скачать книгу бесплатно
Сегодня, в условиях отсутствия в нашей стране ясно выраженной идеологии осуществляемых действий, в том числе и в правовой сфере, необходимо изложенные принципы сделать идеологической основой правотворчества. А далее, если на деле признается приоритетной защита частной собственности, предпринимателя, рыночных принципов, то должны приниматься политические решения о том, что необходимо устранять барьеры для предпринимательской и иной экономической деятельности, и все нормативные правовые акты должны этому принципу строго соответствовать.
О соотношении международного права и национального законодательства в сфере социальной справедливости
ООН транслирует миру сложное многокомпонентное понимание социальной справедливости, включающее уважение достоинства всех людей, удовлетворение потребностей сегодняшнего поколения, не ограничивая при этом способность будущих поколений удовлетворять свои собственные потребности, недопущение дискриминации в сфере использования возможностей улучшения условий жизни, реализацию принципов всеобщего участия, поощрения достойного труда, повышения минимальных уровней социальной защиты, широкого вовлечения людей, «оказавшихся на обочине этих процессов». Соотнося справедливость с правом и предпринимательской деятельностью ООН акцентирует внимание на партнерских отношениях, которые обеспечат цели устойчивого развития лишь при активном участии правительств, парламентов, работодателей, трудящихся, гражданского общества и частного сектора[22 - Послание Генерального секретаря ООН по случаю Всемирного дня социальной справедливости 20 февраля 2016 года // ООН. Официальный портал http://www.un.org/ru/sg/messages/2016/socialjusticeday.shtml].
Высокая оценочная нагруженность современного соотношения справедливости (социальной справедливости), права и рыночных отношений не свидетельствует о попытке «социальной справедливостью» маскировать антагонистические интересы социальных групп и слоев. Сегодня социальная справедливость достигается уже не через классовую борьбу, а с помощью формирования благоприятных (или, по крайней мере, не препятствующих) развитию личности социально-экономических институтов, включая предпринимательство.
В этой связи трансформируется идеал общественных взаимоотношений с позиции социальной справедливости – всеобщего равенства в юридическое равенство правовых возможностей. Реализация социально справедливой правовой политики, отражающей рыночные принципы экономики, предохраняет общество от деструктивного «зашкаливания» социального неравенства. И «в каждую эпоху она выдвигает новый социальный идеал, помогающий достижению согласия»[23 - Анисимов А.С., Агеева М. А. Понятие справедливости в современной социологии // Сервис в России и за рубежом. 2012. № 5. – с. 249–259.].
Применительно к исследуемому в данной работе соотношению справедливости, права и их проекции в регулирование рыночных отношений следует заметить, что международное и национальное право прямо не обязывают предпринимателя быть справедливым, как это понимается в бытовом общественном сознании. В то же время, право обеспечивает это косвенным путем. Всеобщая декларация прав человека (ст. 23) декларирует право каждого на справедливые и благоприятные условия труда (отсутствие дискриминации, равную оплату за равный труд и т. п.), а также на справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и его семьи, дополняемое, при необходимости, другими средствами социального обеспечения[24 - Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948) // Российская газета. 1998. 10 декабря.]. Данные положения о справедливости, конкретизированные в нормах национального законодательства, корреспондируют предпринимателям обязанность обеспечить справедливые и благоприятные условия труда, а также справедливое и удовлетворительное вознаграждение за труд.
Социально справедливые основы правового регулирования экономического развития России
Экономика России, как и большинства стран мира, построена на рыночных принципах, которые прямо и недвусмысленно закреплены в Конституции РФ. К ним относятся свобода предпринимательства, многообразие форм собственности на средства производства, рыночное ценообразование, договорные отношения равных хозяйствующих субъектов, ограниченное вмешательство государства в предпринимательскую деятельность. В настоящее время это отражает коренные интересы общества и соответствует уровню его развития. Поэтому закрепление в правовом регулировании основных элементов рыночной экономики означает придание ему качества социальной справедливости.
В Конституции имеются прямые нормы, обеспечивающие конституционные основы правового регулирования предпринимательской деятельности. Совокупность этих норм принято называть «экономической конституцией». Они формируют конституционные предпосылки для предпринимательства, гарантируют право на занятие предпринимательской деятельностью, обеспечивают защиту частной собственности, устанавливают возможные ограничения в экономической сфере.
