Константин Скловский.

Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок)



скачать книгу бесплатно

Удвоение воли и передача права. Автоматизм

Та тотальная перестройка правового механизма и юридических представлений, которые влечет принятие концепта вещного договора, так или иначе задевает множество сфер частного права. Конечно, на первом месте находится система взглядов, связанная с передачей права, о чем мы уже говорили.

На самом деле права, конечно, не передаются, а устанавливаются, т. е. волеизъявлением обладателя права прекращаются у него и возникают у получателя права. «Передача есть материальное действие, которое не может совершаться относительно невещественного предмета, каким является право»[61]61
  Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 612. Это фундаментальное положение становится очевидным после определенного размышления (на которое, однако, не все юристы находят время) и обычно как очевидное и излагается в литературе, например: «Перенос права нельзя облечь в обязательственную форму» (Блинковский К.А. Система обязательств // Практика применения общих положений об обязательствах: Сб. статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011. С. 13);
  «Нематериальный характер объекта интеллектуальной собственности обусловливает невозможность передачи или перехода такого объекта от одного лица к другому» (Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики. С. 392). Понятно, что нематериальный характер любого права влечет тот же вывод.


[Закрыть]
.

Этот механизм передачи (установления) субъективного права принципиально не отличается (и не должен отличаться, поскольку здесь затрагиваются фундаментальные качества права вообще[62]62
  Мы наблюдаем осуществление одного из базовых принципов частного права, о котором уже не раз говорили: никто не может быть лишен права либо обременен обязанностью иначе как по своей воле. Те особенности, которые этот принцип приобретает в сфере деликтов, и некоторые иные исключения мы не обсуждаем, поскольку наше исследование ограничено сферой сделок, которая всецело подчинена этому принципу или, точнее, которая его и создала.


[Закрыть]
) от установления обязательства. Разница лишь в том, что при установлении обязательства должник обязывается и тем самым создает право кредитору. А при передаче права обладатель права лишает себя принадлежащего ему права, и это сродни установлению обязательства в том смысле, что в обоих случаях лицо ухудшает свое юридическое положение.

Впрочем, существует концепция, согласно которой права не устанавливаются актом воли, а буквально передаются, точно так же, как вещи.

При том что эта концепция, как видим, не перегружена рефлексией, один логический аргумент она все же использует: если считать, что права не передаются, а устанавливаются сделкой[63]63
  Можно, напротив, заметить, что теория материальной передачи права не в состоянии объяснить ни одну из сделок собственника, кроме отчуждения: ведь право собственности, как право неделимое (поскольку неделима вещь), не может передаваться по частям. Соответственно, собственник каждый раз устанавливает права своим контрагентам – как при установлении обязательств (доверительного управления, перевозки, подряда, аренды и пр.), так и при установлении вещных прав. То же самое можно сказать и о других неделимых правах. Впрочем, показывать частные случаи несостоятельности теории передачи права – задача малоинтересная ввиду неубедительности этой теории в целом.


[Закрыть]
, то невозможно объяснить тождественность прав при передаче.

На самом деле здесь просто упускается из виду, что весь механизм передачи права полностью подчинен действию того фундаментального правила, которое только что приводилось.

Поскольку всякое относительное право одновременно означает и чью-либо обязанность, то расширение права невозможно без согласия обязанного лица. Значит, право не может быть установлено у получателя в большем объеме, чем оно имеется у передающего право, ведь тогда за спиной обязанного лица помимо его воли расширится его обязанность, что невозможно. Так и получается тождественность.

