «Алисы в Стране Чудес» и «Алисы в Зазеркалье», описывающий невозможных и безумно изощренных персонажей, с которыми Алиса встречается во время своих странствий. У одного из них, Шалтая-Болтая, слова означали то, что ему хотелось, и за это он даже выплачивал им жалованье.
– Когда я беру слово, оно означает то, что я хочу, не больше и не меньше, – сказал Шалтай презрительно.
– Вопрос в том, подчинится ли оно вам, – сказала Алиса.
– Вопрос в том, кто из нас здесь хозяин, – сказал Шалтай-Болтай. – Вот в чем вопрос![15 - Lewis Carroll (Charles Lutwidge Dodgson), “Through the Looking Glass,” in The Lewis Carroll Book, ed. Richard Herrick (New York: Tudor Publishing Co., 1944), p. 238. [Кэрролл Л. Приключения Алисы в Стране Чудес. Сквозь зеркало и что там увидела Алиса, или Алиса в Зазеркалье. М.: Наука, Глав. редакция физ. – мат. лит-ры, 1991.]]
Когда аналитические философы говорят об условных определениях, они имеют в виду в основном логические и математические определения, то есть области, где каждый может начать с того места, где ему угодно, при условии, что он точно определяет термины, которые использует в своих рассуждениях. Не останавливаясь на сложных вопросах, связанных с содержанием логических и математических процедур, мы считаем себя обязанными предостеречь читателя от опасности, которая возникает, если не различать математические доказательства и рассуждения людей о «свободе» и подобных ей предметах. Разумеется, треугольник – это понятие, вне зависимости от того, является ли это понятие чем-нибудь еще, например, объектом опыта, интуитивным представлением и т. п. «Свобода» – это тоже понятие, но для многих людей это еще и смысл их жизни, то, за что, как они говорят, они готовы сражаться, то, без чего, как они говорят, они не могут жить. Я не думаю, что люди готовы сражаться за треугольники. Может, какие-нибудь математики. Но многие люди говорят, что они готовы сражаться за свободу – так же, как они готовы сражаться за свою землю и за жизнь своих близких.
Это не панегирик в честь свободы. То, о чем я упомянул, легко проверить; это подтверждает история многих стран; это легко наблюдать в обыденной жизни. То, что люди готовы сражаться за то, что они называют своей «свободой», связано с тем, что они говорят, что они «сохранили», «потеряли» или «обрели вновь» свою «свободу», хотя они никогда не говорят, что они «сохранили», «потеряли» или «обрели вновь» треугольники или какие-нибудь другие геометрические понятия. С другой стороны, на свободу нельзя просто указать; она не является материальным предметом. Даже если рассматривать «свободу» как материальный предмет, она не может быть одной для всех, потому что существуют разные значения «свободы». Несмотря на это, мы, вероятно, можем сказать, что, по крайней мере, для каждого человека, который о ней говорит, «свобода» – это реальность, это определенная вещь. «Свобода» может быть ситуацией, которая отвечает требованиям тех, кто ее превозносит; она может быть объектом нечувственного опыта, связанного с осознанием нематериальных вещей, ценностей, веры и т. д. Вероятно, «свобода» – объект психологического опыта. Это означает, что обычные люди не считают ее просто словом, номинальной единицей, о значении которой достаточно договориться посредством условного определения, как в математике и логике.
В таких обстоятельствах я не уверен, можно ли дать условное определение свободы. Конечно, любое определение в какой-то степени является условным, поскольку оно подразумевает некоторого рода соглашение о том, как должно использоваться данное слово. Даже лексикографические определения не исключают условных элементов; например, когда описывается, что? люди обозначают каким-то словом из нейтральной лексики во Франции или в Англии, или в обеих странах, или во всем мире. Например, можно оговорить в условиях то, какие языки будут учитываться при формулировке лексикографического определения, или то, как будет делаться выбор из разных значений одного и того же слова, которые даются в словарях. Однако во всех этих случаях мы всегда помним, что существует зафиксированное в общих словарях словоупотребление, которое мы не можем изменить посредством специально оговариваемых условий, не проигнорировав те значения слов, в которых их действительно употребляют другие люди.