Существование предпринимательства в России основано на конституционных нормах о единстве экономического пространства, поддержке конкуренции, свободе экономической деятельности и защите всех форм собственности, в том числе частной. Ведение предпринимательской деятельность обеспечивается основными экономическими правами и свободами: правом на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности; правом частной собственности; правом на свободный выбор рода деятельности и профессии; правом на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц; другими правами и конституционными гарантиями предпринимательства. Закрепление в предпринимательском законодательстве рыночной модели экономики, ее закономерностей, свойств, требований и т. п. означает ее социальную справедливость на современном этапе развития общества.
Так, ГК РФ определяет понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы ее осуществления, правовой режим имущества предпринимателей и основания их гражданско-правовой ответственности, виды предпринимательских договоров и т. д. В ГК РФ имеются и специальные правила для предпринимателей. Среди иных федеральных законов, регулирующих предпринимательскую деятельность, выделяются как законы, содержащие общие нормы в сфере предпринимательства (о защите конкуренции; о несостоятельности (банкротстве); о лицензировании отдельных видов деятельности; о рынке ценных бумаг; о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; о приватизации государственного и муниципального имущества; о рекламе; о валютном регулировании и валютном контроле и др.), так и специальные законы об отдельных видах предпринимательской деятельности. К последним следует отнести федеральные законы о банках и банковской деятельности, об организации страхового дела в Российской Федерации, об аудиторской деятельности, об электроэнергетике, транспортные уставы и кодексы и др.
Значительный массив предпринимательского законодательства составляют подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов. В них конкретизируются и дополняются нормативные положения законов, обеспечивается соответствие нормативного правового регулирования рыночным принципам.
Закрепление рыночной модели экономики должно пронизывать все источники предпринимательского и иного экономического права, не допуская исключений, двоякого толкования, сомнений в рыночном характере существующих в обществе экономических отношений. К сожалению, в правотворческом процессе перехода от фактического отношения к идеологическому и от него к юридической норме экономическая основа, так или иначе, искажается в юридической форме. Субъективные интересы законодателей, ошибочное понимание ими коренных интересов, ложно понятые публичные интересы, ориентировка на сиюминутные интересы, влияние интересов различных социальных групп, политические, правовые и т. п. факторы, традиции и предрассудки, вообще любые случайности могут отклонить содержание юридической нормы от коренного интереса, от рыночных принципов. Юридические нормы, в основе которых лежат искаженные отражения рыночных отношений, устаревшие (отживающие) экономические отношения, либо только зародившиеся, но пока не вписывающиеся в существующую экономическую структуру общественные отношения, являются социально несправедливыми. Задача правовой науки – вскрыть и доказать это, одновременно объясняя, какие юридические нормы в данный исторический момент будут социально справедливыми для конкретного общества.
В литературе, например, отмечается, что в России «преобладание государственно-административных методов управления не вполне соответствует модели рыночных отношений и мешает развитию производства и приумножению различных форм собственности, в том числе и муниципальной».[25 - Постовой Н.В., Таболин В.В., Черногор Н.Н. Муниципальное право России: учебник / под ред. Н.В. Постового. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юриспруденция, 2016 (СПС Консультант Плюс). – с.198.]
Вывод
Как это ни выглядит парадоксальным с позиций обыденных представлений о справедливости, научный подход доказывает, что достижение социальной справедливости правового регулирования на современном этапе заключается в фиксации “объективно должных” общеобязательных правил поведения, закрепляющих рыночные отношения, которые являются экономическим фундаментом России на данной ступени исторического развития и обеспечивают ее экономическое развитие.
§ 2. Теоретико-методологическое обоснование правового обеспечения предпринимательской деятельности
О междисциплинарных научных связях
В.С. Нерсесянц отмечает, что специфика отдельных самостоятельных наук предполагает их общенаучное единство в качестве основы их междисциплинарных научных связей. Именно в силу такого единства наук и междисциплинарных научных связей между ними возможны как общая и целостная научная картина мира (теоретически исследуемой действительности), так и использование в одной науке знаний, полученных в других науках, и во всей системе наук в целом[26 - Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. – М.: Издательство НОРМА. 2000. – с. 22.].
Член-корреспондент РАН Д.А. Керимов приходит к выводу о том, что характерной особенностью современного развития научного знания является образование своеобразного поля пересечения, активного взаимопроникновения различных, казалось бы, далеко друг от друга стоящих наук, теоретических концепций и методов познания, что обогащает их и приносит исключительно плодотворные результаты[27 - Керимов Д.А. общенаучная методология и методология права // теоретико-методологические проблемы права. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2007. – с. 15.].
