Правогенез: традиция, воля, закон

скачать книгу бесплатно

При всей привлекательности междисциплинарности «как науки переднего края»[33 - Огурцов А. П. Дисциплинарная природа науки. Ее генезис и обоснование: автореф… докт. филос. наук. М.: Институт философии РАН, 1990. С. 8.] и «нормы современного познания»[34 - Касавин И. Т. Интеграционность и междисциплинарность в социогуманитарном пространстве // Труд и социальные отношения. 2008. № 5. С. 20.], не стоит переоценивать ее эвристический потенциал, поскольку теория права, например, уже давно знакома с методикой интегративного (комплексного) познания, и сама она изначально развивалась как внутренне и внешне междисциплинарная наука. И кроме того, междисциплинарность имеет свои поисковые границы, не гарантирующие получения холистического знания об объектах исследования: это все-таки способ многостороннего, но не всестороннего познания. Для правогенеза, можно думать, это лишь очередной, но не последний этап в способах и формах освоении права.

1.3. Традиции и новации в генезисе права и учений о праве (на примере юснатурализма)[35 - Публикация подготовлена при поддержке Российского фонда фундаментальных исследований (проект № 19-011-00528).]

Традиции и новации в генезисе права и учений о праве следует рассматривать в социокультурном ракурсе, включающем в себя культуру и общество в их единстве и разнообразии форм существования от архаических до постиндустриальных. Данный подход, разрабатываемый социальными философами, включал в себя различные компоненты. Так, Т. Парсонс выделял социокультурную сферу, в которой на основе институционализированного взаимодействия индивидов создается и сохраняется культурная традиция[36 - Парсонс Т. О социальных системах. М., 2002. С. 554–555.]. С этих позиций очевидно значение традиции в конституировании общества как институционализированного взаимодействия индивидов.

Ю. Хабермас, во многом солидаризируясь со взглядами Т. Парсонса, предложил свое более расширенное видение социокультурной системы. Под социокультурной системой он понимал культурные традиции (систему культурных ценностей) и институты, которые посредством социализации и профессионализации придают традициям нормативную силу. В целом социокультурная система в его понимании призвана обеспечивать в обществе воспроизводство человеческой жизни, ограничивать поле допустимых экономических и политических решений и формировать мотивационные механизмы человеческого поведения[37 - Хабермас Ю. Проблема легитимации позднего капитализма. М., 2010. С. 22.]. Именно такая концепция социокультурной системы легла в основу большинства современных работ в сфере отечественного гуманитарного знания[38 - Ильиных Е. В. Социокультурный подход к анализу общества // Человек в мире. Мир в человеке. Пермь, 2014. С. 332.].

Стоит отметить, что социокультурная система в отечественном дискурсе рассматривается как часть общества, а социальное и культурное – как дополняющие друг друга аспекты человеческой деятельности. Данное понимание основано на принципе двойственности социокультурного. Этот принцип утверждает неразделимость, соотносимость и паритетность, дуальность и противоречивость, возможность доминирования и гибридизации социального и культурного[39 - См. об этом: Попков Ю. В. Этнокультурный неотрадиционализм и идентичность в современных социокультурных трансформациях: монография / Ю. В. Попков, Е. А. Тюгашев. Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2020. С. 29.].

Не вдаваясь в тонкости понимания социокультурной системы, можно констатировать, что она не может быть (если, конечно, это не родовое общество) гомогенной, она всегда плюральна, многофункциональна, в ней всегда есть место конфликту, и, конечно, она содержит в себе потенцию развития, которая реализуется по нескольким магистральным линиям традиции традиций или самой системы. Социокультурный подход всегда многофакторный, в нем сочетаются пространство и время, материальные условия жизни и ментальность, традиции и новации, а также магистральные линии развития, реализуемые по различным сценариям в зависимости от системы ценностных векторов и соответствующих этим векторам координатам.

На актуализации ценностной составляющей культуры и общества в рамках социокультурного подхода настаивает его валюативная версия. Исходной предпосылкой этой версии выступают ценности, имеющие конституирующее значение в знаково-символической, информационно-семиотической системе, т. е. в культуре. Так, П. А. Сорокин в свое время писал, что «ценность служит основой и фундаментом всякой культуры»[40 - Сорокин П. А. Человек. Цивилизация. Общество / пер. с англ. М.: Политиздат, 1992. С. 429.]. Схожие позиции разделял Ю. Хабермас.

Валюативная версия обозначенного подхода предполагала, в общих чертах, во-первых, приоритет ценностей, объективированных в нормативных системах и прежде всего в морали и праве; во-вторых, дуализм культуры и общества, социального и культурного, позитивного и морального как внешних по отношению друг к другу составляющих целостной социокультурной системы; в-третьих, многофакторное объяснение социальных и культурных институтов.

Новое прочтение правовой действительности – действительности, в которой нет больше места метанарративам (Ж.-Ф. Лиотар), требует и иного осмысления традиций, складывающихся в ходе ее познания. Правовая действительность понимается теперь не как статичная детерминанта развития, а как контур, в котором статичное вытекает из динамичного, и наоборот. Традиция и воля в таком прочтении предполагают диалог как взаимодополнительность структуры и действия.

Юснатурализм как традиция познания и понимания права имеет древние корни. Как, впрочем, и сам термин «традиция» отсылает к Древнему Риму. В представлении римлян традиция означает: передачу, вручение; преподавание, обучение; предание, повествование; установившиеся издавна мнение или привычка. Семантика латинского термина лишь отчасти совпадает с его современными экспликациями. Нельзя не отметить, что традиция имеет непосредственную связь с соответствующим способом передачи знаний, что само по себе имело ценность в создании «замиренной» (М. М. Ковалевский), стабильной среды существования социума.

