Постклассическая онтология права

скачать книгу бесплатно

Предложенный нами на данном этапе исследования образ права выражает особый мир долженствования, который относительно автономен по отношению к миру сущего, в силу чего долженствование не выводимо из действительности, а привносится априорно в эту действительность. Такова позиция, которая разделяется кантовской школой деонтологического обоснования права, т. е. морального его обоснования через категорический императив, а также позиция феноменологической школы права с утверждением о квазионтологическом, эйдетическом, идеальном существовании норм и основных правовых понятий, признававших особое бытие права, независимое от сущего. Как уже отмечалось, сила, рациональное зерно такого подхода заключаются в том, что это позволяет отвлечься от несущественных деталей и выделить самое существенное в праве. Данный подход ориентируется на выделение идеальной основы права, его «клеточки», и он абсолютно противостоит тем концепциям, которые ориентируются на выведение права из иных, недеонтологических, оснований, и прежде всего – из сущего. Классической попыткой выведения должного из бытия является марксистская концепция права, провозгласившая выведение правовых норм из экономических отношений. Не отрицая детерминированность права экономическими, социальными, политическими и иными факторами, считаем, что основной детерминантой права является его морально-идеальная составляющая, определяемая интерсубъективным отношением человека к другому человеку.

7. Почему человек должен подчиняться праву?

Данный вопрос на первый взгляд кажется надуманным: право по своей природе как порядок долженствования предполагает подчинение ему. Если же такого подчинения не происходит на основе признания за правом высшего авторитета, то подчинения добиваются принуждением. Однако за этими, казалось бы, простыми вопросами кроется проблема легитимации права. Легитимация представляет собой особую процедуру, утверждающую правомерность правовых требований и, соответственно, применения принуждения к нарушителям этих требований.

В самом широком аспекте легитимация права может рассматриваться как оценка правовой системы с позиций требований справедливости. Право должно создавать не только надежный, но и справедливый порядок.

Легитимация приходит на смену религиозному и метафизическому обоснованию нормативных систем. Если классические правопорядки находили форму своей легитимации в различных конструкциях общественного договора, то основными легитимационными принципами современной цивилизации выступают суверенитет народа и права человека, которые тесно связаны между собой и находятся в отношениях взаимодополнения.

Общей основой этих принципов является признание автономии гражданина, как личной (моральной и утилитарной), так и публичной (гражданской). Моральная автономия состоит в том, что человек как общественное и моральное существо может осознать значимость и ценность безусловного закона без какого-либо государственного влияния, то есть он может понимать, что есть добро и что есть зло. Суть утилитарной автономии заключается в том, что каждый член общества может самостоятельно судить, что является для него выгодным, а что невыгодным. Личная автономия, делает акцент на невмешательстве в собственные дела индивида, которые не наносят вреда другим гражданам. Она находит выражение в классических правах на жизнь, собственность и личную свободу.

Публичная автономия предполагает участие людей в разработке совместных решений, касающихся их собственного благосостояния и счастья. Это затрагивает не просто их интересы, а саму способность суждения, свобода которого очевидна для каждого. Правовым выражением гражданской автономии являются демократические права или права активного гражданства. Здесь реализуется принцип подчинения таким законам, на которые гражданин дал согласие. Конечно же, провозглашение конституцией суверенитета народа означает на деле, что верховной властью в стране наделяются органы, которым народ вручает соответствующие полномочия.

Хотя между принципами народного суверенитета и прав человека существует некоторая напряженность, современный политико-правовой дискурс обосновывает сочетание действия народного суверенитета с системой прав человека, которые институционализируют коммуникативные условия для формирования разумной политической воли. В итоге, личная и публичная автономии взаимно дополняют друг друга, однако при этом нормативный приоритет находится на стороне прав человека, что означает ограничение коллективных решений, неприкосновенностью личной свободы. Таким образом, в абстрактно-идеальной форме ответ на вопрос о том, почему человек должен подчиняться праву, выглядит следующим образом: потому, что современное право имеет двойную легитимацию: субстанциональную, сколь правовой порядок гарантирует защиту и реализацию прав человека и формальную, поскольку демократическая процедура обеспечивает учет воли граждан в процессе правотворчества.

Выработка критериев легитимации, разделяемых всеми членами общества – итог длительных дискуссий, результатом которых должно стать конституционное (реальное, а не декларативное) закрепление этих принципов. В условиях России и Украины это предполагает ориентацию на осуществление идеи общества как справедливой системы кооперации между гражданами – свободными и равными личностями, каждой из которых даны шансы и возможности для самореализации в обществе.

8. Как возможно осмысление правовой реальности?

Исходным пунктом всякого осмысления права является вопрос о возможности этого осмысления как такового. Можем ли мы сказать что-либо о правовой реальности? И какова природа этих высказываний? Каким образом правовая реальность может быть дана нам? Очевидно, что ответ на этот вопрос тесно связан с ответом на вопрос о природе и способе существования самой правовой реальности, что, в свою очередь, уже предполагает некое предварительное понимание, возвращая нас к изначальному вопросу о возможности последнего. Означает ли это, что право оказывается непознаваемым, и мы, находясь «у врат Закона», можем только строить предположения о том, что они скрывают?

Сложность вхождения в этот круг состоит в том, что в силу многогранности и процессуальной природы права оно не может быть «схвачено» в своей определенности. Мы всегда обнаруживаем не правовую реальность вообще, а какую-либо из форм существования права, или этапов его осуществления: идею права, знаковые формы, взаимодействие между социальными субъектами.

Это обстоятельство обусловливает признание методологического плюрализма в осмыслении права, однако, не как эклектическое нагромождение различных определений права, а выделение основных мировоззренческо-методологических подходов к его осмыслению, в их субординации и дополнительности[48 - Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков, 2002. С. 34–143. Максимов С. И. Мировоззренческо-методологические подходы к осмыслению права // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1.: Отв. ред. А. В. Поляков. – СПб, 2009. С. 124–143.].

В зависимости от того, что предполагается в качестве основы подлинной реальности права, т. е. такого пространства, в котором «локализируются» правовые смыслы, можно выделить следующие четыре основных способа осмысления правовой реальности, каждый из которых делает акцент на одном из ее аспектов:

1) правовой позитивизм – на внешней стороне правовой реальности, совокупности норм, обеспеченных принудительной силой государства; 2) правовой объективизм – на социальной обусловленности права, его укорененности в жизни; 3) правовой субъективизм, или классические концепции естественного права, – на идеально-моральной стороне права, на раскрывающейся в сознании субъекта идее права; 4) правовую интерсубъективность, или неклассические концепции естественного права, – на той смысловой стороне права, которая проявляется в процессе взаимодействия субъектов, их коммуникации и интерпретации позиции Другого[49 - Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления.].

Каждый из этих подходов к осмыслению правовой реальности имеет свои достоинства и недостатки. Правовой позитивизм, ориентирующийся на осмыслении институциональной стороны права, благодаря этому добивается определенной строгости и четкости своих положений, однако дает несколько обедненный образ правовой реальности, игнорирующий ее идеальную сторону. Правовой объективизм, делающий акцент на социальной основе права, укорененности права в жизни человека, оказывается нечувствительным к проблеме справедливости, иным ценностным основаниям права. Правовой субъективизм, указывая на укорененность смыслов права в сознании, предлагает великолепные модели правового мировоззрения, но обнаруживает некоторую оторванность от реальной жизни. Указанные подходы выражают классическое правопонимание, основанное на разделении сущности и существования, субъекта и объекта, субъективного и объективного, они исходят из внешней позиции исследователя, как наблюдателя. Им противопоставляется неклассический подход к осмыслению права, основанный на преодолении односторонности других подходов – позиция интерсубъективности, исходящая из положения исследователя как участника правовых событий, которая реализуется, прежде всего, в феноменолого-герменевтической и коммуникативно-дискурсивной формах.

В соответствии с этим подходом, правовая реальность не может быть охвачена нами в своей полноте не только в силу своей динамичности, но и в силу того, что здесь мы не можем занять позицию внешнего наблюдателя, всегда обнаруживая себя в роли участника правовых отношений, осмысливающего свое бытие-в-праве «изнутри». Так, смысл права не растворяется в сознании субъекта или во внешнем социальном мире, а рассматривается как результат встречи (коммуникации) субъектов, погруженных в жизненный мир, в ходе которой, таким образом, осуществляется и воспроизводится право.

В свою очередь, опыт, опосредующий осуществление права, есть не просто теоретическое осмысление права, но всегда и практическое его применение к конкретной, реальной либо гипотетической, ситуации, то есть опыт в собственном смысле слова, который есть нечто большее, чем познание. Он всегда включает в себя возврат к чему-то, в чем мы ранее заблуждались, момент самопознания, осознание пределов человеческого бытия. Такой опыт действует как критика всякого чисто когнитивного мышления, будучи «опытом человеческой конечности», «опытом собственной историчности».

Таким образом, проблема осмысления права решается через выявление его укорененности в человеческом бытии, присутствия в человеческой жизни. Вопрос о том, что есть право, решается через уяснение вопроса о том, каковы мы сами. В каком-то смысле можно сказать, что не мы толкуем право, а право толкует нас. Другими словами, право есть часть нашего человеческого бытия, и поэтому правовая теория должна в первую очередь сосредоточиваться на личности как «бытии в праве», а затем на поверхностных явлениях права – законах, судебных решениях, правилах, принципах и делах.