Мир частного права как полностью автономной и трансцендентальной системы, выстроенной и развивающейся только на основе толкования неких «священных текстов» (будь то римские источники или гражданские кодексы), исторических изысканий и формальной логики, давно ушел в прошлое. В науке зарубежных стран активно развивается множество конкурирующих научных методологий, акцентирующих внимание на различных аспектах содержательной рациональности права (например, юриспруденция интересов и ценностей в Германии, правовой прагматизм и экономический анализ права в США, школа критических правовых исследований и др.)[28 - Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. № 3. // СПС Консультант Плюс.].
По мнению судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева, при решении гражданско-правовых проблем полезно использовать философско-правовые подходы[29 - Гаджиев Г.А. Экономическая эффективность, правовая этика и доверие к государству // Журнал российского права. 2012. № 1. // СПС Консультант Плюс.]. Философия права является междисциплинарной наукой, объединяющей начала двух дисциплин – юридической науки и философии[30 - Гаджиев Г А. онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. – с. 8.].
Русский философ И.А. Ильин высказывал мнение о том, что современное правоведение все с большей определенностью и принципиальной осознанностью приходит к признанию того, что право само по себе есть некоторое в высшей степени сложное и многостороннее образование, обладающее целым рядом отдельных сторон и форм «бытия». Каждая из этих сторон входит в сущность того, что именуется одним общим названием «права», но каждая из них представляет по всему существу своему нечто до такой степени своеобразное, что предполагает и требует особого, наряду с другими, специального определения и рассмотрения[31 - Ильин И.А. Теория права и государства. Издание 2-е, дополненное / Под редакцией и с биографическим очерком В.А. Томсинова. – М.: Зерцало, 2008. – с. 184.].
Способов изучения права много, каждый из них в отдельности ценен, необходим и незаменим. Вера в спасительный методологический монизм падает и уступает место принципиальному признанию методологического плюрализма[32 - Там же. – с. 184.].
Юридические дисциплины начинают разделяться уже не только по характеру регулируемых отношений, но и по способу рассмотрения права как такового[33 - Там же. – с. 185.].
На наш взгляд, теоретические модели правового обеспечения предпринимательской деятельности должны быть основаны на междисциплинарных научных связях с использованием фундаментальных положений ряда отраслей знаний – теории права и государства, философии права, гражданского и конституционного права, общей экономической теории.
Для целей теоретико-методологического обоснования правового обеспечения предпринимательской деятельности на основе междисциплинарных научных связях рассмотрим существующие концепции правопонимания.
Наука права исторически сформировала различные типы правопонимания: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский и иные типы понимания сущности права[34 - Подробнее См.: Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014.].
Концепция естественного права
В современной правовой литературе подчеркивается, что естественное право основывается на голосе совести, на внутренней «интуиции правоты». Внутренние, содержательные аспекты для него являются первостепенными. Позитивное же право основано на экономическом и политическом доминировании, в силу чего приобретают особое значение внешние проявления государственной власти, процессуальная форма нормотворчества и правоприменения, формальные атрибуты правовых актов[35 - Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian yearbook of the European convention on human rights). (выпуск 1). статут. 2015. // СПС Консультант Плюс.].
Первым официальным документом, в котором в позитивной форме были выражены естественно-правовые идеи области прав и свобод человека, считается Декларация прав Вирджинии 1776 г. Данные идеи были развиты в Декларации независимости 1776 г., в Конституции США 1787 г. и Билле о правах[36 - Невирко Д.Д. Права и свободы человека и гражданина: проблемы соотношения, взаимодействия и иерархии: дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. – с. 17.].
В Европе данный процесс ознаменовался во Франции в 1789 г. принятием Декларации прав человека и гражданина.
В общечеловеческом плане процесс оформления естественных прав можно считать лишь начавшимся, ибо общий документ, подробно определяющий естественные права, имеет рекомендательный характер. Всеобщая декларация прав человека (далее – ВДПЧ) была принята в Париже 10 декабря 1948 г. на 183-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН[37 - Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russia yearbook of the European convention on human rights). (выпуск 1). статут. 2015. // СПС Консультант Плюс.].
Так, не менее 120 национальных конституций, принятых после Второй мировой войны, содержат формулировки об основных правах, впервые упомянутых в Декларации.
Последующее за ВДПЧ принятие ООН в 1966 г. Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах и Международного пакта о гражданских и политических правах привело к постепенному развитию института основных прав в международном позитивном праве.