Специально оговариваемые условия – это просто инструменты, которые мы используем, чтобы передать другим нечто, что мы хотим им сообщить. Иными словами, это средство коммуникации и передачи информации; но саму информацию нельзя оговорить. Можно оговорить, что мы будем называть черное «белым», а белое «черным», но мы не можем оговорить конкретный сенсорный опыт, который мы передаем и которому мы произвольно даем имя «белого» или «черного». Оговорить условие возможно и даже полезно тогда, когда существует какой-то общий фактор, который и обеспечивает успешную коммуникацию. Таким общим фактором может быть непосредственное познание в математике или сенсорный опыт в физике, но сам этот фактор никогда не оговаривается. Во всех случаях, когда кажется, что оговоренное условие основано на другом оговоренном условии, это просто означает, что задача выявления общего фактора, который обеспечивает функционирование коммуникации, отложена; ее нельзя игнорировать. Будь Шалтай-Болтай не персонажем детской сказки, а реальным человеком, оговаривающим с другими людьми условия использования конкретного слова, здесь находился бы предел его власти.
Таким образом, давать условное определение «свободы», которое не передавало бы другим людям некую информацию, уже содержащуюся в значении этого слова, как его понимают люди, было бы практически бесполезно; и если бы, рассуждая об условных определениях, теоретики принимали бы во внимание такие вещи, как «свобода», то такое определение можно было бы подвергнуть сомнению.
Значит, чтобы условное определение «свободы» имело смысл, оно должно передавать какую-то информацию. Сомнительно, чтобы какая-либо информация, известная только автору определения, представляла интерес для людей, которые не имеют отношения к содержанию этой информации. Информация совершенно личного характера вряд ли заинтересовала бы других. Действительно, ведь было бы невозможно сообщить ее другим людям. Исключительно условное определение «свободы» не смогло бы избежать этого недостатка. Во всех тех случаях, когда политические философы предлагали условные определения «свободы», они хотели не только передать информацию о своих личных чувствах и убеждениях, но и напомнить другим людям о тех чувствах и убеждениях, которые, по их мнению, были общими для их аудитории. В этом смысле условные определения «свободы», которые время от времени предлагаются политическими философами, тоже в той или иной степени имеют отношение к обычному употреблению слова «свобода» и, следовательно, к его лексикографическому анализу.
Таким образом, в конечном счете действительно полезным определением свободы должно быть лексикографическое определение – вне зависимости от того, что с этим будут связаны трудности лексикографического анализа.
Итак, «свобода» – это слово, которое люди используют в обычном языке для обозначения психологического опыта особого типа. Этот опыт бывает разным в разное время и в разных местах; он связан с абстрактными понятиями и терминами, но его нельзя приравнять к абстрактному понятию или редуцировать до обычного слова. Наконец, вполне возможно и, вероятно, полезно или даже необходимо сформулировать условное определение «свободы»; но им нельзя ограничиться, потому что только лексикографические разыскания могут выявить те значения, которые люди действительно приписывают этому слову в обиходе.
«Свобода», между прочим, это слово с положительными коннотациями. Может быть, полезно добавить, что «свобода» стала «сладким словом» потому, что люди используют его для указания на свою позитивную установку по отношению к тому, что они называют «быть свободными». Как заметил Морис Крэнстон в своей процитированной выше книге «Свобода» (Freedom; London, 1953), люди никогда не говорят «я свободен», имея в виду, что у них нет чего-то, что они считают хорошим для себя. Никто, во всяком случае в повседневной жизни, не говорит «я свободен от денег» или «я свободен от здоровья». Чтобы выразить свое отношение к отсутствию чего-то хорошего, люди используют другие слова: они говорят, что испытывают нужду в чем-то, и, насколько я знаю, так обстоит дело во всех живых и мертвых европейских языках. Иными словами, быть «свободным» от чего-то означает «быть без чего-то, что не является хорошим для нас», тогда как, с другой стороны, нуждаться в чем-то означает «быть без чего-то хорошего».