Право же представляет собой не понятие, которое надлежит прояснить, а повествовательно структурированный социальный процесс, в котором участники юридической практики высказывают свои интерпретации отдельных аспектов правовой реальности. Отсюда следует, что целью правовой теории является не создание идеального правового нарратива с тем, чтобы перенести его в практику, а активность теории в творческом нарративе права как преодоление статических конвенций, и таким образом предоставление возможности более полного участия в непрерывном процессе создания и трансформации правовых смыслов.

Таким образом, в рамках очерченной выше концепции правовой реальности познание права в строго эпистемологическом смысле теоретического опыта оказывается невозможным. Скорее, речь может идти о герменевтическом понимании как воспроизводстве права в ходе его осуществления. Речь идет о когнитивном и некогнитивном отношении субъекта к праву, и, соответственно, о таких методологических принципах, как когнитивизм и нонкогнитивизм. Согласно когнитивизму, сознание может быть сведено к знанию и познанию, что в юриспруденции проявляется в использовании эпистемологических концептов (истина, доказательство и т. д.) для постановки и решения аксиологических по своей природе проблем. С точки зрения нонкогнитивизма, ценностные суждения (в т. ч. правовые) связаны с некогнитивными феноменами психики, поэтому они нереферентны и соответственно не могут быть истинными или ложными. Поскольку же мир права – это в основе своей мир долженствования, а не существования, то осмысление права оказывается возможным как опыт не эпистемологический (аналогичный познанию в естественных науках), а фронетический (направленный на понимание в ходе дискурсивного обсуждения ценностей).

При этом процедурная составляющая познания представляет собой объяснение, в то время как рациональный компонент понимания – это обоснование, или оправдание. Объяснить что-либо – значит ответить на вопросы, что нечто собою представляет, почему оно именно такое, а не другое, почему оно существует и т. п. Обосновать положение – значит ответить на вопрос, почему (на каком основании) его следует принять, согласиться с ним. Но такое обоснование возможно только в применении права, которое оказывается единственным методом приближения к правовой реальности.

Применительно к идее справедливости, речь идет о ее ситуативности. Так, по мнению Поля Рикёра, истинностное измерение правого суждения здесь может быть сформулировано в терминах приемлемости. Это своего рода ситуационная очевидность в констатирующем смысле, уверенность, согласно которой в данной конкретной ситуации данное конкретное решение является наилучшим, единственно возможным. Это очевидность того, что уместно сделать здесь и сейчас. И эта уместность определяется не объективным положением дел, а общностью устремлений субъекта суждения и того, для кого оно значимо. Ведь здесь речь идет не обо мне, а о ком-то другом: вынося суждение, один человек полностью переносится в конкретную ситуацию, в которой находится и должен действовать Другой. И человек способен на такое суждение не потому, что он сведущ во всем происходящем с Другим, но потому, что он также «стремится к Справедливому и связан с Другим этой общностью устремлений»[50 - Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики. – М.: Прогресс, 1988. – С. 381–382.].

Таким образом, осмысление правовой реальности представляет собой не теоретическое познание, направленное в прошлое, ориентируясь на идеал объективной истины, а практическое понимание, горизонтом которого является будущая интерсубъективная справедливость.

9. Кто является (может быть) субъектом права?

С позиции юридической догматики ответ на вопрос о субъекте права не представляет труда: это лицо, обладающее право – и дееспособностью. Однако, выяснение того, что стоит за этой конструкцией на содержательно-бытийном уровне, представляет собой один из сложнейших вопросов философии права. Представление о правовой реальности как правовом способе бытия человека, актуализирует вопрос о центральном компоненте правовой реальности – человеке в модусе его правового бытия. Тем самым основной вопрос философии права в его онтологическом выражении («Что есть право?») в антропологическом преломлении оказывается вопросом: «Что такое правовой человек?». Поэтому вопрос: кто может быть субъектом права? – трансформируется в вопрос: благодаря каким способностям мы можем идентифицировать правового человека как субъекта права?

Обосновывая введение понятия «человек юридический» («homo juridicus»), Ж. Карбонье подчеркивал, что только человек из всех живых существ «наделен свойством быть юридическим существом» и только ему присуща способность «создавать и воспринимать юридическое»[51 - Карбонье Ж. Юридическая социология. – М., 1986. – С. 61.].

Правовой человек в качестве субъекта права предстает как носитель качества правового и ведущего элемента правовой реальности. Правовой субъект как единство трансцендентального и эмпирического, сущности и существования является носителем способности к осуществлению ценностно-значимых актов признания. Способность к признанию является собственно правовой способностью, делающей право возможным.

Акты признания – это особые интенциональные акты, выражающиеся в направленности на Другого, при этом он рассматривается как ценность вне зависимости от степени его достоинств, как ценность, заслуживающая гарантий защиты со стороны права. Ценностно-значимый акт признания есть то, что конституирует «клеточку» права, представляет собой конститутивный момент правосознания. Он отличается от моральной способности (любви, уважения), хотя и может иметь их в качестве своей предпосылки. Отношения взаимного признания – это отношения гипотетического «естественного состояния», однако свое фактическое воплощение они приобретают в сфере гражданского общества и государства, иными словами, при институциональном опосредовании. Человек здесь признает других «тем, чем сам хотел быть признанным, т. е. свободным человеком, личностью»[52 - Гегель Г. В. Ф. Философия права. – М., 1990. – С. 243.].

Признание, или взаимопризнание людей представляет такой тип взаимоотношений, когда люди не пытаются приспособить друг друга к своим целям и потребностям, т. е. не являются утилитарными. Это отношения равных партнеров, внимательно относящихся к различиям Другого. Именно такое признание способно стать основой для осуществления равных прав. Основой этой способности является то, что «самость», мое Я конституируется лишь благодаря Другому и посредством Другого в моем признании.

Акты признания можно назвать сознательными и разумными актами. Поэтому способность признания предполагает определенную интеллектуальную и моральную зрелость, выражением которой выступает метафора субъекта права как «совершеннолетнего», т. е. автономного субъекта. Человек понимает происходящее с ним и Другим, поступает осмысленно, отдает отчет в происходящем, является ответственным. Поэтому способность признания, предполагает наличие таких качеств у субъекта, как автономия и ответственность. Именно с этими качествами, в первую очередь, связывают универсальный образ человека как необходимую форму его самопонимания, необходимую для ориентации на нормы и общие принципы в процессе деятельности. Ю. Хабермас, в частности, обращает внимание на то, что «либеральная евгеника», которая отдает принятие решения (о возможном в будущем) вмешательстве в геном на усмотрение родителей, «затрагивает необходимую для сознания подвергшейся генетическому вмешательству личности естественную предпосылку быть способной действовать автономно и ответственно»[53 - Хабермас Ю. Будущее человеческой природы. На пути к либеральной евгенике? / пер с нем. – М., 2002. С. 93.].

Согласно герменевтической концепции П. Рикера собственно правовая структура отношений между людьми выражается местоимением «Любой», что дает основание реконструировать такое определение права: Право – это такой тип взаимодействия между людьми (как «дальними»), который нуждается в институциональном опосредовании (третьей стороной), в его рамках социальные субъекты выступают в своей типичной роли, а их характер может быть выражен местоимением «Любой». «Субъект права – пишет П. Рикер, – Любой. Я являюсь любым по отношению ко всем. Мы входим в юридическое пространство, когда рассматриваем себя как “любого” из всех остальных “любых”»[54 - Рикер П. Торжество языка над насилием. – С. 30.].

Что же скрывается за выражением «Любой»? Какая из форм индивидуального бытия человека – индивид, индивидуальность или личность – имеется в виду, когда ставится вопрос о субъекте права?

В предложенной Э.Ю. Соловьевым концепции содержание и соотношение основных форм индивидуального бытия человека раскрывается через установление их соответствия определенным типам норм – обязанностям, призванию, правам[55 - Соловьев Э. Ю. От обязанности к призванию, от призвания к праву // Одиссей. Человек в истории. 1990.– М., 1990. – С. 48–55.]. Так, индивид – это отдельный представитель рода «человек», «один из» множества людей, и в таком качестве – продукт общества, объект общественных отношений. Он является субъектом (носителем) обязанностей, без которых немыслимо никакое общество, центром вменения, т. е. уже по отношению к нему применимы понятия вины и ответственности. Для индивида характерна установка на социальную адаптированность к существующим условиям.

Для обозначения же активной стороны человеческого бытия, субъекта общественных отношений применяются понятия «индивидуальность» и «личность». Э. Ю. Соловьев подчеркивает, что в индивидуальности мы ценим ее самобытность, а в личности – самостоятельность, или автономию[56 - Соловьев Э. Ю. Личность и право. // Вопросы философии. – 1989. – № 8. – С. 87.]. Индивидуальность – субъект призвания, или состояния, когда право превращается в обязанность, для нее характерна установка на самореализацию (самоосуществление). Это индивид, который социальнее наличного социума. Внешнему авторитету здесь противопоставляется надличностная принудительность совести, веры, вкуса.