По-иному ситуация сложилась на региональном уровне – в Европе. Общепризнанным, наиболее значимым достижением Совета Европы следует признать принятие и воплощение в жизнь Европейской конвенции по правам человека. ЕКПЧ была подписана 4 ноября 1950 г. в Риме (Италия) и вступила в силу 3 сентября 1953 г. Для Российской Федерации она вступила в силу 5 мая 1998 г. Содержание ЕКПЧ пронизано духом Всеобщей декларации прав человека. Этот фундаментальный документ содержит перечень неотъемлемых прав человека и обязывает каждое государство гарантировать их всем, кто находится под его юрисдикцией. Следует отметить, что при переводе естественных прав в основные их перечень прогрессивно развивается и расширяется. В настоящее время к числу основных прав относятся: право на жизнь, на защиту от пыток и бесчеловечного обращения, на свободу и безопасность, на справедливое судебное разбирательство, на уважение частной и семейной жизни и корреспонденции, а также право на свободу выражения мнений (включая свободу прессы), мысли, совести и религии. Кроме того, кодификация основных прав привела к выработке позитивной обязанности государств защищать права человека[38 - Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian yearbook of the European convention on human rights). (выпуск 1). статут. 2015. // СПС Консультант Плюс.].
Однако концепция прав человека имеет неоднозначную оценку с теоретико-методологической позиции.
По мнению Ален де Бенуа, современная тенденция заключается в превращение в «права» всевозможных требований, желаний или интересов. Индивиды в пределе должны иметь «право» на удовлетворение какого угодно запроса уже потому, что они могут его сформулировать. Сегодня требовать своих прав значит просто пытаться максимально увеличить свои прибыли. Появление фигуры потребителя прав стыкуется, таким образом, с экономическим идеалом человека, занятого исключительно увеличением полезности. Вот почему гражданину все сложнее найти свое место в обществе, политически мыслимом по образцу саморегулирующегося рынка[39 - Ален де Бенуа. По ту строну прав человека. В защиту свобод./Перевод с французского – Институт Общегуманитарных Исследований, 2015. – с. 95–96.].
В учении о правах человека общество остается просто суммой индивидуальных атомов, наделенных суверенной волей и в равной мере движимых рациональным стремлением к наибольшей выгоде. Каждый субъект самостоятельно определяет свои цели, а к обществу он присоединяется лишь в той мере, в какой оно ему служит.
Во второй статье французской Декларации прав человека и гражданина (1789 г.) мы можем прочесть: «Цель всякого политического союза – обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека». Следовательно, внутри общества человек первоначально определяется не в качестве гражданина, а в качестве члена «гражданского общества» (или частной сферы), которая сама определяется как часть общества, которая вполне может отстраниться от политической жизни (или публичной сферы). Вот почему теория прав отдает приоритет частным правам индивида[40 - Там же. – с. 105.].
Тем самым присущность прав личности противопоставляется принадлежности гражданина определенному обществу и всегда содержит противостояние индивида и сообщества или коллектива, к которому он принадлежит.
В юридической литературе категории «права человека» и «права гражданина» разграничиваются[41 - См.: Куракина Ю.В. Соотношение прав человека и прав гражданина: дис. канд. юрид. наук. Москва. 2013.].
Человек, по Марксу, является «результатом истории», исторически возникшим индивидуумом. Маркс на основе анализа реальных связей личности в современном ему обществе пришел к выводу о раздвоении индивида на гражданина и человека. Иначе говоря, речь идет о раздвоении индивида на общественное существо и частное лицо, когда «человек не только в мыслях, в сознании, но и в действительности, в жизни, ведет двойную жизнь, небесную и земную, жизнь в политической общности, в которой он признает себя общественным существом, и жизнь в гражданском обществе, в котором он действует как частное лицо, рассматривает других людей как средство, низводит себя самого до роли средства и становится игрушкой чуждых сил»[42 - Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. т 1. – с. 390–391. цит. по Витрук Н.В. общая теория правового положения личности. норма, 2008. // СПС Консультант Плюс.].
Права человека – явление многоаспектное, выступающее как правовая, нравственная, общественная, политическая, философская категория. Права гражданина – явление в большей степени правовое[43 - Куракина Ю.В. Указ. соч. – с. 162.].
Права гражданина – это охраняемая законом мера юридически возможного поведения, направленная на удовлетворение интересов не всякого человека, а лишь того, кто находится в устойчивой правовой связи с конкретным государством. В отличие от прав граждан, права человека не всегда выступают как юридические категории. Они могут являться и моральными, и социальными категориями, могут существовать независимо от их государственного признания и законодательного закрепления, вне связи человека с конкретной страной[44 - Куракина Ю.В. Указ. соч. – с. 168.].