Для обыденного сознания эпохи модерна слово «традиция», как правило, ассоциировалось с тем, что связано с прошлым, утратило новизну и в силу этого противостоит развитию и обновлению, что сама по себе традиция неизменна, символизирует стабильность вплоть до застоя, избавляет от необходимости осмысливать ситуацию и принимать решение – во всяком случае, выбирать иной по сравнению с традиционным вариант поведения, а также осмысления тех или иных феноменов. Как справедливо отмечает Ю. В. Попков, традиция охватывает как материальное, так и духовное, как действие, так и его овеществление (опредмечивание), имеющее длительное существование. Традиция включена как момент в субъект-субъектное отношение[41 - Попков Ю. В. Этнокультурный неотрадиционализм и идентичность в современных социокультурных трансформациях. С. 70.]. Но при любом подходе главным семантическим ядром традиции признается преемственность.

Для западного теоретико-правового дискурса характерна расширительная трактовка понятия «традиция». Так, канадский исследователь-компаративист П. Гленн в своем фундаментальном труде «Правовые традиции мира» поместил собрание национальных законов в более широкий социальный контекст правовых традиций и обнаружил там всего семь комплексных правовых традиций: первобытное местное право (автор придумал для него название «хтоническое право», используя греческий термин, смысл которого можно передать словом «знание»); талмудическое право; цивильное право; исламское право; общее право; индуистское право; право Азии (фактически обсуждается конфуцианская правовая система)[42 - См. об этом: Графский В. Г. Законы и обычаи в правовых традициях Запада-России-Востока // Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве: материалы Всероссийского научно-методологического семинара. Санкт-Петербург, 28–30 июня 2004 г. СПб., 2004. С. 104.].

В таком ракурсе каждая комплексная правовая традиция, по мнению Гленна, содержит свои истины (правды), которые приобщают к определенным религиозным, этическим, рациональным, экологическим стандартам[43 - Там же. С. 107.]. «Каждая комплексная правовая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни в соответствии с этими истинами и делает это, – как подчеркивает В. Г. Графский, – на протяжении весьма длительного времени. Таким образом, укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком объеме, в каком другие социальные институты сделать не в состоянии, и это обстоятельство признается, так или иначе, многими наблюдателями и комментаторами. Причем некоторые из них приходят к выводу, что несколько из таких традиций после своего тысячелетнего или большего существования обрели сегодня состояние некой стабильности. Они обеспечивают сегодня такое социальное упорядочение, которое не в состоянии обеспечить никакая другая традиция»[44 - Там же.].

В отечественном дискурсе понятия «традиция», «правовая традиция» чаще всего трактуются в ином, более узком смысле. В. М. Баранов отмечает, что «более близким по смыслу синонимической парой термину “традиция” выступает термин “обычай”»[45 - Баранов В. М. Традиции юридической техники: российский и зарубежный опыт // Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве: материалы Всероссийского научно-методологического семинара. Санкт-Петербург, 28–30 июня 2004 г. СПб., 2004. С. 122.]. В. Д. Плахов также считает, что «традиция» и «обычай» связаны между собой отношением тождества и различия. Совпадение их заключается в том, что обе формы служат выражением общего повторяющегося, массового правила, не обеспечивающегося специальным аппаратом власти; категории совпадают по семантическому значению также тогда, когда употребляется термин «традиция» в узком смысле; тождественны значения и когда термин «обычай» используют для обозначения эмпирически данной традиции, которая в таком проявлении характеризуется конкретностью, наглядностью, обращенностью к человеческим чувствам, эмоциям и нередко идентифицируется с обрядом, ритуалом и т. п.[46 - Плахов В. Д. Традиции и общество. Опыт философско-социологического исследования. М., 1982. С. 17–18.]

Вместе с тем понятие «традиция» по сравнению с «обычаем» является более универсальным, пригодным для всех случаев жизни, на которые по тем или иным причинам не распространяется понятие «обычай». В этнологической литературе, как правило, разделяется точка зрения Ю. В. Бромлея, относившего обычаи к соционормативной сфере, а традиции – к социокультурной[47 - Бромлей Ю. В. Этнос и археология. М., 1973. С. 70.]. Однако соционормативная сфера – часть социокультурной, и поэтому такое разграничение обычаев и традиций, предложенное этнологом, не представляется корректным.

Согласно другой точке зрения, обычаи – это простые массовые привычки, которые со временем стали стереотипом поведения, регулирующим относительно простые, повторяющиеся отношения, регламентирующие конкретные действия в определенной ситуации. Традиции же представляют собой массовые, сложные привычки, указывающие общее направление поведения, ориентирующее в сложных ситуациях[48 - Суханов И. В. Обычаи, традиции и преемственность поколений. М., 1976. С. 13–23.].

Не акцентируя внимание на функциональной нагрузке этих социальных явлений, отметим, что обычаи и традиции являются основополагающим началом любого общества и его культуры; они – условие его нормального существования. Обычаи и традиции (в том числе в правовой сфере) – апробированные временем базовые основы существования, функционирования и развития любой социальной системы[49 - Ломакина И. Б. Обычное право: институциональный аспект. (Теоретико-правовой анализ). СПб.: Астерион, 2005. С. 175.]. Именно они обеспечивают пространственно-временную связь между поколениями и формируют устойчивость и стабильность в социальной среде.

Таким образом, общественный порядок возникает в процессе непрерывного человеческого производства и приводит к «неизбежным отношениям», регулируемым социальными институтами, которые, в свою очередь, обусловливают взаимосвязь между социальной системой (обществом) и отдельным человеком. Они фиксируют определенные образцы поведения, которым необходимо следовать, и имплицитно содержат «реципрокную деятельность», «ценности» и «нормы», опыт, который не может рассматриваться вне человеческой социальной природы[50 - Там же.]. С таких позиций традиции – это интерсубъективные долженствования, отражающие, с одной стороны, психические адаптации живущих в обществе людей с целью выработки правовых средств для искоренения отдельных видов их адаптации, с другой стороны, – объективные правила, обеспечивающие этот социальный порядок. Интерсубъективность долженствований всегда содержит в себе динамический аспект, включая производство знаний и их интерпретацию, а также и трансляцию социально значимой информации о должном и возможном, желательном и запрещенном поведении. Преемственность правовых знаний и идей всегда укладывается в ту или иную традицию, содержащую в себе нарратив. Нарративность правовых знаний выражает специфику права, его ценностную направленность в процессе передачи социально значимой информации адресатам.