Личность – это субъект прав, или права (если сущность права видеть в правах человека), а, следовательно, субъект свободы. Ее отличительной чертой является стремление к собственной независимости и уважение к независимости чужой. Именно с образом человека как личности коррелируется право. Ведь сущность права образует категорически требуемое морально-автономным субъектом признание его моральной самостоятельности (свободы) как предварительное доверие к воле и самодисциплине каждого человеческого индивида[57 - Соловьев Э. Ю. От обязанности к призванию, от призвания к праву. – С. 52.].

Право, казалось бы, безразличное к внутреннему миру человека, не может функционировать и развиваться без личностно развитых людей, способных сказать: «На том стою и не могу иначе». Оно испрашивает таких людей, признавая за ними способность решать самостоятельно, что для них значимо, ценно и выгодно. Гарантируя пространство для осуществления этих способностей, оно тем самым стимулирует «производство» личностно развитых индивидов. Без личностно развитого субъекта права современная правовая культура была бы просто невозможной.

Структура правового субъекта представляет собой единство внутреннего и внешнего планов, сущности и существования. На внешнем уровне – это лицо, носитель прав и обязанностей, на внутреннем – носитель правосознания. Внутренний план представляет собой единство индивидуальности («внутреннего Я») и персональности («ориентации на Другого»). Основным моментом структуры правового субъекта является то, как личность представляется Другими, т. е. персона. Право порождается отношениями персон. Для достижения понимания в сфере права необходим дискурс, темой которого было бы истинное право, а основой и критерием – личность как единство отношения и его носителя.

В силу отмеченных обстоятельств право в одном из своих измерений – антропологическом, может быть определено как способ человеческого взаимодействия (сосуществования), возможный благодаря человеческой способности быть автономным субъектом, который п р и з н а е т таким же субъектом любого другого. Носителем данной способности является определяемая признанием Других личность, или персона, а ее реализация и воспроизводство составляет задачу политико-правовых институтов[58 - Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. С. 234–252.].

10. Универсальное и культурно-специфическое в праве

Рассуждения о природе права не могут не привести к постановке вопроса о соотношении универсального и культурно-особенного в праве. В прагматическом плане это выглядит как требование нахождения в процессе демократического реформирования правовой системы оптимального соотношения универсально-цивилизационных и культурно-специфических моментов в праве, поскольку реформируемая правовая система должна, с одной стороны, основываться на универсальных правовых ценностях и принципах, а с другой стороны – ориентироваться на определенную культурно-правовую традицию. Процессы глобализации современного мира, в котором сосуществуют и взаимодействуют различные культуры, также заставляют обратить внимание на этот вопрос.

В современном философско-правовом дискурсе сталкиваются две противоположные точки зрения. Представители универсалистского либерализма отстаивают универсальность идеи права для всех культур. От стоящих на партикуляристских позициях коммунитаристов исходит отрицание универсальности идеи права. Они делают акцент на разнообразии культур и их стремлении защитить собственную идентичность. Стремление взаимно дополнить крайние позиции при сохранении приоритета универсального начала в праве характерно для коммуникативно-дискурсивного подхода в осмыслении феномена права. Никто не может навязать ценности и нормы под предлогом их универсальности, если они не признаны самим сообществом (при условии сохранения идентичности и сосуществования с другими культурными сообществами). Такое признание осуществляется в процессе общенационального дискурса и находит подтверждение в конституции и во всем законодательстве. Однако, добавим, такое признание окажется возможным, если будет найдено специфическое для определенной культуры оправдание права. Более подробно этот тезис может быть развернут следующим образом.

Право универсально в том смысле, что имеет единый для всех культур рациональный фундамент. Выявление такой основы, или обоснование права, было осуществлено И. Кантом через самую абстрактную свободу – свободу суждения, из которой «вырастает» автономия личности. Признание ответственной самозаконности каждого разумного субъекта составляет идеальное основание права, благодаря которому оно обретает свой смысл, состоящий в охране и гарантировании свободы личности от вмешательства извне. Формула «равенство в свободе по всеобщему закону» выражает формальное, т. е. универсально-общезначимое в праве.

Для функционирования же в рамках определенной культуры право должно быть признано в ней имеющим значение и ценность, т. е. оправдано. На этот процесс влияют особенностями национального характера и национального мировоззрения.

Отличительные черты как русского национального характера (нравственный максимализм, стремление к абсолютному воплощению идеала, недоверие к формальному аспекту культуры), так и украинского (эмоционализм, индивидуализм и стремление к свободе, неопределенность социального идеала), хотя и создают определенные сложности в процессе формирования национального правосознания, однако не являются непреодолимым препятствием для признания и оправдания универсального содержания идеи права.

В период зарождения «юридического мировоззрения» в Западной Европе специфическим мотивом оправдания права были: для Германии – свобода совести, для Франции – интерес, для Англии – польза. Однако исторический опыт показал, что они не могли сделать образ права привлекательным для русского и украинского народного сознания, в основе ценностных предпочтений которых лежит православие. Здесь путь предметного оправдания права лежит через экзистенциальные модели личности как свободно реализующегося существа. Специфическим мотивом оправдания права является экзистенциальный мотив творческой самореализации личности, где право рассматривается в качестве условия такой самореализации. Формирование этого идеала связано также с общей мировоззренческой гуманистической тенденцией, берущей свое начало в религиозно-романтической «философии сердца».

В символически-онтологической концепции права Г.С. Сковороды эта тенденция находит выражение в идее «сродности», которая выражает справедливую меру реализации человеческих способностей, а также в акценте на внутренней духовной сущности права; в творчестве Т.Г. Шевченко она выявляется в поисках духа «праведного закона», гарантирующего свободное развитие личности; в морально-правовой философии П.Д. Юркевича – в поисках критерия для разрешения нормативных конфликтов в сердце как источнике свободно принятых ценностей, в отстаивании идеи достоинства человека.

В российской философии права конца ХІХ-начала ХХ столетий мотив творческой реализации личности воплощается в различных формах: в оправдании права как необходимой ступени в Богочеловеческом процессе и в религиозно-метафизическом обосновании права на достойное существование (В.С. Соловьев); в нравственном обосновании идеала «свободного универсализма личности» и политико-правовой трактовке права на достойное существование (П.И. Новгородцев); в экзистенциальной концепции правосознания, основывающейся на «сердечном созерцании» (И.А. Ильин); в идее личности, или «самости» как критерии легитимности права (Б.П. Вышеславцев) и др.

В рамках гуманистической линии отечественной философии права признание права на достойное существование мировоззренческой установкой на обеспечение равных условий для творческой самореализации личности делает возможным социокультурное обоснование современного конституционного идеала социального правового государства.

Применительно к основному концепту современной философии и теории права – правам человека тема соотношения универсального и культурно-особенного может быть выражена в следующих положениях[59 - Более подробно см.: Максимов С. Права человека: универсальность и культурное многообразие // Право Украины. 2011. № 5–6. С. 24–31.]. Современный дискурс по правам человека осуществляется в контексте становления глобального мирового порядка на основе сопоставления таких понятий, как универсальность, культурное разнообразие и культурный диалог. Права человека возникают независимо от юридических установлений и только признаются в законодательстве (в широком смысле) как выражение нравственного достоинства человека. Они направлены на содержание важнейших ценностей человеческой жизни и утверждения человека как важнейшей ценности. Это такие права, от которых человек не может отказаться и соблюдение которых можно требовать от каждого.

Права человека являются универсальными по своей природе. Эта универсальность проявляется в несколько аспектах. В трансцендентальном аспекте это права, которыми каждый человек обладает именно как человек, независимо от юридического пространства и исторического времени. Однако в этом смысле права человека выступают как очень широкая абстракция, имеющая значение регулятивной идеи, но трудно применяемая на практике. Учет этого аспекта очень важен для обоснования безусловности прав человека, однако он должен быть дополнен историческим подходом, в рамках которого права человека считаются «синхронно-историческими», то есть все люди, живущие теперь, обладают этими правами. Сочетанием этих двух подходов будет выделение такого аспекта универсальности прав человека, который подчеркивает значимость прав человека, достижение которых является целью в масштабах всего мира. То есть права человека рассматриваются как проявление определенного идеального измерения современного порядка, идеал в условиях глобализации.

Одновременно на универсальность прав человека накладываются определенные ограничения. Так, универсальность прав человека вовсе не означает их униформности, одновариантности, а предполагает внимание к культурному многообразию. Не являются они и абсолютными правами в том смысле, что их правильная интерпретация и осуществление требуют учета культурного разнообразия и других общественных целей. Поэтому в современных дискуссиях следует избегать крайностей, как абстрактного универсализма, так и узкого партикуляризма.

Соотношение универсальности и культурного разнообразия пронизывает всю проблематику прав человека, однако если в их понимании акцент должен делается на универсальности, то сфера их осуществления должна быть более чувствительна к культурному разнообразию, поскольку зависит в значительной степени от создания беспристрастных, эффективных и надежных институтов.

Сочетание универсального и культурного в области прав человека в условиях глобализации возможно лишь на основе межкультурного диалога. Необходимо разрабатывать правила такого диалога, важным условием которого должно быть искренность, то есть коммуникативность и партнерство, а не попытки навязать свою точку зрения.

Следует критически относиться не только к риторике абсолютной универсальности прав человека, но и к самой такой критике, т. е. к тезису о непреодолимой фундаментальности культурных различий между восточными и западными культурами. Поэтому необходимо различать ситуации навязывания западных стандартов другим культурам и действительную важность и универсальность прав человека для современного мира. Из-за несовершенства институтов осуществления прав человека в некоторых странах не следует отвергать саму эту идею. Нередко аргумент о фундаментальности культурных различий используется авторитарными режимами, которые оправдывают прямые нарушения прав человека ссылками на «культурные особенности». От политики «двойных стандартов» следует отказываться всем участникам современного диалога по правам человека.