Конечно, свобода означает не очень много, когда к ней добавлено только «от чего-то», и мы также ожидаем от людей, чтобы они сказали нам, что? они могут делать свободно. Однако кажется несомненным присутствие негативной импликации в слове «свобода» и некоторых родственных словах, например, «свободный». Эта негативная импликация также присутствует в словах, родственных термину liberty, который представляет собой латинское соответствие «свободы-freedom» и не является словом с другим значением[16 - Несмотря на противоположное мнение Герберта Рида (его приводит Морис Крэнстон: Maurice Cranston, op. cit., p. 44).]. Например, «либерал» – это слово, с которым и в Европе, и в Америке связано негативное отношение к «принуждению», вне зависимости от свойств «принуждения», которое, в свою очередь, совершенно по-разному воспринимается американскими и европейскими «либералами».
Таким образом, в обычном языке «свобода» и «принуждение» выступают как противоположные термины. Конечно, людям может нравиться «принуждение» или некоторые его виды, как нравилось оно офицерам русской армии, про которых Толстой сказал, что они ценили в военной жизни ее «обязательную и безупречную праздность»[17 - Толстой Л. Н. Война и мир. Т. 2. Часть 4 (I). – Прим. ред.]. Гораздо больше людей в мире любят «принуждение», чем мы это себе представляем. Аристотель сделал глубокое замечание, когда он сказал в начале своего трактата о политике, что люди делятся на две категории: на тех, кто рожден для власти, и на тех, кто рожден, чтобы повиноваться властителям. Но даже если людям нравится принуждение, с точки зрения словоупотребления, было бы неправильно сказать, что «принуждение» – это свобода. Несмотря на это, мысль о том, что «принуждение» иногда очень тесно связано со свободой, как минимум, столь же стара, как история западных политических теорий.
Я полагаю, что главная причина этого в том, что ни о ком нельзя сказать, что он «свободен от» других людей, если другие люди «свободны» каким-либо образом принудить его. Иными словами, каждый человек «свободен», если он может каким-либо способом принудить других людей не принуждать его к чему-либо. В этом смысле «свобода» и «принуждение» неизбежно связаны друг с другом, и, когда люди говорят о свободе, об этом, возможно, слишком часто забывают. Однако сама по себе «свобода» в обычном языке никогда не бывает принуждением, и то принуждение, которое неразрывно связано со свободой, это исключительно негативное принуждение, то есть принуждение, единственная цель которого состоит в том, чтобы другие люди, в свою очередь, отказались от принуждения. Все это не просто игра слов. Это очень краткое описание значения слов в обычном языке политических обществ во всех тех случаях, когда у индивидов есть какая-либо внушающая уважение власть, или, как можно было бы сказать, во всех тех случаях, когда у них есть власть негативного порядка, дающая им право называться «свободными».
В этом смысле можно сказать, что «свободный рынок» также неизбежно подразумевает идею «принуждения» в том смысле, что все участники рынка обладают властью применять ограничения против других людей, например, против грабителей и воров. И это не комбинация «свободного рынка» и какой-то дополнительной власти, осуществляющей принуждение. Основой свободного рынка является положение, при котором те, кто участвует в рыночных сделках, обладают властью осуществлять принуждение по отношению к врагам свободного рынка. Эту особенность в недостаточной степени подчеркивают те авторы, которые, сосредоточив свое внимание на «свободном рынке», в конце концов начинают трактовать его как чистую противоположность государственного принуждения.
Так, например, профессор Мизес, чья непреклонная защита «свободного рынка», основанная на ясной и убедительной аргументации в сочетании с великолепным владением проблематикой, вызывает мое глубокое восхищение, утверждает, что «политическая и личная свобода – это термины, употребляемые для описания социальных условий индивидов в рыночном обществе, в котором власть необходимой гегемонической связи, государства, ограничена, чтобы она не ставила под угрозу функционирование рынка»[18 - Ludwig von Mises, Human Action: A Treatise on Economics (New Haven: Yale University Press, 1949), p. 281.]. Отметим здесь, что Мизес характеризует гегемонические связи государства как «необходимые», но под свободой имеет в виду «ограничения, налагаемые на применение полицейской власти»[19 - Ludwig von Mises, Human Action: A Treatise on Economics (New Haven: Yale University Press, 1949), p. 281.], при этом не оговаривая (что я считал бы разумным с точки зрения сторонника свободы торговли), что свобода означает также ограничения, наложенные на любого другого, кто вмешивается в функционирование свободного рынка. Как только мы признаем такое значение свободы, характеризующие государство гегемонические связи становятся не только тем, что следует ограничить, но также, и я бы сказал, прежде всего тем, что мы используем для того, чтобы ограничить действия других людей.