Преемственность в истории идей многомерна и вариативна. Она не укладывается в однолинейный процесс накопления, «суммирования» знаний, в хронологическую рядоположенность идей предшественников и «предвосхищаемых» ими взглядов последователей. Многообразны типы и формы преемственности. Например, можно выделить такие формы преемственности, как позитивная и негативная, репродуцирующая и систематизирующая. Преемственность выражается также в формах взаимодействия и взаимовлияния, влияния и синтезирования.

Каждое из направлений правовой мысли включает различные концепции, порой существенно отличающиеся одна от другой. В первую очередь это относится к юснатурализму, имеющему многовековую историю. Плюрализм идей и теорий, обозначаемых в качестве естественно-правовых, отражает многовариантные преемственные связи между ними, не сводящиеся к репродуцированию прошлых взглядов, к их «рядоположенности». Эти преемственные связи обнаруживаются в форме влияний и взаимовлияний, систематизации, синтезирования, наконец, существенной трансформации исторически данных идей и концепций. Из них и складывается традиция юснатурализма, обладающая своим смысловым инвариантом, своими стилевыми особенностями и типологическим своеобразием.

В данном аспекте примечательны высказывания Т. Куна. Так, он замечал, что всегда были первые, незрелые и далекие от совершенства варианты новых парадигм. Эти «кандидаты в парадигму» терпели неудачу, но именно они готовили научное сообщество к триумфу нового кандидата. Такие «кандидаты» существовали и в истории юснатурализма. В этой связи возникает проблема определения достоверности отдельных традиций в рамках единой традиции юснатурализма.

Надежность традиции ассоциировалась в научном дискурсе, как правило, с ее «чистотой». «Разве не похожи они на те реки, которые, удаляясь от своего истока, расширяются и даже теряют свое имя»[51 - Прад Ж.-М. Достоверность // Философия в Энциклопедии Дидро и Даламбера. М., 1994. С. 194.], – писал о традициях аббат Ж.-М. Прад. Метафора реки с ее истоком и притоками может быть применена к интерпретации традиции и в контексте юснатурализма как традиции традиций осмысления правовой реальности. Эта метафора ориентирует на рассмотрение отдельной традиции как синтетического феномена, в котором интегрируются, сливаются различные традиции. Традиция, следовательно, должна восприниматься не как одинокая, а в слиянии с другими традициями, образующими в совокупности их сеть.

Идеи юснатурализма развивали многие античные мыслители, но в наиболее концептуально оформленном виде естественное право предстало в стоической философии права (Зенон Китийский, Клеанф, Хрисипп, Сенека и др.). В творчестве римских юристов эта доктрина получила эмпирическое подтверждение (Гай, Ульпиан, Папиниан, Модестин, Павел и др.). Цицерон придал ей отчасти новое звучание, наполнив естественно-правовым ароматом отнюдь не «ароматные» по своей природе политические институты (достаточно вспомнить: «государство – правовой союз граждан»). Позже, найдя благодатную почву в европейском Средневековье, идеи естественного права стали краеугольным камнем теологических правовых конструкций (Фома Аквинский). Нельзя не упомянуть и протестантизм во всех его вариациях. Следуя идее святости индивидуальной совести, воли, отраженной в праве собственности и договорных правах, именно протестанты заложили прочные основы гражданских прав и свобод, которые затем были конкретизированы и юридизированы в английском (прецедентном и обычном праве) и в американском законодательстве – и прежде всего в Конституции.

Идеи юснатурализма проросли во всех конституционных актах нового времени. В Конституции США 1787 г., Билле о правах 1789 г., французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. нашли отражение либерально-просветительские идеи и принципы демократического конституционного строя – правового государства, разделения властей, правового ограничения деятельности государственных органов, направленные прежде всего на предотвращение деспотизма и произвола правящих.

Универсальный принцип естественно-правовой доктрины – это «принцип противопоставления в области права «естественного» «искусственному», включающий в себя их ценностную оценку и приоритет «естественного» над «искусственным»[52 - Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: учебник для вузов. М., Норма, 1999. С. 41.]. Раскрывая смысловое содержание универсального принципа естественного права, В. С. Нерсесянц отмечал, что данный принцип отрицает правовой смысл принципа позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права; обозначает естественное право как объективное, безусловное, подлинное, а позитивное право – как нечто производное, неподлинное, зависящее от человеческого усмотрения и в целом негативное по качеству; характеризует естественное и позитивное право как взаимосвязанные противоположности, из которых естественному праву должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер; является универсальной моделью естественного права, которая выступает как универсальный образец для всех отдельных видов естественного права[53 - Там же. С. 41–42.].

Такого рода дуализм и параллелизм одновременно действующих систем права – естественного и позитивного права признается, с теми или иными коррективами, квалифицирующим критерием юснатурализма большинством авторов[54 - См., например: Кельзен Г. Проблема справедливости // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливости и естественное право / пер. с нем., англ., фр.; сост. и вступ. ст. М. В. Антонова. СПб.: Алеф-пресс, 2015. С. 438–439; Поляков А. В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций, 2-е изд. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 65–66.]. Между тем В. С. Нерсесянц исходил из того, что теории естественного права способны к модернизации, обнаруживают чуткость к актуальным проблемам действительности. Процессы «возрождения» и модернизации естественного права в XX в., писал он, «вновь (курсив наш. – Авт.) продемонстрировали большой обновленческий потенциал естественно-правового подхода»[55 - Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 46.]. Теории «возрожденного естественного права» в целом остаются в рамках естественно-правовых представлений, но дуализм и параллелизм систем естественного и позитивного права в них отчасти преодолевается. Идея права (естественного права) не выступает в качестве действующего права[56 - Там же. С. 52.].