Постклассическая диалогическая онтология права

И.Л. Честнов

Право – сложное, многомерное явление. Его бытие, как и любого сложного социального явления, включает множество аспектов, образующих правовую реальность. Правовая реальность – аспект, момент или сторона социальной реальности, содержанием которой является диалог или диалогичность. Если диалог – содержание социальности как таковой (а об этом пишут многие видные философы, мыслители и приводят серьезные аргументы в пользу этого утверждения), то он же является содержательным аспектом и права.

Диалогичность социальности

Диалогическая программа возникает в нач. ХХ в. и знаменует собой один из вариантов неклассической философии. Во второй пол. ХХ в. происходит «переоткрытие» диалогики (прежде всего, идей М.М. Бахтина) что совпало с приходом постклассической (или постнеклассической) парадигмы. При этом следует иметь в виду, что диалогизм в момент образования – это как минимум два направления в философии (или интеллектуальной мысли)[60 - О том, можно ли считать М.М. Бахтина философом или филологом см.: Автономова Н.С. Открытая структура: Якобсон-Бахтин – Лотман – Гаспаров. М., 2009.] – программа М.М. Бахтина и религиозно-экзистенциальная философия диалога М. Бубера, О. Розеншток-Хюсси, Ф. Розенцвейга и некоторых других последователей Г. Когена[61 - См. подробнее: Сокулер З. Л. Герман Коген и философия диалога. М., 2008.], а при более широкой трактовке «диалогизма» включает несколько непозитивистских (или антипозитивистских) течений: экзистенциализм М. Хайдеггера, феноменологию «позднего» Э. Гуссерля. Актуализация диалогики во второй пол. ХХ в. также включает несколько направлений – постструктуралистское в лице Ю. Кристевой, герменевтическое Г.-Г. Гадамера, феноменолого-геременевтическое П. Рикера, социально-феноменологическое в лице последователей А. Щюца, экзистенциалистское Э. Левинаса, и др[62 - О близости этих подходов философии диалога см.: Бялостоцки Д. Разговор – как диалогика, прагматика и герменевтика: Бахтин, Рорти, Гадамер // Бахтинский сборник. Вып. 5 / Отв. ред. и сост. В. Л. Махлин. М., 2004; Холквист М. Услышанная неслышимость; Бахтин и Деррида // Там же; Робертес М. Поэтика, герменевтика, диалогика: Бахтин Поль де Ман // Там же; Яус Г.Р. К поэтике диалогического понимания // Михаил Михайлович Бахтин / Под ред. В.Л. Махлина. М., 2010.]. О том, насколько уместна такая актуализация, в том числе, применительно к исследованиям онтологии права, речь пойдет ниже.

В.С. Библер выделяет «три основных сдвига в генезисе диалогики. Во-первых, это движение от Гегеля, от всеобщей гегелевской философии, где обнаруживается способность метода критиковать самого себя, критиковать собственный разум, выдвигать идею иного разума. …Второе направление этого генезиса – это то, что мы называем кризис наукоучения, т. е. в определении разума как разума познающего, тогда разума, когда он наукообразен. В математике, в биологии происходит коренная трансформация, сдвиг, который кладет конец наукоучению, в том смысле, что не научный, просто познающий разум, а соучаствующий разум, разум, в котором каждый предмет определяется вместе с тем через свою субъектную характеристику, оказывается крайне существенным для сдвига в сторону диалогики. …Наконец, третья сторона генезиса диалогики – это те социальные катаклизмы у которые характерны для начала XX века: всеобщие воины, всеобщие революции, окопы, нары, разрушение готовых социальных страт, в марксовском или ином смысле этого слова. Человек оказывается наедине с самим собой, т. е. наедине с другим человеком как с личностью. Социальность в виде социальных готовых, замкнутых некоторых социологических целых, рушится в первую очередь в первой половине XX века»[63 - Библер В. С. Диалогика в канун XXI века // Библер B.C. Замыслы: В 2 кн. Кн. 2. М., 2002. С. 947–948.].

Многие исследователи утверждают, что в начале ХХ в. традиционная онтология, опиравшаяся на принцип тождества бытия и мышления и метафизику, претендовавшую на то, чтобы говорить о мире не так, как он дан человеческим чувствам, а так, как он «выглядит с точки зрения Бога», трансформируется в неклассическую онтологию. Совершившийся в начале XX века «онтологический поворот» привел к тому, что «онтология стала превращаться в описание мира человеческого существования, то есть реальности, в которой пребывает человек и так, как она дана человеку. Онтология становится описанием метафизических основ человеческого бытия. Соответственно, основные онтологические свидетельства теперь уже получаются не из разума, а из того или иного способа переживания мира (ср. у М. Хайдеггера об опыте ужаса или скуки). … Что касается Гуссерля, то не требуется особых аргументов, чтобы подтвердить, что регионы бытия о которых он говорит – это бытие конституированное субъектом, а вовсе не бытие, которое представлялось бы Богу»[64 - Сокулер З. А. Указ. Соч., С. 46.].

Открытия в квантовой физике, прежде всего, неисчерпаемости электрона и формирование принципа дополнительности, ограничительные теоремы К. Геделя и «ранний» лингвистический поворот Л. Витгенштейна[65 - «Тот поворот в философии XX в., который называют “лингвистическим”, который кратчайшим образом выразил (в момент смены гуманитарной парадигмы!) Л. Витгенштейн в знаменитом положении “Логико-философского трактата” (1921): “Вся философия – это “критика языка”»… – Махлин В.Л. Второе сознание: Подступы к гуманитарной эпистемологии. М., 2009. С. 30.], спровоцировавший важные трансформации аналитической философии, вместе с отмеченными сдвигами в философии перевернули классическое мировоззрение и привели к формированию «неклассической» картины мира. При этом социальные и мировоззренческие изменения взаимодополняли (и продолжают взаимодополнять) друг друга: «… генеральная и “гениальная” стадия трансформации философии приходится на “столетнее десятилетие” (выражение русского писателя Евгения Замятина) 1914–1923 гг.: начиная с этого, парадигматически переходного, десятилетия, резко изменился и стал иным сам исторический мир…»[66 - Махлин В. Л. Второе сознание: Подступы к гуманитарной эпистемологии. М., 2009. С. 21.].

В 60-е гг. ХХ в. на волне критики структурализма происходит новое открытие диалогизма. В этой связи достаточно дискуссионным является вопрос о возможности и перспективности актуализации диалогической программы в ином историческом и социокультурном контексте. Многие авторитетные исследователи творчества М.М. Бахтина выступают ревнителями чистоты его учения и резко отрицательно относятся к любым попыткам использования диалогической методологии в современном контексте и за пределами изучения произведений искусства. Так, В.Л. Махлин пишет: «Именно теперь, когда есть все условия возможности опубликования, изучения и толкования этого русского мыслителя, обнаруживаются совершенно объективные исторические условия невозможности преемственно понимать и развивать его идеи в философии и в гуманитарных науках»[67 - Махлин В. Л. Рукописи горят без огня. Вместо предисловие // Михаил Михайлович Бахтин / Под ред. В.Л. Махлина. М., 2010. С. 5. Единственным адекватным способом исследования М.М. Бахтина, противостоящим «антиисторичным, дурным модернизациям (а равно и волне, так сказать, компьютерного мусора) прикрывающим отсутствие новых подходов», является, по его мнению, комментирование. В то же время далее исследователь замечет, что возрождение Бахтина возможно только как альтернатива западной «герменевтике подозрения» и русской мечте о прекращении истории. – Там же. С. 19, 21–22.]. Ему вторит Н.С. Автономова: «1980–1990- е годы казалось, что идеи Бахтина применимы не только ко всем произведениям всех времен и народов, но и к осмыслению многих явлений современной культуры и общества: это проблемы бездомных, последствий колониального гнета, сексуальных меньшинств и др. Как заметил С. Бочаров, из-за этого нам приходится теперь пытаться рассмотреть Бахтина “сквозь туман современной бахтинологии”. Индустрия, построенная вокруг магического имени, разбирала бахтинскую терминологию на лозунги, звучавшие на всех широтах – от проблем африканской племенной жизни до городов-трущоб в Бразилии. При этом Бахтин казался совершенно неопровержимым; точнее, любые применения его понятий представлялись заведомо подтвержденными»[68 - Автономова Н. С. Открытая структура. С. 111.].

В то же время Н.С. Автономова утверждает, что «каждое новое поколение, каждый новый культурный контекст воспринимал его в соответствии с потребностями своего времени» и предлагает «критическую реконструкцию», т. е. «определение границ и условий применения его основных понятий»[69 - Там же. С. 107, 116, 156.]. Для этого предполагается-реконструировать контекст (что ею блестяще делается) возникновения идей М.М. Бахтина. Но дает ли адекватное понимание мыслителя комментирование его текстов и погружение в эпоху их создания?