Что касается прав абсолютных, полных, т. е. ограниченных только законом, а не объемом прав обязанного лица[64]64
  В рамках известной идеи, согласно которой абсолютному праву якобы противостоит обязанность неопределенного круга лиц «не нарушать права» (на самом деле здесь не обязанность, а запрет, обеспечиваемый прежде всего публичными средствами), насколько известно, не предпринималось попыток содержательно описать эту обязанность (вероятно, потому, что такие попытки окажутся, скорее всего, перечислением множества норм уголовного, административного и других законов, причем это множество едва ли может быть исчерпано). Между тем неопределенная обязанность (как, впрочем, и право) не может считаться юридической обязанностью, что лишь подкрепляет все прочие аргументы, показывающие неадекватность указанного представления.
  Среди этих прочих доводов, о которых мне не раз доводилось говорить, редко приводится один, который хочется все же здесь напомнить.
  Если собственнику противостоят все прочие лица, якобы «обязанные» не нарушать его право, то во всяком случае на первом месте среди обязанных должен стоять, видимо, незаконный владелец. Однако незаконный владелец не имеет на самом деле обязанности выдать вещь собственнику (не говоря уже о том, что он обычно и не знает, кто же собственник вещи) и потому не несет никакой ответственности за невыдачу вещи собственнику в определенный срок и в определенное время (уже хотя бы потому, что ни срок, ни место исполнения этой несуществующей обязанности нигде не указаны, даже на случай явной недобросовестности владельца; впрочем, различия в ответственности владельца добросовестного и недобросовестного сами по себе указывали бы на отсутствие всеобщей обязанности, которая не должна знать исключений. Однако отсутствие всякой ответственности подтверждает отсутствие придуманной обязанности еще убедительнее). Еще меньше оснований придумывать обязанность «не нарушать право» всем прочим лицам.
  Если же вернуться к аргументу о том, что неопределенность запрета лишает его качеств обязанности, то мы должны обсудить другой вопрос: не свойственно ли то же и обязанности воздержаться от действий как одной из форм обязательства? Например, К. Блинковский соглашается с тем, что эта обязанность, как понятие отрицательное, лишена необходимой определенности и вообще ограничивает правоспособность (Блинковский К.А. Блинковский К.А. Система обязательств // Практика применения общих положений об обязательствах. С. 15). Думаю, это не так. Обязательство воздержания от действия (ст. 307 ГК) – это всегда обязательство воздержаться не только от правомерного действия (чем оно принципиально отличается от публичного запрета, всегда запрещающего преступление или иное неправомерное действие), но именно от осуществления субъективного гражданского права (Г. Шершеневич говорил о воздержании от тех действий, «исключительное право совершения которых принадлежит должнику». – Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 9). Именно поэтому обязательство воздержаться от действия адресовано не любому лицу, а обладателю этого субъективного права, именно его кредитор отыскивает среди прочих для получения от него данного обязательства, хотя правоспособность ведь есть у всех и у всех одинаковая.
  Понятно, что обязанность воздержания от действия непременно имеет меру, иначе действительно можно сказать, что обязательство не установлено (спорные ситуации чаще всего связаны с различными договорами об ограничении конкуренции). При этом мера воздержания естественно ограничена рамками самого субъективного права, которое в свою очередь также, как известно, ограничено, также – мера. Поэтому невозможно предположить, что обязательство воздержания от действия может быть безграничным.


[Закрыть]
, то они передаются как наиболее полные права, их тождество – это тождество полноты, оно задается правопорядком (для упрощения можно понимать – позитивным правом).

Интересно, что в достаточно распространенных представлениях о существовании в реальности акта передачи права мы обнаруживаем известную еще из схоластики и весьма на самом деле живучую идею реалистов, которые, как мы помним, полагали, что общие понятия имеют реальное бытие, в противовес номиналистам, считавшим, что понятия реально не существуют.

В представлениях реалистов субъективное право должно обнаруживаться в реальном мире, мире вещей, а стало быть, и передаваться точно так же, как вещь.

Тот факт, что нынешние сторонники реальной передачи права чаще всего не подозревают, что они находятся в знаменитом противостоянии на стороне простодушных реалистов, лишь подчеркивает неслучайность этой старинной полемики, которая на самом деле постоянно длится, возникая время от времени в разных науках.

Учитывая, что уже несколько столетий назад была все же показана несостоятельность реализма (с тех пор реализм, как и в нашем случае, проявляется обычно стихийно, во всяком случае в правоведении[65]65
  Можно указать на отдельные не лишенные экзотики апелляции к реализму некоторых мыслителей и после Средневековья, в том числе и в наше время; юристов среди них, насколько известно, нет.