Таким образом, дуализм естественного и позитивного права, пусть и частично, как полагал В. С. Нерсесянц, был преодолен. Многоаспектной модернизации естественно-правового учения в XX в. способствовала, по его мнению, и сформулированная Р. Штаммлером концепция «естественного права с меняющимся содержанием»[57 - Там же. С. 46.]. Во всяком случае, В. С. Нерсесянц и, как можно предположить, большинство критиков юснатурализма не согласились бы с О. Хёффе в том, что «сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания…»[58 - Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М., 1994. С. 52.].

Дуализм как различение или противопоставление естественного и позитивного права, обычно связываемый с естественно-правовыми теориями XVII–XVIII вв., действительно был присущ юснатурализму на протяжении всей его истории, хотя в методологически отрефлектиро-ванном виде, пожалуй, начиная только с Ж.-Ж. Руссо. Естественно-правовой дуализм постепенно (начиная еще с протестантизма) осознавался как дуализм разума и воли, объективного и субъективного в праве, наконец, гражданского общества и государства. Все «волевые» теории права (позитивизм, марксизм) высвободились из этого дуализма. В их исторической родословной – даже «общая воля» Руссо, никогда не ошибающаяся вследствие своей разумности, просвещенности[59 - Луковская Д. И. Позитивизм и естественное право: конфликт интерпретаций? // Вестник Томского государственного университета. Мультидисциплинарный научный журнал. 2020. № 456 (июнь). С. 236.].

Идея естественного права вдохновляла, что общепризнано, авторов классических деклараций XVIII в. Эта эпоха породила идею прав человека, которая, при всей ее инновационности, генетически восходит к традиции юснатурализма в целом.

Современные постклассические (неклассические, постнеклассические) теории права, в том числе и те, которые позиционируются их авторами в качестве естественно-правовых, формировались в XX в. в условиях пересмотра и переосмысления в социально-гуманитарных науках классической рациональности с ее монологизмом, фундаментализмом, пониманием познания как «отражения реальности» внеположным этой реальности субъектом, поисками абсолютных и универсальных принципов познания окружающего мира. Постклассические концепции подвергли сомнению веру в «истинное знание», достоверность полученных результатов. Критикуя классические парадигмы за то, что только рационально полученное знание обладает достоверностью, истинностью и доказательностью, а также критикуя классику за «выдворение» веры из сферы познания, постклассика повернула вектор развития гуманитаристики.

Однако вряд ли целесообразно списывать классику в «архив истории». Более продуктивной выглядит позиция не противопоставления постклассики классике и не исключения одного другим, а их диалектического, неэклектического взаимодополнения. Классические «априори» неразрывно вплетены в структуру современного познания права. Поэтому, не отвергая интуицию, веру, эмоциональную составляющую, ценности, постклассика использует во многом схожий набор субъективных установок, основанных именно на вере в правильность и отчасти в истинность, которая, однако, в данном случае не является истиной в «последней инстанции».

С позиций постклассической гуманитаристики вырисовывается такой образ правовой действительности, исследование которой предполагает: в онтологии – признание человеческой сконструированности права, участия субъекта в постоянном воспроизводстве правовой реальности; в гносеологии – признание включенности субъекта в процесс познания, отказ от абсолютизации «законодательного» разума и переход к интерпретативному «коммуникативному» разуму; в аксиологии – отстаивание социокультурной конкретизации, в том числе и в действующей правовой системе, универсальных ценностей, принципов и норм или принципиальный отказ от универсализма в праве (аксиологический релятивизм). Актуализация принципа интерсубъективности, основанного на идее взаимного признания как ориентации на Другого в качестве основания социального действия стала фундаментальной скрепой постклассики. С этих позиций смысл права должен раскрываться не с точки зрения одномерной моносубъектности (индивида или гомогенного общества), а в диалогичной (полилогичной) интерсубъектности – во взаимодействии субъектов правового общения. Право существует только в отношениях человека с Другими (А. В. Поляков, И. Л. Честнов).

Самоидентификация тех или иных постклассических правовых теорий в качестве естественно-правовых не всегда признается адекватной их содержанию и методологической направленности. Так, Н. В. Варламова все постклассические концепции права считает сугубо онтологическими, а значит, по ее мнению, «позитивистскими по сути»[60 - Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. М., 2010. С. 85–86.]. В других случаях такие концепции, по самоназванию естественно-правовые, определяются как выбравшие некий средний путь между позитивизмом и юснатурализмом (непозитивизмом) – например, концепция Р. Дворкина или концепция Р. Алекси. По мнению А. В. Полякова, «третий путь» – это путь синтеза естественного права и позитивизма, который, в частности, как он полагает, удалось найти А. Кауфманну – представителю герменевтического (по другим интерпретациям – феноменолого-экзистенциалистского) направления в философии права[61 - Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений: учебник. СПб.: Изд-во СПбГУ, 2007. С. 466–467 (автор главы – А. В. Поляков).]. Но сами сторонники естественного права в его новом обличье убеждены в том, что как таковая естественно-правовая идея все же не опровергнута[62 - Кауфманн А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории права, 2008, № 1. СПб., 2009. С. 155.]. Впечатление о существовании третьей позиции или третьего пути, полагает Р. Алекси, ошибочно. «Можно быть, – утверждает он, возражая Е. В. Булыгину, – только позитивистом или непозитивистом»[63 - Алекси Р. Между позитивизмом и непозитивизмом? Третий ответ Евгению Булыгину //Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. С. 427.].

Идеи «среднего», «третьего» пути в интерпретациях постклассических правовых теорий отражают стремление авторов этих теорий, в том числе и юснатуралистов, к интеграции существующих подходов к праву, созданию единой, целостной модели правопорядка, правовой реальности. Соотношение естественного и позитивного права предстает в современном юснатурализме как противоречивое единство – как «дуальность» (Р. Алекси, С. И. Максимов), «двойственность» (А. Кауфманн, Г. А. Гаджиев), «двухсоставность» (Э. Ю. Соловьев) реальности права, его онтологической структуры. Тем самым преодолевается «чистая» позитивность права. Но и естественное право оказывается не «над», не «до» и вообще не «вне» позитивного, а во взаимообусловленности (А. Кауфманн), искомой сбалансированности с ним (Р. Алекси). В других случаях естественное право (в качестве принципов права) обнаруживается в «империи права», однако при этом не признается нормами права (Р. Дворкин).