Прошлое, включая идеи выдающихся мыслителей прошлого, как и любой текст, живет, только актуализируясь в культуре последующих поколений. Конечно, можно и нужно изучать архивные материалы, относящиеся, в данном случае, к идейным исканиям М. М. Бахтина, исследовать отношение к нему современников, проникать в авторский замысел созданных им произведений. Но более важно включать идеи мыслителя в контекст современных проблем, т. е. актуализировать их[70 - В этом смысле справедливо утверждение В.Л. Махлина что в гуманитарной эпистемологии всякое открытие – это переоткрытие («познание познанного»). – Махлин В.Л. Второе сознание. С. 316.]. «”Постигнутое” мною, – пишет В. Л. Махлин, – в сущности, не реально, a только возможно; в лучшем случае оно дает повод быть сообщенным или стать “текстом”. Однако тема, идея, истина, текст живы и значимы не “в себе”, не в одном сознании (потенциальном монологе), но в актуальном приобщении событию и событиям взаимодействия двух или многих участников разговора…»[71 - Там же. С. 313.]. В другом месте он еще более категоричен: «Нужно осознать не только то, что в нашей истории случилось в свое время, но еще и то, как действовало это когда-то случившееся на последующую историю вплоть до нашей современности и наших современников»[72 - Там же. С. 28.]. Диалогичность истории, о чем писали Р. Дж. Коллингвуд, А.Я. Гуревич, Ст. Гринблатт и многие другие – это «резонирование» прошлого с настоящим[73 - Greenblatt S. Shakespearean Negotiations. Berkley, Los Angeles, 1988; Greenblatt S., Gallagher C. Practicing New Historicism. L., Chicago, 2000.]. На этом же настаивает Ю. Кристева: «…когда наша современность извлекает на свет значительные работы прежнего времени, то делает она это не для того, чтобы приспособиться к предложенной в них модели и не для того чтобы для того, чтобы любоваться ими, словно музейными экспонатами, но, напротив, для того, чтобы извлечь из обветшавшей идеологической скорлупы, в которую они были заключены, некое ядро, отвечающее современным, самым передовым исследовательским запросам и оказывающееся их неведомым и себя не ведающим предшественником. Это означает, что наше прочтение способно покуситься даже на так называемую субъективную объективность текста («что на самом деле хотел сказать автор») с целью выявить его объективную значимость для новейших исследований в области, к которой относится этот текст. Именно это мы и попытались проделать, предлагая свое прочтение Бахтина…»[74 - Кристева Ю. Разрушение поэтики // М. М. Бахтин: pro et contra. Творчество и наследие М. М. Бахтина в контексте мировой культуры. Том II /Сост. и коммент. К. Г. Исупова. СПб., 2002. С. 15.].

Именно такая актуализация философских идей диалога была осуществлена во второй пол. ХХ в. постструктуралистами в явной форме и представителями других течений гуманитарной мысли «латентно» (герменевтикой, антропологией, социальной феноменологией, дискурс-анализом, психологий, когнитивной и социальной лингвистикой). Многие из этих попыток актуализации диалога можно признать успешными, так как они привели к новым, оригинальным идеям, и именно они могут быть использованы для анализа бытия права.

Сопоставление основных положений потклассической эпистемологии и диалогической философии дает основание для констатации вывода, что диалогическая программа онтологии социального бытия отвечает критериям постклассической методологии. Прежде всего, она выступает критикой по отношению к «центральным предпосылкам – “нарративам” – философии модерна: идее прогресса, отменяющего ценность прошлого, убеждению, что более позднее по времени является более прогрессивным, и идее автономного самодостаточного субъекта. /…/Философию диалога отличают следующие принципиальные положения. Прежде всего, она отказывается от абстракции «Я» как изолированного самодостаточного субъекта, показывая недостаточность и неудовлетворительность такой абстракции. /…/ Отношение к Другому описывается как то, что не укладывается в рамки классических моделей западноевропейской философии в понятийном аппарате которой центральное место занимают субъект-объектное отношение и отношение общего частного. … При этом названные философы (Бубер, Розенцвейг, Левинас – И.Ч.) убеждены, что, описывая уникальность и исключительность этого отношения, они описывают фундаментальную характеристику человеческого бытия, а не специфическое психологическое состояние»[75 - Сокулер З. А. Указ. Соч. С. 295, 296.].

Постструктурализм, как один из вариантов «постклассики», как считает М.Л. Гаспаров, вырос из структурализма. «Его отталкивание от структурализма можно свести к четырем пунктам: главными для него оказываются (1) не дискретность, а непрерывность, не синхронические застывшие срезы действительности, а текучие промежутки между ними; (2) не функционирование готового, а творчество нового; (3) не системное, объективное, а индивидуальное, субъективное; (4) не рациональное, а эмоциональное, в конечном счете – бессознательное»[76 - Электронная версия доклада М.Л. Гаспарова на Седьмых Лотмановских чтениях, проведенных ИВГИ при РГГУ в 1999 г. Цит. по: Автономова Н.С. Открытия структура. С. 224.]. «Логика, подразумеваемая “диалогизмом”, – утверждает Ю. Кристева, – одновременно является: 1) логикой дистанции и связи между различными терминами фразы или нарративной структуры, указывающая становление – в противоположность уровню продолженности и субстанции, которые подчиняются логике бытия и могут быть обозначены как монологические; 2) логикой аналогии и невзаимоисключающей оппозиции в противоположность уровню идентифицирующих причинности и детерминации, которые можно обозначить как монологические;

3) трансфинитной логикой, концептом, который мы заимствовали у Кантора…»[77 - Кристева Ю. Слово, диалог и роман // Кристева Ю. Семиотика: Исследования по семанализу. М., 2013. С. 80.]. Как видим, этим положениям постструктурализма весьма созвучны основные идеи диалогики.

В общем и целом, для постклассической онтологии характерны: включение по принципу взаимодополнительности приемов и способов восприятия и оценки мира в социальное бытие или зависимость социального бытия от позиции наблюдателя; знаковая опосредованность социального мира; признание многомерности, неравновесности, вероятности вместо жесткого детерминизма; динамичность, процессуальность вместо статичности, жесткой структурности;

сконструированность, а не жесткая заданность; релятивность и кон-текстуальность; человекоцентризм; интерсубъективность вместо реифицированного объективизма. Вариантом постклассической онтологии является диалогичность социального бытия, постулирующая его процессуальность, постоянную изменчивость, незавершенность, включенность человека с его интенцией, идиосинкразией, социокультурную обусловленность.

Социальность и мышление, как психическая сторона социальности, по своей природе характеризуется диалогичностью. Представление об объективности социального мира, как господствующий концепт эпохи модерна, в ситуации постклассической эпистемологии заменяется на признание неустранимости интесубъективности (или коммуникативности). Постклассическая онтология исходит из продуктивной фиктивности социальной структуры. Социальных образований, коллективных субъектов как некой фактической реальности не существует. Но существуют реифицированные представления (как индивидуальные, так и социальные) о социальных объектах – структурах. В этом смысле они – социальные классы (которые, как выразился П. Бурдье, существуют «на бумаге»), государство, политические партии, нации, этносы – фиктивны, так как их бытие – суть социальные представления. Но их фиктивность продуктивна, так как эти социальные представления оказывают важное знаково-символические воздействие на сознания и поведение людей, ничуть не меньшее, нежели действия других людей или объекты материального мира.