[Закрыть]
), я бы ограничился, как бесспорным, положением о нематериальности права и, следовательно, отсутствием в реальности акта передачи права. Тем самым исключается и обязательство по передаче права. Ведь «только те действия могут быть предметом обязательства, которые способны выражаться во внешней форме»[66]66
  Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 51.


[Закрыть]
. Не случайно законов об исполнении обязательства (место, время, способ исполнения и т. д.) применительно к передаче права отыскать не удается.

Дело, однако, осложняется тем, что не только в представлениях юристов, но и в нашем законе мы можем натолкнуться на слова, позволяющие обнаружить следы обязательства по передаче права. По крайней мере в двух местах, в ст. 1106 и 1234 ГК, так или иначе упоминается обязательство по передаче права.

Между тем в ст. 1106 ГК[67]67
  В силу ст.1106 лицо, передавшее путем уступки права требования принадлежащее ему право на основании «несуществующего или недействительного обязательства», вправе требовать «восстановления прежнего положения». Норма помещена в главу об обязательствах из неосновательного обогащения.


[Закрыть]
не содержится никакого правила в части передачи права, и остается лишь исходить из вторичного характера нормы в этой части, отсылающей, следовательно, к ст. 382 ГК, которая подобного обязательства не упоминает, но, напротив, говорит о том, что право может быть передано «по сделке».

В то же время само правило ст. 1106 ГК говорит ясно о том, что если право требования передано по ничтожному основанию, то прямо применимы нормы о неосновательном обогащении (на это указывает помещение нормы в гл. 60). Учитывая, что выше, в ст. 1103 ГК, предписывается субсидиарное применение норм о неосновательном обогащении для случая возврата исполненного по недействительной сделке, мы должны исходить из того, что в ст. 1106 ГК имеется в виду другой случай и, очевидно, речь не идет о возврате переданного права как исполненного по недействительной сделке, иначе с позиций обычного систематического толкования эта норма была бы лишней и дезориентирующей.

Упоминание в ст. 1106 ГК «восстановления прежнего положения»[68]68
  «Восстановление первоначального положения», несмотря на упоминание в ст. 12 ГК («восстановление положения, существовавшего до нарушения права»), не является само по себе определенным способом защиты права, а, напротив, может быть отождествлено, пожалуй, с любым иным способом. Во всяком случае, одно лишь указание этого способа в законе, без детализации и конкретизации, не дает почвы для применения определенной защиты. Поэтому задача состоит в отыскании иной, специальной защиты. В данном случае на такую специальную защиту указывает помещение нормы в главу 60 ГК.


[Закрыть]
также нужно для того, чтобы указать, что речь идет не о «возврате исполненного» по обязательству, а о другом способе защиты.

В ст. 1234 ГК[69]69
  В силу ст. 1234 ГК по договору об отчуждении исключительного права правообладатель «передает или обязуется передать» принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.


[Закрыть]
сказано, что передача права (исключительного) осуществляется как непосредственно по договору, так и посредством обязательства, установленного этим договором.

Можно заметить, что при крайней сомнительности, а пожалуй, и невозможности самой идеи, что один и тот же объект может передаваться принципиально разными способами – как одной только сделкой, одной волей сторон, так и их действиями по исполнению обязательства, – с точки зрения терминологии употребленный в ст. 1234 оборот «по договору» применительно к передаче права (в отличие от передачи по обязательству) подкрепляет наше понимание текста п. 1 ст. 382 ГК (передача права «по сделке») в том смысле, что эта основная норма о цессии не указывает на обязательство.

Возвращаясь же к ст. 1234 ГК, укажем, что эмпирически обязательства по передаче исключительных прав не наблюдаются, как практически весьма мало и договоров, заключенных на таких условиях[70]70
  Обычно даже если в договоре упоминается обязательство по передаче права, на самом деле право передается в момент, отличный от момента заключения договора.


[Закрыть]
.