Очевидно, что естественное право как имманентное позитивному праву не является более параллельно с ним действующей и противостоящей ему нормативно-правовой системой, т. е. такого рода дуализм современному юснатурализму не свойствен. Вместе с тем и в постклассических теориях сохраняется идея ценностного приоритета естественного права по отношению к позитивному праву, а значит, и соответствующая всей традиции юснатурализма критическая функция естественного права. Так или иначе, естественное право сигнализирует о дефектности правовой системы (чаще – отдельных правовых норм) – моральной дефектности, которая, как разъясняет, например, свою позицию Р. Алекси, трансформируется в ее юридическую дефектность[64 - Там же. С. 428.].

В этой связи эвристически ценной представляется концепция Ю. Хабермаса. В социально-философском плане она основывается на дискурсивной рациональности, формирующейся в «идеальной речевой ситуации» – в практике «идеального коммуникативного сообщества», способствующей достижению компромисса в ходе обсуждения любой социальной проблемы. Условием, обеспечивающим признание нормы, претендующей на значимость, по мнению Ю. Хабермаса, является принцип универсализации: «идеальная языковая ситуация» обеспечивает одобрение нормы со стороны всех затрагиваемых ею лиц. К условиям процесса коммуникации он причисляет иммунитет против подавления и неравенства, симметричность коммуникации, руководство одним мотивом – мотивом совместного поиска истины и, наконец, допущение идеального «неограниченного коммуникативного сообщества».

При этом Ю. Хабермас приводит правила дискурса, сформулированные Р. Алекси: 1) ни один говорящий не должен противоречить себе; 2) каждый говорящий, применяющий предикат F к предмету А, должен быть готов применить предикат F к любому другому предмету, который во всех релевантных отношениях равен А; 3) разные говорящие не должны использовать одно и то же выражение, придавая ему различные значения; 4) каждый говорящий может говорить только то, во что он сам верит; 5) тот, кто прибегает к высказыванию или норме, не относящимся к предмету дискуссии, должен привести основание для этого; 6) каждый владеющий языком и дееспособный субъект может принять участие в дискурсе; 7) каждый может ставить под вопрос любое утверждение; 8) каждый может вводить в дискурс любое утверждение; 9) каждый может выражать свои установки, желания и потребности; 10) никакое принуждение, господствующее вне или внутри дискурса, не должно мешать никому из говорящих реализовать свои права, определенные в пунктах 6 и 7[65 - Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб.: Наука, 2001. С. 137–140.].

Таким образом, сама процедура рационального дискурса предполагает нормативную значимость классических естественно-правовых принципов свободы и равенства его участников как оснований прав человека. По логике классической естественно-правовой доктрины дискурсивно-рациональной необходимостью, т. е. жесткой императивностью, морального обоснования прав человека определяется их приоритетное долженствование (в «дуальной» взаимосвязи с позитивностью права) в онтологической структуре правопорядка. Более того, нормативные аргументы, устанавливающие, согласно формуле Радбруха (которой следует Р. Алекси), порог крайней несправедливости (вопиющее нарушение прав человека), позволяют, по Алекси, утверждать, что эта формула не говорит, что «крайняя несправедливость не должна быть правом», а что «крайняя несправедливость не является правом»[66 - Алекси Р. Между позитивизмом и непозитивизмом? Третий ответ Евгению Булыгину //Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. СПб.: Алеф-Пресс, 2016. С. 428.].

В дискурсивных теориях естественного права (Ю. Хабермас, Р. Алекси) права человека – это «новое естественное право» – выступают как моральные требования, обращенные к позитивному правопорядку, и являются критерием оценки позитивного права[67 - Алекси Р. Существование прав человека // Правоведение. 2011. № 4. С. 24.]. Получается, что тот самый дуализм классических теорий как будто и не опровергнут и даже не переосмыслен в этой новейшей версии юснатурализма. Но такой вывод был бы поспешным. Во-первых, предполагается интегрирование (позитивирование) прав человека в правовую систему, уже отвечающую критерию справедливости (обладающую «претензией на правильность»). Во-вторых, и это главное в контексте обсуждаемой темы, для Р. Алекси само существование прав человека обусловлено исключительно их обоснованностью – обоснованием каждым и всеми в ходе и в результате рационального дискурса, который осуществляется по определенным правилам, на началах свободы и равенства всех, кто выражает желание принять в нем участие. Так что права все же не привносятся извне, а имеют «человеческое», коммуникативно-процедурное происхождение.

Еще в начале XX в. было подвергнуто сомнению положение классического юснатурализма о раз и навсегда данных естественных правах человека. Динамизм, процессуальность, историчность бытия права, можно сказать, стали «визитной карточкой» постклассических учений о праве, в том числе и естественно-правовых. «То, что право – естественное право, – подчеркивает А. Кауфманн, – обусловлено временем и ситуацией, что оно не статично, но имеет динамический характер, что оно обладает “временной структурой историчности”, – это знание, которое все более и более прокладывает себе путь…»[68 - Кауфманн А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории права, 2008, № 1. СПб., 2009. С. 165.] А. Кауфманн, а в прошлом, например, Р. Штаммлер усматривают историзм, динамизм естественного права в непрерывной актуализации и конкретизации идеи права как идеи справедливости (Р. Штаммлер), сущности права (право справедливо по природе)[69 - Там же. С. 171.] (А. Кауфманн). В соответствии со своей динамической природой естественное право, по Кауфманну, «должно постоянно вновь осуществляться, чтобы прийти к самому себе, это не готовое право, но во все времена становящееся право»[70 - Там же. С. 169.]. Таким образом, в противовес кантовскому деонтологическому различию сущего и должного, «бытийственное» естественное право в самом себе (т. е. в сущем) содержит указание на то, каким право, справедливое по природе, должно быть, каким оно становится в процессе и в результате актуализации своей сущности[71 - Методологическая парадигма понимания права «из самого себя» (Л. Фуллер) не характерна для современных естественно-правовых теорий, тяготеющих к классической интерпретации естественного права как не имеющего истории и самоочевидного (Д. Финнис).].