Таким образом, социальный мир – это интерсубъективность, предполагающая интенциональность – ориентацию на Другого, соотнесение индивидуальной позиции с точкой зрения обобщенного Другого, в том числе, в поведении. Социальное бытие складывается из взаимодействий людей, включающих как внешнюю, материальную (собственно поведенческую) сторону, так и внутреннюю, ментальную или психическую. Благодаря рефлексии или психическому восприятию как социальной ситуации, так и себя в ней, обеспечивается возможность соотносить свои потребности и интересы с ожиданиями адекватности со стороны контрагента(ов). Собственно, в этом и состоит диалог как коммуникация, ориентированная на Другого. Умение встать на позицию контрсубъекта, соотнести ее с позицией социально значимого Другого как императива, приписываемого всем и каждому социумом, произвести рефлексию интенции контрсубъекта и собственной мотивации, взаимосоотнести-экспектации участников ситуации – и есть содержание диалога. Не любая коммуникация – диалог, а только такая, в которой человек соотносит свои потребности, интересы, цели и поведение с потребностями, интересами, целями и поведением Другого[78 - В этой связи представляется не совсем точной и излишне категоричной позиция А.В. Полякова, утверждающего, что «диалог есть внутренний аспект, момент, составная часть коммуникации. Любой диалог представляет собой взаимообмен текстами. Представить себя диалог без адресантов и адресатов, без сообщения и его знаковой природы – невозможно. Поэтому “диалог”, например, между субъективными правами и обязанностями, или между нормами и правовыми отношениями – это метафора, которая не имеет научного смысла. Описать сложность какого либо явления и составляющих его элементов вполне можно не прибегая к введению ничего не объясняющего (и лишь затемняющего подлинный смысл) слова “диалог”». – Поляков А.В. Коммуникативно-феноменологическая концепция права // Неклассическая философия права: вопросы и ответы. Харьков, 2013. С. 100. Диалог возможен только между людьми или в сознании человека (внутренний диалог), а никак не между нормами права и правоотношениями. Повторюсь еще раз: не любая коммуникация – диалог: возможны монологические коммуникации (передача сообщения без желания услышать ответ). Поэтому диалог – это содержание некоторых коммуникаций, в которых имеет место ориентация на Другого. По поводу же «затемнения подлинного смысла права» – речь впереди.]. Диалог как взаимодействие людей включает, о чем речь шла выше, как внешнюю сторону (поведение), так и внутреннюю (внутренний диалог, о чем много размышлял В.С. Библер)[79 - В.С. Библер, по большому счету, отождествлял диалог именно с рефлексией, «внутренней речью» как источником полифонии авторского самосознания. «Библером везде утверждается один тип отношения – диалогический, и этим как бы решается все: диалог и внутри авторского самосознания, и между автором и героем другого автора, и между авторами, и между автором и героем другого автора, и между автором и исследователем и между “культурами” и между всеми сферами культуры, и между типами логик, и между формами со знания и т. д. По Библеру, все эти “голоса” встречаются (могут встречаться) во внутреннем едином пространстве полифонического авторского самосознания. Поскольку же доминирующий статус отводится авторскому самосознанию, в центр выдвигается “главный” в этом пространстве диалог – внутренняя речь». – Гоготишвили Л. А. Автор и его ролевые инверсии (к сопоставлению подходов В. С. Библера и М. М. Бахтина) // Владимир Соломонович Библер / Под ред. А. В. Ахутина, И. Е. Берлянд. М., 2009. С. 217.]. Эти две стороны взаимообусловливают друг друга, сами находятся в диалогическом отношении (диалог сознания и поведения человека). В.С. Библер постулировал зависимость «бытийного статуса “предмета” мышления и речи от выбранной актором модальности направленных на него актов сознания. Тем самым бытийный статус “смысловой предметности” ставился в актах логического Я…»[80 - Гоготишвили Л. А. Указ. Соч. С. 203. В этом обнаруживается связь идей В. С. Библера и «раннего» Э. Гуссерля.]. При этом между внутренней и внешней речью, по убеждению «раннего» М.М. Бахтина / В. Н. Волошинова нет онтологически абсолютной границы, что проявляется в социализации личности, которая происходит через интериоризацию Другого – внешней речи во внутреннюю[81 - См. подробнее: Холквист М. Услышанная неслышимость: Бахтин и Деррида // Бахтинский сборник. Вып. 5 / Отв. ред. и сост. В. Л. Махлин. М., 2004. С. 98–100.]. В то же время, как полагает А.А. Грякалов, диалог «мета-физически соотносит символическое и реальное. Данность существования и сосуществования (“реальность”) должна быть каким-то образом символически представлена»[82 - Грякалов А. А. Третий и философия Встречи // М. М. Бахтин: pro et contra. Творчество и наследие М. М. Бахтина в контексте мировой культуры. Том II / Сост. и коммент. К. Г. Исупова. СПб., 2002. С. 338.]. Собственно, социальное не существует вне знакового его опосредования, вне или без социальных представлений о людях и их действиях. Внутренний диалог как раз и предполагает знаковое опосредование мыслей (шире – когнитивной активности, включая бессознательные проявления психики) и их внешнее воплощение[83 - Первичным актом сознания является отличие (различение) предметов друг от друга и себя от остального мира. В этом собственно и проявляется диалогичность мышления – сопоставить себя с другим, найти сходства и отличия и сопоставить свое поведение с предполагаемым поведением контрсубъекта.]. Можно сказать, что мышление (шире – психическая активность, включая восприятие мира и переработку получаемой информации) и есть внутренний диалог. Восприятие в определенном (Коллингвудовом) смысле есть вопросы, задаваемые актором внешнему миру и самому себе. Получаемая информация есть «ответ» или «следы» внешнего мира, которые категоризируются, классифицируются и квалифицируются сознанием актора. При этом, с точки зрения современной психолингвистики и когнитологии, всегда имеет место соотнесение конкретно-воспринимаемого с прототипом или «достраивание» единичного до образца типичного[84 - Дж. Лакофф утверждает со ссылкой на Э. Рош, что мышление в целом организовано в терминах прототипов. – Лакофф Дж. Женщины, огонь и опасные вещи: Что категории языка говорят нам о мышлении / Пер. с англ. И. Б. Шагуновского. М., 2004. С. 31.]. Это соотнесение или взаимообусловленность единичного и типичного относится также к восприятию поведения, ситуаций, событий, когда в качестве образца соотнесения берется фрейм или скрипт (сценарный фрейм). Одновременно на это соотнесение накладываются личностные факторы, характеризующие актора коммуникации – его интересы, мотивация, интенция[85 - См. подробнее: Честнов И.Л. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма интерпретации права // Юридическая герменевтика в ХХI веке: монография / под общ. ред. Ю.Ю. Ветютнева, Е.Н. Тонкова. СПб., 2016. С. 192–197.].

Г.Р. Яусс, комментируя философскую герменевтику Г.-Г. Гадамера, утверждает, что последний определяет диалогичность в качестве предпосылки всякого понимания – понимания чужой речи, а равно и отдаленного от нас во времени текста. Согласно его концепции, диалогическое искание смысла конституирует понимание, и понимание осуществляется благодаря постановке вопроса которая делает опыт открыты. «Понять нечто – значит понять это как ответ точнее даже так: испытать свое собственное мнением другого посредством вопроса и ответа. /…/ Первая задача герменевтического понимания состоит в том, чтобы отчужденный от нас временной дистанцией текст вернуть в живое “сейчас” разговора, изначальной формой осуществления которого всегда является вопрос и ответ»[86 - Яусс Г.Р. К поэтике диалогического понимания // Михаил Михайлович Бахтин / Под ред. В.Л. Махлина. М., 2010. С. 153.]. В то же время, «именно потому, что истину в диалоге нужно искать в чужой ответной речи, или противослове (Gegenrede), в силу чего диалог незавершим (как это и показывает история интерпретации в своем постоянно возобновляемом диалоге с искусством прошлого), – отсюда, согласно Бахтину, следует, что предпосылкой диалогической незавершимости является в конечном счете более высокая инстанция “третьего” в диалоге, или “нададресат”, абсолютно справедливое ответное понимание которого предполагается в метафизической дали, либо в далеком историческом времени»[87 - Там же. С. 157.]. «В разные эпохи, – писал М.М. Бахтин, – и при разном миропонимании этот нададресат и его идеальное верное понимание принимает разные конкретные идеологические выражения (Бог, абсолютная истина, суд беспристрастной человеческой совести, народ, суд истории, наука и т. п.)»[88 - Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 305–306.]. Герменевтическая диалектика вопроса и ответа «становится подлинным герменевтическим средством выхода за пределы собственного горизонта – для того, чтобы открыть для себя чужой горизонт другого и возобновить диалог с текстом, который тогда только будет нам отвечать, когда мы сумеем поставить ему свои вопросы»[89 - Яусс Г.Р. Указ. Соч. С. 159–160.].

Но внутренний диалог, в том числе, и диалог с текстом, предполагает интенцию или реализацию во внешнем диалоге – взаимодействии с Другим, реализацию в дискурсивных («проговариваемых») практиках[90 - В этом. По мнению Л.А. Гоготишвили, главное различие подходов В. С. Библера и М.М. Бахтина: «Исходное положение общее: внутренняя речь всегда диалогична, но кто мыслится занимающим диалогическую позицию “визави”? У Библеpa эту точку занимает одно из Я в форме насущного “Ты”, Бахтин же, по сути утверждает, что диалог двух Я невозможен без другого в ипостаси “Он”, без вовлеченности в диалог этой ипостаси в ее той или иной форме и с той или иной интенсивностью». – Гоготишвили Л.А. Автор и его ролевые инверсии // Владимир Соломонович Библер. С. 224–225.]. Принятие и признание точки зрения Другого[91 - Принятие и признание точки зрения другого отнюдь не является гарантией бесконфликтности общественных отношений, но дает возможность (хотя бы потенциальную) для разрешения конфликтов.], реализованное в социальных взаимодействиях – условие существования, воспроизводства социума. Внутренний диалог можно определить вслед за Ю. Кристевой как интертекстуальность – пересечение множества высказываний (голосов – по М. М. Бахтину) из разных тестов[92 - Кристева Ю. Слово, диалог и роман // Кристева Ю. Семиотика. С. 46.]. При этом происходит «проговаривание» этих высказываний в дискурсивных практиках субъектов. Поэтому диалогичность означает одновременно дискурсивность в смысле Э. Бенвениста – «практикование» языка индивидом[93 - Там же. С. 76.]. Поэтому, по мнению Ю. Кристевой, наука о литературе, как и любая наука об идеологических образованиях должна изучать язык как практику, в которой «следует учитывать как наличие субъектов (в частности, адресанта), так и способ, каким они перераспределяют ту или иную знаковую систему. … В результате значение начинает рассматриваться как конкретное функционирование, пребывающее в процессе постоянной трансформации в зависимости от положения субъекта в истории, т. е. как высказывание-процесс, конституирующее некий конкретный смысл (и в то же время некую идеологию) в связи с тем конкретным отношением, которое субъект поддерживает собственным дискурсом (отличным от языка) здесь и теперь»[94 - Кристева Ю. Разрушение поэтики // М. М. Бахтин: pro et contra. Том 11. С. 13.].