С одной стороны, индивидуальные права могут выступать препятствием осуществлению коллективных прав. С другой стороны, ряд публичных и социальных благ не являются делимыми. Из введения этих коллективных прав вытекает признание важности понятия принадлежности к определенному обществу или группе, которые, собственно, и становятся субъектами права, от чего всегда отказывалась теория прав человека[45 - Ален де Бенуа. Указ. соч. – С. 115.].
Теория прав человека создает радикальную новацию – свободу, независимую от всякого участия в политических делах, свободу индивида, отделенную от свободы политического сообщества, к которому он принадлежит[46 - Там же. – С. 106.].
Невирко Д.Д. приходит к выводу, что интернационализация прав человека никогда не была истинно гуманитарной идеей, т. е. развитию прав человека в геополитическом масштабе мы обязаны корыстной заинтересованности наиболее развитых государств[47 - Невирко Д.Д. Указ. соч. – с. 21.].
В действительности права человека относятся к современному естественному, а не позитивному праву. В отличие от последнего, естественное право само по себе не имеет никакого средства принуждения.
Только позитивное право может сказать, кто должен пользоваться подобными правами, кому и в какой мере наносится ущерб в том случае, если они не применяются[48 - Ален де Бенуа. Указ. соч. – с. 110.].
Исходным и решающим при анализе прав человека является то, что по своей природе они прежде всего обусловлены социальным статусом личности, а субъективное право по отношению к ним выступает своего рода формой их юридического выражения, в то же самое время имеющей свою юридическую природу, самостоятельное политическое и правовое значение[49 - Гончарова с. Г. Конституционное право человека и гражданина на правовую защиту: к вопросу о соотношении смежных понятий. современное право, 2011, № 11 // СПС Консультант Плюс.].
К социальной основе гражданства относится его характеристика как принадлежности лица к народу государства[50 - См.: Кутафин О.Е. Российское гражданство. М., 2003. – С. 81.].
«Социальную основу гражданства, – пишет В.Н. Калинин, – образует общество, представленное в рамках государства в виде народа, нации». Он приходит к выводу, что «государство посредством гражданства в той же мере создает нацию, в какой нация посредством гражданства создает государство. Гражданство соединяет народ (нацию) и государство и выполняет по отношению к государству и обществу государствообразующую и этнообразующую функцию»[51 - См.: Калинин В.Н. Институт гражданства в российском праве: Автореф: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2002. – с. 11–12, 20. цит. по Витрук Н.В. общая теория правового положения личности. норма, 2008. // СПС Консультант Плюс.].
Витрук Н.В. приходит к выводу, что гражданство как правовая связь, как правоотношение либо как правовое состояние характеризуется через некую совокупность взаимных юридических прав и обязанностей лица и государства, т. е. сводится к правовому статусу гражданина в государстве[52 - См.: Витрук Н.В. общая теория правового положения личности. норма, 2008. // СПС Консультант Плюс.].
Данный вывод подтверждается действующим законодательством.
Ч.2 ст.6 Конституции РФ устанавливает, что каждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и свободами и имеет равные обязанности, предусмотренные Конституцией РФ.
В ст.3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «О гражданстве Российской Федерации»[53 - СЗ РФ от 3 июня 2002 г. № 22. ст.2031.]установлено, что гражданство Российской Федерации – это устойчивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей.
При этом Гл.3 ГК РФ озаглавлена «Граждане (физические лица)». Из этого можно сделать вывод о смешении законодателем категорий «гражданин» и «человек (физическое лицо)» и восприятии гражданина в гражданских правоотношениях вне устойчивой правовой связи с государством, тем самым не учитывающим публичный интерес и рассматривающего других людей и государство лишь как средство для реализации собственных интересов.
В п.1 ст.17 ГК РФ установлено, что способность иметь гражданские права и выполнять обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами.
При восприятии ГК РФ гражданина (физического лица) в предпринимательской деятельности без устойчивой правовой связи с государством теряются обязанности гражданина перед государством, не учитывается публичный интерес. Особо это обстоятельство проявляется при реализации экономических прав как подсистемы прав человека[54 - См.: Белых С.В. Свобода предпринимательской деятельности как конституционно-правовая категория в Российской Федерации: дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2004; Федотов И.А. Экономические права человека и гражданина в социальном государстве: современный опыт России: дис. канд. юрид. наук. Москва. 2009.].