Хотя нередко составляются, помимо договоров, акты приема-передачи права (эта традиция была создана еще в рамках практики уступки права требования)[71]71
  Имея в виду те остающиеся в тени области современного отечественного правосознания, которые составляют ведущий мотив настоящей статьи, следовало бы задаться вопросом, является практика составления актов приема-передачи права уступкой ригоризму бухгалтеров, как часто говорят, или это проявление того наивного реализма, о котором говорилось выше.


[Закрыть]
, сами эти акты следует признать лишенными юридического значения. Ведь акт приема-передачи не может быть сделкой, но является лишь доказательством совершения того действия, которое в нем описано[72]72
  Применительно к сделке таким доказательством может быть, скажем, протокол подписания договора. В некоторых сложных случаях такой протокол мог бы быть рекомендован для практических целей, прежде всего снижения риска оспаривания сделки.


[Закрыть]
. Если же никакого действия не было, то акт утрачивает достоверность и ничего не доказывает.

Знаменательно, что сразу после появления норма ст. 1234 ГК подверглась убедительной критике именно в части упоминания обязательства по передаче права[73]73
  См.: Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак: отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. статей / Рук. авт. колл. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2008.
  Разделяя критику авторами указания на обязательство о передаче права, я также отметил бы определенное противоречие между п. 1 ст. 1234 ГК, допускающим как передачу права договором, так и обязательство по передаче права, и п. 4 той же нормы, ничего уже не говорящим об обязательстве. Здесь речь идет о выборе того или иного факта, с которым стороны связывают переход права. По умолчанию право переходит в момент заключения договора.
  О том, как могло бы выглядеть исполнение обязательства по передаче исключительного права, закон ничего не говорит.
  Не говорят этого и комментаторы данного закона, даже в тех случаях, когда они обнаруживают консенсуальность лицензионного договора (договора о передаче исключительного права) (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой: (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2009); Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009; Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008). См. также: Павлова Е.А. Договоры о распоряжении исключительным правом: Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9.
  Суждение о консенсуальности договора в сопоставлении с содержанием п. 4 ст. 1234 ГК приводит к выводу, что в рамках консенсуального договора стороны вправе указать момент перехода исключительного права, отличный от момента заключения договора, тогда реальность будет совпадать с возникновением права в момент заключения договора. Но в строгом смысле это, конечно, никак не означает ни консенсуальности, ни реальности договора.
  Поэтому представляется противоречивым верное поначалу заявление: «…права и обязанности сторон исчерпываются фактом перехода исключительного права, т. е. моментом заключения договора», сопровождаемое, однако, далее сравнением с реальным договором дарения (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический): части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. / С.С. Алексеев, А.С. Васильев, В.В. Голофаев, Б.М. Гонгало и др.; Под ред. С.А. Степанова; Ин-т частного права. М., 2009. Комментарий ст. 1234).
  Хотя в договоре дарения обязательство по передаче вещи не возникает, и в этом смысле сопоставление вполне уместно, действие по передаче подаренной вещи тем не менее имеется, тогда как при отчуждении права никакого действия нет, а достаточно «момента договора», как верно указывается в комментарии.
  То, что авторы комментариев никак не описывают ни обязательства по передаче исключительного права, ни какие-либо действия по передаче права, не случайно. Ни ст. 1234 ГК, ни иные нормы никак не включают в механизм распоряжения исключительными правами действий по передаче права.
  И в случае принудительной лицензии никакого акта передачи (возврата) права не требуется (ст. 1239 ГК).
  Среди средств защиты такой способ, как требование возврата права, не указывается. Может быть недобросовестный приобретатель материального носителя, но не права (подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК). И это тоже не случайно.
  Одно только поименование обязательства о передаче права не создает нормы. Норма – это правило поведения. А вот предписанного поведения по передаче права закон нигде не указывает. Думаю, такой нормы и не может быть.
  Руководствоваться же существующими нормами о времени, месте, способах исполнения обязательств, включая известные правила об отгрузке, о пересылке, хранении, случайной гибели и т. д., применительно к праву крайне затруднительно.


[Закрыть]
.