Экономисты не отрицают, но и не учитывают непосредственным образом того, что каждый экономический акт, как правило, является также и юридическим актом, последствия которого могут быть принудительно обеспечены правительством в случае, если стороны сделки не будут вести себя так, как это ожидалось бы в соответствии с их соглашением. Лайонел Роббинс отметил в своей книге «Природа и значение экономической теории» (Lionel Robbins, The Nature and Significance of Economics, 1932), что и в наши дни экономисты редко исследуют взаимосвязи экономики и права, и хотя эту взаимосвязь никто не оспаривает, на нее обычно не обращают внимания. Многие экономисты спорили о различиях между производительным и непроизводительным трудом, но немногие исследовали то, что Линдли Фрезер в монографии «Экономическая мысль и язык» (Lindley Frazer, Economic Thought and Language, 1947) называет «контрпроизводительным» трудом, то есть трудом, который приносит пользу работнику, но не тем, на кого – или против кого – он работает. «Контрпроизводительный» труд, например, труд нищих, шантажистов, грабителей и воров, остается за пределами экономической теории; вероятно, потому что экономисты уверены в том, что «контрпроизводительный» труд обычно нарушает закон. Таким образом, экономисты признают, что обычно они учитывают только те полезности, которые совместимы с законом большинства стран. Итак, взаимосвязь экономики и права подразумевается, но экономисты редко рассматривают ее в качестве объекта, достойного их изысканий. Например, они изучают обмен благами, но не поведение в процессе обмена, которое делает обмен благами возможным и регулируется, а иногда – принудительно обеспечивается законом во всех странах. Поэтому свободный рынок иногда кажется чем-то более «естественным», чем государство, или, как минимум, чем-то независимым от государства, если не чем-то, что нужно поддерживать «вопреки» государству. На самом деле, рынок не более «естественен», чем государство, и оба этих института не более естественны, чем, к примеру, мосты. Люди, которые этого не знают, должны серьезно относиться к песенке, которую когда-то распевали на Монмартре:
Voyez comme la nature a en un bon sens bien profond
А faire passer les fleuves justement sous les ponts.
(Глянь, смысла здравого хватает у Природы
Недаром под мостом прокладывает воды.)
Конечно, экономическая теория не оставляет без внимания то, что именно государство обеспечивает людям практические полномочия, позволяющие им избежать на рынке принуждения со стороны других людей. Роббинс удачно подчеркнул это в книге «Теория экономической политики в английской политической экономии» (Lionel Robbins, The Theory of Economic Policy in English Political Economy, London, 1952), отметив, что «мы получим совершенно искаженный образ» значения той доктрины, которую Маршалл назвал системой экономической свободы, «пока мы не увидим ее в сочетании с теорией права и функций правительства, которую ее авторы, начиная с Адама Смита, также поставили на обсуждение». Как говорит Роббинс, «идея свободы в вакууме была им совершенно чужда». Однако Роббинс также отметил, в книге «Экономическое планирование и мировой порядок» (Economic Planning and International Order, London, 1937), что классики экономической теории уделили слишком мало внимания тому, что международная торговля не могла возникнуть просто как следствие теоремы сравнительных издержек, но потребовала определенной международной юридической организации, чтобы противостоять врагам мировой свободной торговли, которых, в определенной степени, можно сравнить с врагами свободной торговли в отдельно взятой стране, например, с грабителями и ворами.
С другой стороны, то, что во всех политических обществах принуждение неизбежно связано со «свободой», привело к появлению идеи о том, что в этих обществах «увеличение свободы» может быть каким-то образом совместимо с «увеличением принуждения», или, как минимум, создало для этой идеи благоприятные условия. В свою очередь, эта идея была связана с путаницей в значениях терминов «принуждение» и «свобода», которая возникла главным образом не в результате пропаганды, а из-за неопределенного значения этих слов в обычном употреблении.