По мнению Вагиной А.М., экономические права выступают в качестве объекта публично-правового и частноправового регулирования со стороны множества разных отраслей права. Согласование регулирующего воздействия отраслей права обеспечивает конституционное право. В рамках комплексного правового регулирования тематику экономических прав и свобод выражают нормы, закрепляющие, во-первых, эти права и свободы; во-вторых, принципы их осуществления; в третьих, гарантии указанных прав и свобод; в-четвертых, процессуальные механизмы их осуществления[55 - Вагина А.М. Экономические права человека и гражданина в Российской Федерации: конституционно-правовое исследование: дис. канд. юрид. наук. Челябинск.2005. – с. 9.].
Относительно соблюдения баланса публичного и частного интереса при разрешении имущественного спора ВАС РФ выражал мнение о том, что Европейский суд при решении вопроса о защите имущественных прав оценивает, насколько взвешенно разрешает акт, принятый национальным судом, вопрос о защите прав частного лица и интересов общества.
Принцип баланса частных и публичных интересов применяется Европейским судом к защите имущественных прав как физических, так и юридических лиц[56 - Информационное письмо ВАС РФ от 20 декабря 1999 г. № С1-7/СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие».].
Необходимо отметить, что в международном праве гражданские права и экономические права разделяются. Так, в 1966 г. были приняты и с 1976 г. начали действовать Международный пакт о гражданских и политических правах и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах.
Концепции позитивного права
С развитием государственности, общественных отношений и правовых доктрин широкое распространение получил позитивизм. Вместе с тем разнообразие правовых явлений, их природа и влияние на государство, общество и человека побудило к формулированию иных подходов к правопониманию. Центральное место в отстаивании типологии правопонимания заняли источники права, различное структурирование и токование которых стало существенным аргументом в руках ученых, отстаивавших свою научную позицию[57 - Лаптев В.А. Понятие «источник предпринимательского права» // Lex russica. 2015. № 5. // СПС Консультант Плюс.].
Как известно, писал И. А. Покровский, право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению[58 - Покровский и. А. основные проблемы гражданского права. изд. 4-е, испр. М.: «статут», 2003. – с. 64.].
Далее И.А. Покровский приходит к выводу о том, что целью познания права является констатирование существующих в данном обществе норм и установление их подлинного содержания ввиду непосредственных практических интересов жизни. Это констатирование в постепенном развитии приводит к систематизации правовых норм и установлению более научных приемов их толкования и т. д., словом, к тому, что называется юриспруденцией догматической[59 - Там же. – С. 64.].
Профессор В.Д. Перевалов высказывает точку зрения о том, что доктринальные знания методологического характера выступают в роли ориентиров на пути правового развития, «фонарей», освещающих этот путь, и в качестве способов организации и регулирования общественных отношений. Эти знания объективируются в виде принципов, категорий, понятий и терминов, составляющих специальные юридические методы[60 - Перевалов В.Д. Взаимодействие правовых систем: теоретические аспекты // российский юридический журнал. 2014. № 5. // СПС Консультант Плюс.].
В современной научной литературе предлагается рассматривать юридический позитивизм как направление философии права, которое (1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность ее установления, (2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта, (3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку (4) основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам[61 - Краевский А.А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и современный юридический позитивизм: Автореферат дис. канд. юрид. наук. М. 2014. – с. 11.].
Значительный вклад в развитие политико-правовой мысли XX в. о юридическом позитивизме внесла монография Г. Кельзена «Чистое учение о праве» («Reine Rechtslehre». V., 1934).
В качестве объекта научного исследования Г. Кельзен выбрал только позитивное право, под которым ученый понимал действующие в обществе юридические нормы. Для его познания он использовал догматический и нормативный методы, которые являются исключительно правовыми методами. С их помощью Г. Кельзен выработал структурное понимание позитивного права, которое дало возможность уяснить, чем право является само по себе, какова его система, структура и внутреннее функционирование[62 - Конституционное право: университетский курс: В 2 т.: Учебник. (том 1) (под ред. А.и. Казанника, А.Н. Костюкова). «Проспект». 2015. // СПС Консультант Плюс.].
Также Г. Кельзен предложил концепцию демократии, основанную на приоритете индивидуальной свободы, т. е. автономии личности; именно эту автономию призвано охранять и защищать демократическое государство. Автономия проявляется в том, что признается способность личности самостоятельно выбирать и решать. Крайним выражением такой автономии выступает самозаконность личности, ее способность создавать нормы, регулирующие собственное поведение[63 - Антонов М.В. Концепция демократии в контексте чистого учения о праве: к 40-летней годовщине со дня смерти Ганса Кельзена (1881–1973) // российский юридический журнал. 2013. № 1. // СПС Консультант Плюс.].