Онтологический императив естественного права реализуется, однако, далеко не сразу. Согласование должного и бытия происходит в процессе становления права: от основной нормы (естественного закона, принципа справедливости) к позитивному закону и, наконец, завершается в решении в конкретной ситуации – в судебном решении (а также в деятельности прокуроров, адвокатов, исполнительной власти)[72 - Кауфманн А. Онтологическая структура права. С. 173–174.]. Если в классических теориях естественного права закон «возникает из права», то в новейших его версиях «из закона возникает право»[73 - Там же. С 174: см. также: Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков, 2002. С. 187.]. Заметим, однако, что, хотя акцент в этих его версиях делается не на законотворчестве, а на действии и применении позитивного законодательства, но при этом сохраняется само различение права и закона, характерное для всей традиции юснатурализма[74 - Луковская Д. И. Позитивизм и естественное право: конфликт интерпретаций? С. 236.].

Классической традиции не могла быть известна такая новая для философии права проблема, как появление социальных прав. Актуализация этой проблемы в конце XIX – начале XX вв. (ее обсуждение вокруг «права на достойное существование») и с последней трети XX столетия проявилась в возрождении дискурса справедливости. Дискуссионным оказался в первую очередь вопрос о соотношении формальной (юридической) справедливости как «равенства в свободе» и материальной справедливости как равенства в распределении общественных благ (формального и материального естественного права, по Веберу). Речь шла о теоретическом обосновании реализации в условиях социально ориентированного государства принципов правового государства. Однако сама постановка этого вопроса, например, П. И. Новгородцевым уже в то время вызывала серьезные опасения прежде всего в отношении гарантий основных прав. И позже казалось, что практика социального государства угрожает базовым принципам всей западной традиции права[75 - Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 48–55.].

В современной философии права поискам баланса между принципом равной свободы и принципами социальной справедливости («принципом различий») посвящена теория справедливости как честности Дж. Ролза[76 - Ролз Дж. Теория справедливости / науч. ред. В. В. Целищев. Новосибирск: Изд-во Новосибирского университета, 1995.], получившая широкую известность и вызвавшая критику у сторонников классических либеральных ценностей (особое внимание привлекла полемика с Дж. Ролзом Р. Нозика). Теория Дж. Ролза сформировалась в рамках постклассической методологии интерсубъективности и процедурной дискурсивности. Вместе с тем она построена на началах классического контрактуализма[77 - Дж. Ролз прямо признавал, что он попытался «обобщить и представить в виде теории высокой степени абстракции традиционную теорию общественного договора, выдвигавшуюся Локком, Руссо и Кантом» (Там же. С. 15).]: за «занавесом неведения», т. е. будучи беспристрастными, участники гипотетического общественного договора выберут, как убежден Дж. Ролз, принцип равной свободы (он приоритетен, по Ролзу) и принцип социальной справедливости.

С позиций современного юснатурализма в связи с конструированием социальных прав происходит постепенное «смыслоразвертывание» базисных прав. Классические базисные права, развивает эту свою мысль Ю. Хабермас, ссылаясь на Дж. Ролза, лишь тогда получают «равную ценность» (Дж. Ролз) для всех граждан, когда восполняются социальными и культурными правами[78 - Хабермас Ю. Концепт человеческого достоинства и реалистическая утопия прав человека // Вопросы философии. 2012. № 2. С. 69.].

Эти права в качестве «современного естественного права» как раз и образуют тот портал, через который мораль импортируется в право[79 - Там же. С. 70.], осуществляется «присоединение морали к медиуму права»[80 - Там же. С. 76.]. Применительно прежде всего к фундаментальным правам, оформленным в современных конституционных правопорядках, нельзя не подчеркнуть общую ценностную направленность морали и права. Естественно-правовая традиция и ориентировалась всегда на понимание справедливости в качестве морального начала права как его конституирующей идеи[81 - Луковская Д. И. Позитивизм и естественное право: конфликт интерпретаций? С. 237.].

Такой подход не чужд и отечественной философии права, теории конституционного правосудия. Так, В. Д. Зорькин, исходя из концепции естественного права с изменчивым историческим содержанием и констатируя ее закрепление в ст. 17 Конституции РФ, подчеркивает, что права человека – «это развивающаяся субстанция»: «Принцип верховенства (господства) права как меры (нормы) свободы в его логическом развертывании предполагает распространение равенства и на социальную сферу. Здесь равенство означает прежде всего справедливость в распределении социальных благ и общественного благосостояния»[82 - Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI веке. 2-е изд., доп. М.: Норма, 2008. С. 36, 334.].

Современные учения о естественном праве демонстрируют преемственную инновационность методологического, теоретического обоснования естественно-правовых идей свободы, равенства, справедливости. Эти идеи претерпевают и содержательную трансформацию, особенно в естественно-правовых концепциях социальной справедливости. Тем не менее, обновляясь и трансформируясь, теории естественного права и в их новейших, существенно модернизированных вариантах остаются в рамках единой, хотя и обновленной, традиции. И здесь уместно привести слова, сказанные более 150 лет назад Г. В. Ф. Гегелем: «…традиция не есть лишь домоправительница, которая верно оберегает полученное ею и, таким образом, сохраняет его для потомков и передает им его не умаленным, подобно тому как течение природы, в вечном изменении и движении ее образов и форм, остается навсегда верным своим первоначальным законам и совсем не прогрессирует. Нет, традиция не есть неподвижная статуя: она – живая и растет подобно могучему потоку, который тем больше расширяется, чем дальше он отходит от своего истока. Содержанием этой традиции является то, что создал духовный мир…»[83 - Гегель Г В. Ф. Лекции по истории философии. Кн. 1. СПб., 1993. С. 70.]