«Диалогичность» внутреннего и внешнего диалогов формулирует в «кресте реальности» О. Розеншток-Хюсси, особенно в работе «Речь и действительность»[95 - Розеншток-Хюсси О. Речь и действительность. М., 1994.], связывая психологию и социологию, мотивацию отдельного человека (то есть содержательный аспект диалога) и структуру социальной реальности, которая у него представлена языком[96 - Следует иметь в виду, что речь, которой живет общество, включает язык – структуру – и содержание – его наполнение конкретикой смысла говорящим в данное время и в данном месте. – Там же. С. 18 и след.]. Он проводит аналогию между модусами социального бытия и формами (наклонениями) речи и выстраивает свой знаменитый крест реальности, структурирующий диалог[97 - Там же. С. 55 и след.]. Первую оппозицию этого креста составляют 1) прошлое время, создаваемое повествовательной речью, тождественной реальности «мы» и 2) будущее время, создаваемое повелительной (императивной) речью – реальность «ты». Вторая оппозиция представлена 3) внутренним пространством, созданным субъективной речью – реальность «я» и 4) внешним пространством, создаваемым объективной речью – реальность «он, она, оно, они». Прошлое – будущее, внутреннее – внешнее являются основными антиномиями социальной жизни, с которыми коррелируют все остальные. Сама же социальная реальность включает все эти оппозиции и находится в середине этого креста (может быть, поэтому справедливо утверждение о том, что бытие все время ускользает от научного анализа, находясь в постоянном движении от прошлого к будущему и от внутреннего к внешнему; а настоящее – лишь миг в этом беспрерывном становлении).

«Диалог – пишет A.C. Ахиезер, – это не случайный институт, не акциденция, а имманентный аспект общества, без которого оно не может возникнуть, существовать … Диалог имеет смысл, по крайней мере в тенденции, как поиск целостности (вспомним основную проблему философствования), как поиск меры синтеза, интеграции полюсов дуальной оппозиции, поиск логической, культурной интеграции (со)общества»[98 - Ахиезер A. С. Труды. Т. 2. М… 2008. С. 201, 213.].

Функционирование диалога происходит между «пределами мысли и практики» – «персонификацией» и «овеществлением», «личностью» и «вещью» (или «структурой») – полюсами, между которыми М.М. Бахтин усматривает отношения дополнительности[99 - Автономова Н. С. Открытая структура. С. 199. Л.А. Гоготишвили называет их формами некритического смешения «я» и «другого»: «Исходя из утверждаемо им положения, что в истории господствовала монистическая идея “человека вообще”, не учитывающая принципиальный персонологический дуализм бытия, Бахтин выделил два предела в понимании такого “человека вообще”: с установкой на преобладание “я” (“другой” имманентизирован в “я”, “другой” – это “я”, такой же, как “я”) и, соответственно, с установкой на преобладание “другого” (“я” поглощено “другим”, “я” – такой же как другой)». – Гоготишвили Л.А. Варианты и инварианты М. М. Бахтина. С. 103.]. При этом «овеществление» – это функция идеологии (в широком смысле), результатом которой является приписывание особых значений отдельным действиям (взаимодействиям) людей и предметам материального мира, их реификация. Именно так – с помощью механизма интерпелляции – формируется социальная структура как социальное представление, реализуемое массовыми практиками людей[100 - Об интерпелляции – механизме «окликания», превращающего человека в безличностный субъект – см.: Althusser L. Ideology and Ideological State Apparatuses (Notes towards an investigation) // Mapping Ideology. London, 1994. P. 130–131.]. Реифицированное социальное представление как социальная структура имманентно необходима диалогу как разновидности человеческих интеракций, так как именно структура обеспечивает относительную их (интеракций) стабильность и процесс социализации личности. При этом осуществляется постоянный процесс опредмечивания экстернализаций личности в структуру и ее распредмечивание в личностный смысл и поведение. Тем самым происходит взаимодополнительность устойчивости/изменчивости, граница между которыми относительна и которые невозможны друг без друга. В этой связи эвристически перспективным выглядит направление, разрабатываемое Н.С. Автономовой, именуемое ею как «Открытая структура»[101 - «…мое рассуждение исходит из (следующих – И.Ч.) посылок: структура не только не исключает творческого акта, “открытого произведения”, но даже в известном смысле является его условием. Все “неструктурное” существует потому, что существует “структура”, оно возможно потому, что структура открыта. Тем самым я утверждаю жизнеспособность открытой структуры… Открытая – значит незамкнутая, не предопределенная, разомкнутая ко всему, что не структурно (а ипостасей неструктурного может быть бесчисленное множество). Слово “открытая” имеет и еще один ценный смысл: оно предполагает, что структура не есть чистое изобретение, не имеющее отношения к реальности: скорее она “открывается” нам в предмете или, по крайней мере, соотносится – сколь угодно сложным образом – с тем, что имеет отношение к предмету, а не является лишь порождением фантазии». – Автономова Н.С. Открытая структура: Якобсон – Бахтин – Лотман – Гаспаров. М., 2009. С. 9, 12. Можно полностью согласиться с выводом известного филолога-философа, что «мысль о структуре претерпела в гуманитарной науке XX века различные превращения: структура подчас воспринималась как догматическая сущность, вопреки обновляющему содержанию и потенциалу идеи, понятия и методов анализа структур, которые в разных формах разрабатывались во всем мире». – Там же. С. 10.].

Таким образом, внутренний диалог возможен между человеком и структурой как социальным представлением, когда человек соотносит свои экспектации и действия с требованиями социума, объективированными в социальной структуре[102 - Внутренний диалог сегодня активно исследуется в психологии самости. Диалогическая самость по мнению Х. Херманса и Х. Кемпена представляет собой динамическое многообразие относительно автономных Я-позиций. Человек как социальное существо и есть множество Бахтинских «голосов» или Я-позиций, или социальных ролей (в юриспруденции – правовых статусов). Внешние обстоятельства, интерпретируемые актором, вынуждают его актуализировать ту или иную – в зависимости от ситуации – Я-позицию. При этом всегда внутренняя позиция дополняется внешней – интериоризируемой значимой информацией. В общем и целом, самость (Я) представляет собой динамическую систему, которая состоит из множества Я-позиций, находящихся между собой в процессе диалогического взаимодействия. – Hermans H. J. M., Kempen H. J. G. The dialogical self: Meaning as movement. San Diego, 1993.]. В то же время «внешний» диалог, будучи разновидностью интеракции, возможен только между людьми (иногда – с предполагаемым человеком). Но он всегда опосредован инстанцией «третьего» («нададресата») – социальными представлениями, с которыми оба субъекта должны соотносить свои ожидания и действия (иначе интеракция превратиться в навязываемый силой монолог).

Исходя из вышеизложенного, диалог можно рассматривать как коммунальное («продуктивно-диалогическую коммунальность как социальность») сосуществование людей (термин В.Л. Махлина), преодолевающее «презумпции и версии автономной самодостаточности, изолированной эстетизованной завершенности и отрешенности сознания, разума и веры…»[103 - Махлин В. Л. В зеркале неабсолютного сочувствия // М. М. Бахтин: pro et contra. Том 11. С. 307.]. В этой связи можно констатировать универсальность диалога как его необходимость для самосохранения социума; но универсальность – «голая абстракция» (как и все «сущностно оспоримые понятия» – свобода, справедливость, благо, власть и т. д.), наполняемая конкретным содержанием в соответствующем историческом и социокультурном контексте. Содержание диалога – конкретные дискурсивные практики, которыми воспроизводятся сконструированные (и переконструируются) социальные статусы и реализуются потребности людей во взаимодействии, координации усилий. В то же время следует предостеречь от наивного понимания диалога как благостного консенсуса, которого никогда не было, нет и не будет даже в сообществе монахов[104 - Именно так, похоже, понимает диалог В.В. Сорокин, который пишет: «He отвергая роль диалога в правовой сфере вообще, в вопросе правопонимания возможности диалога приходится признать непродуктивными, ведь истина не формируется путем взаимного ной позиции, заключения сделки и т. п.». – Сорокин В.В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007. С. 63.]. Диалог – это не дружба или любовь[105 - «Целевая доминанта ранней бахтинской философии, – пишет Л. А. Гоготишвили, – ее, говоря кантовским языком, регулятивная идея может быть с некоторой долей условности обозначена как поиск критериев для обособления “нравственной реальности”, т. е. того вида бытия, который, по Бахтину, единственно есть, но с другой стороны – еще не был реально “дан” в истории культуры, а был лишь ей “задан” в качестве одновременного истока и цели». – Гоготишвили Л. А. Варианты и инварианты М. М. Бахтина // М. М. Бахтин: pro et contra. Том 11. С. 100–101.], а артикуляция различий и их учет в коммуникации. Более того, диалог возможен только при наличии асимметрии двух сознаний, обладающих единым кодом осмысления взаимных сообщений[106 - См.: Лотман Ю. М. История и типология русской культуры. СПб., 2002. С. 152.]. При этом граница диалога и монолога (включая такие формы, как авторитарность или «агрессивное насилие», по терминологии В. А. Четверни-на), как и нормы и девиации, контекстуально обусловлена и зависит от господствующих сегодня в данном социуме ценностей и социальных представлений[107 - В этой связи симптоматично заявление Л.А. Гоготишвили, что «монологизм у Бахтина не антоним диалогизма, а его разновидность». – Гоготишвили Л.А. Автор и его ролевые инверсии. С. 209.]. В этой связи необходимо отметить отличия диалога от диалектики. Для М.М. Бахтина диалектика это монологическая стадия эволюции диалога. Диалектика возрождается на качественно ином – личностном – уровне в полифонии и других видах непрямого говорения[108 - Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 352, 364.]. «Диалектика – абстрактный продукт диалога», – утверждает М.М. Бахтин[109 - Бахтин М. М. 1961 год. Заметки // Бахтин М.М. Собр. Соч. Т. 5. М., 1997. С. 351. И продолжает: «Диалогическая природа сознания, диалогическая природa самой человеческой жизни. Единственно адекватной формой словесного выражения подлинной человеческой жизни является незавершимый диалог. Жизнь по природе своей диалогична. Жить – значит участвовать в диалоге – вопрошать, внимать, ответствовать, соглашаться и т. п.». – Там же.].