Иными словами, индивидуальная свобода личности в развитом обществе в любом случае оказывается ограниченной коллективной свободой социума (а в реальности – волей большинства или меньшинства членов общества, персонифицированной в абстрактной воле государства), который выступает в качестве источника гетерономных норм, лимитирующих индивидуальную автономию[64 - Там же.].
В современной правовой литературе подчеркивается, что естественное право основывается на голосе совести, на внутренней «интуиции правоты». Внутренние, содержательные аспекты для него являются первостепенными. Позитивное же право основано на экономическом и политическом доминировании, в силу чего приобретают особое значение внешние проявления государственной власти, процессуальная форма нормотворчества и правоприменения, формальные атрибуты правовых актов[65 - Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian yearbook of the European convention on human rights). (выпуск 1). статут. 2015. // СПС Консультант Плюс.].
Как указывал И.А. Ильин, «когда человек имеет дело с такими нормами, то он получает возможность повиноваться им не только за страх, но и за совесть… потому что право предписывает во внешнем поведении то самое, что голос совести одобряет как нравственное и справедливое». Однако позитивное право зачастую не отражает этих основ, ибо «создается в таких условиях, при которых содержание его подвержено влиянию конкретной воли, неосведомленности, ложной теории и надмения»[66 - Ильин И.А. О сущности правосознания // Теория государства и права. М., 2003. – с. 95.].
По мнению С.С. Алексеева, отграничивая позитивное право от естественного права, нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. Именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус[67 - Алексеев С.С. Собрание сочинений. В 10 т. (+ Справоч. Том). Том 8: Учебники и учебные пособия. – М.: Статут, 2010. – С. 163.].
Историк права И.А. Покровский писал, что право положительное начинает подвергаться оценке с точки зрения права естественного, и перед человеческой мыслью развертывается целый ряд вопросов совершенно иного порядка, чем те, с которыми имеет дело догматика права. Если для последней положительное право имеет конечное и самодовлеющее значение, то для доктрины естественного права оно только предмет оценки, нечто, подлежащее либо утверждению, либо отрицанию в зависимости от его согласия или несогласия с абсолютными началами разума и справедливости[68 - Покровский И.А. Указ. соч. – С. 65.].
Г.А. Гаджиев, рассуждая о приоритете либо позитивного, либо естественного права, опирающегося на нравственные критерии, приходит к выводу, что это исток теоретического многовекового противостояния между интернализмом школы позитивного права, когда достаточно создать «рай юридических понятий», научиться толковать законы и автономизировать право, считая его абсолютно самодостаточным, и экстернализмом школы естественного права, когда считается, что право находится в служебном положении по отношению к морали, когда базовой ценностью является ценность этическая – примат справедливости[69 - Гаджиев Г. А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. – с. 74.].
По мнению Г.В. Мальцева, борьба, в которой поборники юридического позитивизма нападали на теорию естественного права, искореняли идеализм и метафизику в юридической сфере, ослабила естественно-правовые традиции, но не принесла победы юридическому позитивизму. Причина, почему данную борьбу не стоит продолжать, заключается в том, что идет переоценка понятий рациональности и научности, за которой последует, судя по всему, радикальное обновление методологических позиций всех общественных наук, включая юридическую[70 - Мальцев Г.В. Указ. соч. – с. 73.].
Новая рациональность ставит в один ряд с классической научной рациональностью и другие виды рационального мышления, в т. ч. важные для юристов аксиологическое, телеологическое и нормативное мышление, наконец, признает и учитывает существование внерациональных форм менталитета и культуры[71 - Там же. – с. 75.].
К выводу об интегрированной сущности права приходит Г.Д. Берман, объединяя в единую концепцию подходы позитивизма, теории естественного права и исторический подход[72 - См.: Евдеева Н.В. Интегративные теории правопонимания в современной России: дис. канд. юрид. наук. Нижний Новгород. 2005.; Юркина М.И. Понимание права: интеграция подходов: дис. канд. юрид. наук. Москва. 2005.].
Либертарная концепция
Помимо естественно-правовой концепции и концепции юридического позитивизма, политика-правовая мысль развивает либертарно-юридическое понимание права и государства. Так, В.С. Нерсесянц выражает точку зрения, в соответствии с которой право – это не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов[73 - Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов и факультетов. – М.: Издательство НОРМА. 2000. – с. 64.].
Собственность является не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права[74 - Там же. – с. 65.].
Понимание права как равенства (как общего масштаба и равной меры свободы людей) включает в себя и справедливость.
И по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость.