И в заключение. Юснатурализм сегодня не тот, каким он был вчера. Обновленный методологически и наполненный новым контекстуальным содержанием, особенно в части реализации социально ориентированных норм, обеспечивающих достойный уровень жизни широким слоям населения, а также демократических процедур, расширяющих возможность электората влиять на политический процесс, юснатурализм отказался от чрезмерной аксиоматичности и прямолинейности, но не утратил потенцию развития в своей традиции. Традиция юснатурализма сегодня являет неисчерпаемые вариации концептуального осмысления права не только в западном, но и в ином дискурсе, находя живительный исток права в природе человека, его «равнодостоинстве».

Глава 2

Постклассическая методология генезиса права – диалог традиции и воли

2.1. Генетический подход к осмыслению права

Генетический подход или методология – достаточно важный способ теоретического осмысления права. Он предполагает анализ права в его развитии, начиная с момента зарождения и экспликации этапов дальнейшей эволюции. Понятно, что в одном исследовании невозможно сколько-нибудь полно представить такую картину. Но можно и важно предложить новую – современную, постклассическую – методологию исследования генезиса права. Однако, прежде чем вести речь о специфике постклассической методологии, необходимо высказать несколько общих соображений, предваряющих позицию автора относительно понятия генезиса как такового и генезиса права в частности.

«Генетический подход, – пишет А. М. Михайлов, – основывается на следующих посылках: а) объект естественно произошел от более раннего во времени объекта и вобрал в себя его структуру; б) объект способен к внутреннему развитию, то есть источник его воспроизводства и развития заложен внутри; в) объект представляет собой развивающееся органическое целое, внутренняя структура которого производит эмерджентные свойства целого; г) объект помещен в среду, в зависимости от которой проявляются, актуализируются его внутренние потенциальные свойства; д) внутренняя структура целого задает пределы изменений свойств, которые актуализируются в зависимости от благоприятных или неблагоприятных внешних условий»[84 - Михайлов А. М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 84.]. Несомненно, такой подход имеет право на существование. В его основе лежит структуралистская философия, предполагающая устойчивость структуры как некой внешней и принудительной силы[85 - Традиционный подход к структуре, пишет Н. С. Автономова, видит в ней «нечто замкнутое, догматичное, архаично, автоматическое, давно преодоленное, не имеющее никакого отношения к какой-либо позитивной эвристике» (Автономова Н. С. Открытая структура: Якобсон-Бахтин-Лотман-Гаспаров. М.: РОССПЭН, 2009. С. 10.], обусловливающей поведение и ментальность отдельных индивидов (понятно, что речь идет о социальных структурах). Однако такой подход не принимает во внимание изменчивость и открытость структуры, ее постоянное преобразование практиками людей. Постструктурализм, не отрицающий структуру и ее роль в мире (социальном прежде всего), значительно изменил ее понимание. «Постструктурализм вырос из структурализма… Его отталкивание от структурализма можно свести к четырем пунктам: главным для него оказываются (1) не дискретность, а непрерывность, не синхронические застывшие срезы действительности, а текучие промежутки между ними; (2) не функционирование готового, а творчество нового; (3) не системное, объективное, а индивидуальное, субъективное; (4) не рациональное, а эмоциональное, в конечном счете бессознательное»[86 - Там же. С. 224. При этом Н. С. Автономова полагает, что постструктурализм, расцветший во Франции после 1968 г., «кажется, уже заканчивает свой путь» (Там же).].

Критика структурализма (вместе с другими факторами) приводит к формированию новой – постклассической – методологии, которая достаточно активно развивается в отечественной юриспруденции, позволяющей, как представляется, дать более адекватное изменившемуся социокультурному контексту постиндустриального глобального социального мира представление о генезисе права[87 - О постклассической методологии см. подробнее: Честнов И. Л. Постклассическая методология юридических исследований // Вестник Университета прокуратуры Российской Федерации. 2020. № 2 (76). С. 14–21.].

Переход от классической картины мира к неклассической и постклассической (постнеклассической) и соответствующим типам рациональности[88 - См. подробнее: Постнеклассика: философия, наука, культура: Коллективная монография / отв. ред. Л. П. Киященко, В. С. Степин. СПб., 2009.] связан прежде всего с изменениями, происходящими в мире, неотделимыми от социальных представлений о мире. Становление постиндустриального, информационного общества, процесс глобализации, новая геополитическая ситуация и т. п. привели к значительным трансформациям не только в социальных отношениях, но и в сопровождающих их изменениях методологических оснований науки. Классическая рациональность, соединяющая познавательный и онтологический аспекты, была, как известно, ориентирована на объективность познания внешнего мира трансцендентным субъектом, воплощающим научный разум. Она постулировала универсальность, рациональность, завершенность и непротиворечивость, аподиктичность научного знания. «Классическая» социальная наука исходила «из допущения, что мир может быть корректно понят только как множество достаточно определенных и более или менее опознаваемых процессов»[89 - Ло Дж. После метода: беспорядок и социальная наука / пер. с англ. С. Гавриленко, А. Писарева и П. Хановой; науч. ред. перевода С. Гавриленко. М., 2015. С. 20. В другом месте он пишет: «С философской точки зрения, мы все работаем в терминах до некоторой степени непроверяемых метафизических (и онтологических) предпосылок… Прежде всего (и это допущение наиболее общее), оказывается, что наш опыт во многом (если не полностью) организован вокруг интуиции что там вовне есть реальность – за пределами нас самих…Большинство из нас, думаю, неявно предполагают, что эта внешняя реальность обычно независима от наших действий и в особенности от наших восприятий…Другое, до некоторой степени родственное, допущение здравого смысла состоит в том, что внешняя реальность возникает до нас, она нам предшествует… Следующее допущение здравого смысла: внешняя реальность имеет множество определенных форм или отношений, или образована ими… Еще одно допущение здравого смысла сводится к тому, что мир является общим, совместным. Он везде один и тот же» (Там же. С. 55–58).]. Отсюда делался вывод: «…в мире протекают определенные процессы, и они ждут того, чтобы быть открытыми…Такова цель социальной науки: обнаруживать наиболее важные из этих устойчивых процессов»[90 - Там же. С. 21.]. Такой подход в юриспруденции выражается в поиске «юридического Геркулеса», фигуру которого ввел в научный оборот У. Блэкстон и активно пропагандировал во второй половине XX в. Р. Дворкин, – ученого и одновременно практика и политика, чей взгляд проникает в саму суть вещей, который способен разрешать самые сложные юридические дела, выявляет скрывающиеся от взора обывателя закономерности права и обеспечивает с помощью социальной инженерии достижение всеобщего блага. Сегодня очевидна принципиальная недостижимость такого идеала, что не отменяет необходимости к ней стремиться.