Подобному анализу ст. 382 ГК не подвергалась, но эта норма, как уже говорилось, и не дает оснований усматривать наличие обязательства по передаче права. Чаще можно встретить суждения о существовании распорядительной сделки наряду с договором купли-продажи (иного отчуждения) права требования, которые мы уже начали обсуждать как фикцию.

Замечу лишь, что даже введение второй (фиктивной) сделки по передаче права никак не требует введения при этом фиктивного обязательства – это просто не нужно. А фикция может быть только нужной.

Наконец, ст. 251 ГК[74]74
  В силу ст. 251 ГК «доля в праве общей собственности переходит к приобретателю по договору с момента заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное».


[Закрыть]
, говорящая об отчуждении доли в праве общей собственности, исключает всякое обязательство по передаче права (классическое право требовало для вещного эффекта введение покупателя во владение общей вещью, что также, конечно, никак не может интерпретироваться в смысле передачи права).

Едва ли могут быть сомнения в том, что передача любого права как единственного объекта (предмета) сделки (собственно, качества объекта права эти права и приобретают потому, что могут стать сами по себе предметом сделки) от обладателя приобретателю должна иметь общий механизм.

В этом смысле отчуждение доли в праве общей собственности[75]75
  Упреки в некорректном ее наименовании – ведь речь идет о праве – отчасти можно отразить именно тем, что термин «доля» облегчает восприятие этого права как объекта права (по поводу правомерности существования прав в качестве объекта прав имеются гораздо более серьезные сомнения).


[Закрыть]
описано в законе, на мой взгляд, наиболее адекватным образом.

Именно так передаются и права требования, и исключительные права – переход права производится «по сделке», но стороны могут указать в этой сделке иной момент перехода права (против платежа, по сроку и т. п.). В любом случае обязательства по передаче права не возникает, и действия по передаче права быть не может.

Соответственно, не может быть в принципе требования о возврате права независимо от того, признает закон абстрактные распорядительные сделки или нет.

Поскольку не существует обязательства по передаче права вообще и передаче права собственности в частности, утрачивают основания и достаточно распространенные заявления о якобы существующей обязанности «передать право», «наделить правом» и т. п. Об этом говорит и норма об обязанностях продавца Модельных правил частного права (DCFR), которую мы уже цитировали.

Обнаружив, что сделка о передаче права не нуждается в обязательстве, мы должны признать, что обязательство, стало быть, не выступает непосредственным следствием договора.

Оценивая акт передачи вещи во исполнение обязательства из договора об отчуждении вещи, мы можем согласиться с тем (и только с тем), что должник передает вещь для того, чтобы освободиться от своей обязанности[76]76
  «Должник платит для того, чтобы освободиться от своего долга» (Иеринг Р. фон. Цель в праве // Избранные труды. Самара, 2003. С. 26). Мы уже говорили, что если бы исполнение и было сделкой, то «освободиться от обязательства» – это определенно мотив, а не цель. Цель же – передать вещь, передать деньги, выполнить работу, оказать услуги и т. п.


[Закрыть]
.

Вообще говоря, здесь есть, несомненно, действующий механизм, который сам по себе обеспечивает весь гражданский оборот. Этот механизм сложился именно таким образом, что должники стремятся исполнить свои обязательства, подстегиваемые, скажем, нежеланием подвергнуться различным санкциям (а также и прочими мотивами – заботой о деловой репутации и т. д.). Принимая решение о том, как исполнить свое обязательство, должник привлекает все свои знания, опыт, навыки, тем самым делая достоянием иных участников оборота те собственные качества и ценности, которые иначе оставались бы только у него и попросту пропали бы для развития общества. (В этом и проявляется позитивная сила права, о которой уже говорилось.) Но при этом его воля направлена только на одну цель, причем воля всегда бывает направлена только на одну цель, это и есть сама эта цель в данном случае

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Здесь представлен ознакомительный фрагмент книги.
Для бесплатного чтения открыта только часть текста (ограничение правообладателя). Если книга вам понравилась, полный текст можно получить на сайте нашего партнера.

Купить и скачать книгу в rtf, mobi, fb2, epub, txt (всего 14 форматов)



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5