В научной литературе, трудах западных экономистов, включая нобелевских лауреатов (Дж. Стиглиц, Г. Саймон), доказывается несостоятельность излюбленных либертарианских постулатов о высшей ценности частной собственности по сравнению со всеми другими формами собственности, особенно государственной, приоритете всего «частного» над общественным и коллективным, о приватизации как безусловной гарантии экономического роста, о homo economicus как идеальном экономическом агенте, о невозможности экономического планирования и т. д. Большинство экономистов не поддержали атаку против государства, многие из них убеждены, что государственные предприятия не обязательно менее эффективны, чем частные, потому что успех тех и других зависит, в конце концов, не от формы собственности, а от наличия конкурентной среды, информационного обеспечения, которое должно быть максимально надежным и полным[75 - Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма. 2007. – с. 501.].
Экономический анализ права
Американский правовой реализм послужил важнейшим предшественником экономического анализа права и создал благодатную почву для успешного принятия последнего правовой мыслью[76 - Грехениг К., Гелтер М. Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник гражданского права. 2010. № 6. // СПС Консультант Плюс.].
Концепция экономического анализа права основывается на теории рационального выбора.
Теория рационального экономического поведения восходит к знаменитой концепции XIX в. homo economicus («человека экономического»), который преследует непротиворечащие друг другу цели, использует для их достижения подходящие к каждому случаю ресурсы. Современные же теории рационального экономического поведения, наряду с экономическими, рассматривают также критерии социальные, ценностные[77 - Улен Томас С. Теория рационального выбора в экономическом анализе права. // Вестник гражданского права. 2011, № 3 // СПС Консультант Плюс.].
А.Г. Карапетов делает вывод о том, что экономический анализ права имеет две основные цели, предопределяющие два основных направления такого анализа.
Первая цель состоит в фиксации закономерностей во взаимодействии права и экономики. В этом контексте принято говорить о так называемом позитивном экономическом анализе права.
Такой вариант экономического анализа права следует отличать от так называемого нормативного экономического анализа права, реализующего вторую функцию данного междисциплинарного направления. Здесь анализ нацелен на выработку конкретных предложений по изменению права с точки зрения сугубо экономических целей[78 - Карапетов А.Г. Экономический анализ права. – М.: Статут, 2016. – с. 31–33.].
Рецензируя книгу Р.А. Познера «Экономический анализ права»[79 - Познер Р.А. Экономический анализ права. В 2 т. / Пер. с англ. под ред. В.Л. Тамбовцева. СПб.: Экономическая школа, 2004. – XX + 976 с.], Е.Ф. Мосин отмечает, что поскольку книга написана применительно к системе англосаксонского (общего) права, причем на базе законодательства и судебной практики США (авторы (Цвайгерт, Кетц, 1998, с. 373) пишут, что «как утверждают, США имеют наиболее сложную правовую структуру, которая когда-либо была придумана и запущена в ход человеком, чтобы управлять себе подобными), то прямая трансляция ее в область российского права невозможна, т. к. между системой общего права и романо-германской правовой семьей слишком много различий принципиального характера[80 - Мосин Е.Ф. Экономический характер логики права (о книге: Познер Р.А. Экономический анализ права. В 2 т. / Пер. с англ. под ред. В.Л. Тамбовцева. СПб.: Экономическая школа, 2004. – XX + 976 с.). 2005. – С. 109.].
Концепция конституционной экономики
За последние десять лет сложилось новое научное направление, относящееся к общему учению о государстве, – конституционная экономика. Расширить значение конституционных норм и принципов в целях принятия важнейших экономических решений предложил Нобелевский лауреат по экономике Дж. Бьюкенен. Он первым высказал идею о конституции экономической политики, т. е. указал на необходимость исследовать правила и ограничения, которые должны учитываться политиками[81 - Конституционная экономика / ответственный редактор Г.А. Гаджиев. – М.: Юстицинформ – 2010. – с. 3.].
По мнению Бьюкенена, при принятии бюджетообразующих решений необходимо, прежде всего, учитывать конституционные взаимоотношения, возникающие между частными лицами – обладателями конституционных прав и свобод и публичной властью. Этот фактор важнее, чем усмотрение политиков[82 - Там же. – с. 3–4.].
Экономическая конституция – это не Гражданский кодекс, хотя такая метафора получила распространение с легкой руки цивилистов. Это совокупность конституционных принципов, норм, представляющих собой внутренне согласованную подсистему в системе конституционного права, имеющих общую направленность на правовое регулирование экономических отношений на макроюридическом конституционно-правовом уровне[83 - Гаджиев Г.А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. – с. 312.].