Неклассическая рациональность, возникающая в начале XX в. под влиянием квантовой механики, проблематизирует объективность познания, признавая зависимость представления об объекте от используемого метода или позиции субъекта. Она вписывает объект в субъект-объектное отношение и опосредующий его метод[91 - Квантовая механика, по мнению известного итальянского философа Э. Агацци, постулирует невозможность «представить себе объект, который оставался бы незатронутым самим процессом его наблюдения или применяемыми к нему процедурами измерения» (Агацци Э. Научная объективность и ее контексты. М., 2017. С. 33).]. Постклассическая (или постнеклассическая, по терминологии В. С. Степина) рациональность вводит субъект-объектное отношение в исторический и социокультурный контекст, определяемый исторической ситуацией, ценностями, интересами и потребностями субъекта. Одновременно классический, неклассический и постнеклассический типы рациональности отличаются также типами объектов исследования: простые механистические системы характерны для классической науки, сложные саморегулирующиеся системы свойственны неклассическому типу рациональности, сложные саморазвивающиеся системы отличают постнеклассику[92 - Степин В. С. Классика, неклассика, постнеклассика: критерии различения // Постнеклассика. С. 250 и след.]. В то же время становление постклассической рациональности и научной картины мира не отрицает существование в науке неклассической и классической методологии и ее важности для конкретных научных исследований, относящихся к относительно простому типу или уровню. Как справедливо утверждает В. С. Степин, возникновение «каждого нового типа рациональности не приводит к исчезновению предшествующих типов, а лишь ограничивает сферу их действия. При решении ряда задач неклассический и постнеклассический подходы могут быть избыточными и можно ограничиться классическими нормативами исследования. Научная рациональность на современной стадии развития науки представляет собой гетерогенный комплекс со сложными взаимодействиями между разными историческими типами рациональности»[93 - Степин В. С. Научная рациональность в техногенной культуре: типы и историческая эволюция // Рациональность и ее границы: материалы Международной научной конференции «Рациональность и ее границы» в рамках заседания Международного института философии в Москве (15–18 сентября 2011 г) / Российская академия наук, Институт философии; отв. ред. А. А. Гусейнов, В. А. Лекторский. М., 2012. С. 18.]. В то же время сегодня очевидно, что для анализа социальных (и правовых) явлений и процессов постсовременного, информационного «общества риска» наиболее адекватной является именно постклассическая методология.

Постклассическая методология отличается от классической так называемыми «качественными» методами научных исследований. Эти методы образуют интерпретативную программу, которая предполагает, что социальные (и юридические) процессы «могут быть осмыслены только через интерпретацию того, как люди понимают окружающий мир и выражают свое понимание посредством языка, образности, личностного стиля, общественных ритуалов и т. д.»[94 - Леонтович О. А. Методы коммуникативных исследований. М., 2011. С. 12.]. Социальный мир (и мир права) – это не люди, их действия и результаты таковых, а смыслы и значения, приписываемые людьми самим себе, своим действиям и их результатам. Поэтому недостаточно зафиксировать количественными методами изменения, которые происходят в мире; необходимо выяснить какое значение приписывается этим внешним процессам и явлениям и какими мотивами (смыслами) руководствовались акторы (носители статусов субъектов права) этих процессов и явлений. Это принципиально важно хотя бы потому, что «причинами» социальных (и юридических) действий и явлений являются психические процессы интериоризации внешних ситуаций в мотивацию, а затем в поведение людей.

Известный швейцарский криминолог К.-Л. Кунц главное отличие постклассической криминологии видит в ее отказе от объясняющей модели в пользу понимающей. «В соответствии с моделью понимания социально-научное познание следует другим правилам, чем естественно-научное. Общественные реальные феномены выступают объектами, не поддающимися непосредственному наблюдению. Социальный мир интернационально связывается людьми с определенным смыслом. В дискурсивных практиках этот смысл интерпретируется другими социальными актерами и снова получает новые значения из взаимодействия с иными толкованиями. Переплетение практик, поддерживающих это значение, создает понимание социальной действительности, предоставляя эту действительность в наше распоряжение. Все социальные актеры, которые владеют соответствующим языком, способны понимать значения вещей, снабжая эти вещи своими собственными ассоциациями и, таким образом, составляя “свои” представления об общих вещах… Понимающая перспектива проясняет тот факт, что человек и его действия не являются продуктом внешних сил, даже если общество и оказывает влияние на него и его поведение. “Влияние” – процесс, абсолютно взаимный, диалектический: поскольку социальные действия воздействуют на окружающий мир. данный посредством символов, изменяя его, а он, в свою очередь, стимулирует индивидуальные реакции посредством рефлексивной обработки воздействий окружающего мира, формируется новое понимание идентичности. В то время как субъект, как развивающаяся идентичность, структурирует общественный опыт, который он нарабатывает, он одновременно накапливает свой собственный общественный опыт. Поэтому человеческая деятельность должна познаваться на базе самосознания акторов и значения, которое они придают своим действиям, в рамках интерпретативной парадигмы. Иначе чем в случае природного явления, которое возможно объяснить, выявляя обусловившие ею причины, здесь необходимо понимание интенциональных причин человеческих действий»[95 - Кунц К.-Л. Введение в криминологическое мышление / пер. с нем. А. Козловой. СПб.: Алеф-Пресс, 2019. С. 25–27.]