Диалог – основание социальной (а значит – и правовой) реальности, механизм ее воспроизводства. Однако прежде чем предложить обоснование права как диалога, несколько слов о постклассической концепции права, разновидностью которой выступает диалогическая онтология правовой реальности.

Еще раз о постклассической парадигме права

Постклассическая концепция права, прежде всего, – это критика классической онтологии правовой реальности: представления о ее завершенности, догматичности, критика ее оторванности от практических нужд, неадекватности (пост)современной философии – картине мира. Преодолению «логоцентризма» классической теории права призвана способствовать постклассическая концепция правовой реальности, в частности, диалогическая (Кристева): показать возможность перехода от структуры права к действию[110 - Именно в этом – переходе от структуры к действию – видит значение «диалогизма» как «логики становления» Ю. Кристева. – Кристева Ю. Семиотика. С. 80.] правовых институтов, а тем самым признать «открытость структуры», включающей человека и его активность.

Постклассическое правоведение, – пишет А.В. Поляков, – …проблематизирует само понятие права, саму возможность его беспроблемного нахождения в текстуальном пространстве «позитивного». /…/ Если классическая наука воспринимала право (фактически правовые тексты) как объективную, не зависящую от человека реальность, то наука постклассическая воспринимает право как явление коммуникации, т. е. как то, что нельзя свести ни к объективному, ни к субъективному, а можно объяснить лишь как коммуникативный (и уже в силу этого субъективно-объективный) феномен. Текст здесь выступает объектом интерпретации, и вне этой интерпретации (составной части коммуникации) правовой текст как таковой не существует»[111 - Поляков А. В. Коммуникативные стратегии современной теории права // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011/ Под ред. д-ра юрид. наук A.B. Полякова. СПб., 2012. С. 6.].

Постклассическая онтология права предполагает акцент на множественности модусов бытия права, противоречивости, нередуцируемости к одному референту, динамическом или процессуальном характере правовой реальности. Она вытекает из постклассической онтологии социального бытия и, с моей точки, зрения характеризуется следующими аспектами. Во-первых, центром правовой реальности провозглашается человек как творец (создатель) права, использующий знаково-символические средства, в том числе, при воспроизводстве права практиками. Антропоцентричность права, т. е. его существование как взаимодействия людей и ментальные интерсубъективные процессы (смыслы и значения) с моей точки зрения представляется наиболее важным аспектом бытия права. Во- вторых, сконструированностью, а не «данностью» права, а потому его постоянной изменчивостью или процессуальностью. В-третьих, контекстуальностью как социокультурной (включая знаковость) и исторической обусловленности права при наличии его универсального инварианта. В-четвертых, диалогичностью права как содержанием вышеназванных аспектов постклассической онтологии права, обеспечивающей инновационное и традиционное воспроизводство правовой реальности.

Диалогичность правовой реальности. Человекоразмерность бытия права

Человек – основа, центр правовой системы: именно человек формирует (конструирует) ее и воспроизводит своими практиками и ментальной активностью (смыслами и значениями). Именно человек, а не абстрактный безличностный субъект или «человек вообще» (по М.М. Бахтину) – неустранимая субстанция правовой реальности. Права «как такового», справедливо утверждает А. В. Поляков, не существует. Это означает, что у этого слова нет определенного эмпирически узнаваемого референта. Право принадлежит к миру значений и смыслов, неотделимых от внутреннего мира человека и его отношений с другими людьми и конструируется сознанием на основе институционализированных социальных практик[112 - По мнению А.В. Полякова, современная теория права не может ответить на вопрос «Что есть право?» без ответа на вопрос «Что есть человек?». – Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации // Известия вузов. Правоведение. 2011. № 5. С. 27, 30–31.].

Где же «человеческое» в праве? В норме права – это усредненный, обезличенный статус «нормальности» человека «юридического» (общая правосубъектность) и спецификация определенных свойств человека, необходимых для некоторых юридических ситуаций (специальная дееспособность). В правоотношении и простых формах реализации права происходит конкретизация правового статуса к ситуации места и времени и его персонификация к этому конкретному человеку – носителю правового статуса, реализующего его своими действиями.

Именно человек своей ментальной и поведенческой активностью конструирует правовую реальность, в том числе, статусы субъектов права как усредненных правомочий, обязанностей и запретов, корреспондируемых другому участнику правовых интеракций. Как именно происходит конструирование статуса субъекта права? С помощью диалогического механизма взаимообусловленности и взаимодополнительности человека, малой группы (референтной по своим характеристикам) и социума. Последние представлены групповыми и социальными представлениями о правомерном / противоправном поведении. Способность к трансцендированию, созданию инноваций в правовой сфере – новых образцов юридически значимого поведения – включает одновременно и формирование правовых статусов субъектов, выступающих адресатами норм права. О том, как это происходит и в чем состоит содержание механизма конструирования правовой реальности – речь пойдет ниже. Сейчас же замечу, что формирование субъекта права представляет собой процесс придания юридической формы социализации личности, содержание которого образует внутренний диалог, реализуемый в практиках человека и правового статуса, сконструированного властью правящей элиты и референтной группы. Другими словами, это не что иное, как диалогический по своему содержанию процесс интериоризации (по терминологии Л.С. Выгодского) юридических образцов поведения в ментальный комплекс человека (его персональную систему представлений) и его «телесные» практики. Господствующее в данной социальной общности представление (в широком смысле включающее в себя ценности, нормы и другие ментальные образования)[113 - Ментальные образования или ментефакты в современной психолингвистике включают в свой состав знания, концепты и представления, а последние, в сою очередь, прецедентные феномены, артефакты, духи, стереотипы. – См.: Красных В. В. «Свой» среди «чужих»: миф или реальность? М., 2003. С. 157.] осмысляется человеком в соответствие с его персональной «системой координат» и конкретной жизненной ситуацией и трансформируется в юридически значимое (в нашем случае) поведение. Так происходит постоянное воспроизводство личности и, в том числе, «человека юридического» – субъекта права. При этом необходим как «внутренний» диалог – соотнесение личностных экспектаций с образцом юридически значимого поведения, так и «внешний» диалог, который предполагает интеракцию с взаимным признанием ее участников друг друга как полноправных субъектов права.

Субъект права – это не статическая данность, закрепленная в правовом статусе личности, должностного лица или коллективного образования, а диалогическое отношение людей в соотнесении с образцом юридически значимого поведения. Поэтому субъект права постоянно воспроизводится в процессе правовой социализации человека. В социальной (и правовой) жизни, человек постоянно осуществляет процесс представительства – представляет себя во вне – социально значимому Другому. Тем самым личностное начало приобретает социальность и правовое содержание. В некоторых случаях человек представляет себя лично, реализуя индивидуальные потребности, интересы и цели и в таком случае он именуется физическим лицом. В другом случае (другой человек) представляет в социальных (и правовых) интеракциях должность, и тогда он будет выступать должностным лицом. Когда же человек представляет коллективное образование – он «превращается» юридическим языком (властью номинации по терминологии П. Бурдье) в коллективного субъекта права. Такое представительство есть разновидность диалога человека и нормы права, включающего внутренний аспект – мыслительное соотнесение экспектаций с образцом поведения и внешний – реализацию в правоотношениях.

Представительство включает в себя процесс правовой идентичности (или возможно благодаря идентичности) как соотнесение с Другим и противопоставление себя Другому, в результате чего обеспечивается взаимное признание людей равноправными субъектами правовой жизни. Без правовой самоопределенности (идентичности) не может быть субъекта права, который «по определению» должен обладать определенной автономностью. Обретение правовой идентичности (фактических умений своими действиями быть субъектом права) есть содержание правовой социализации личности. При этом парадокс правовой социализации состоит в том, что она, с одной стороны, фиксирует определенное юридическое качество или состояние, а, с другой стороны, находится в состоянии постоянного «перевоспроизводства». Самотождественности или неизменности Я противостоит неустранимая потребность человека быть непохожим на других, обрести самость (П. Рикер)[114 - Самость – это такой способ поведения (в том числе, в юридической сфере), который предполагает его признание социально значимым Другим и ответственность перед ним. – См. подробнее: Рикер П. Справедливое. М., 2005.]. Приблизительно об этом же пишет Ю. Кристева; «…субъект находится на стадии самопорождения, осуществляющегося в процессе письма/чтения. Чтобы создать теорию такого порождения, требуются категории, отличные от тех, которыми пользуется лингвистика языка, причем подобная теория выделяет для себя иной, нежели поэтика, предмет. Это – теоретически сконструированный, но не объективированный предмет, – предмет динамизированный (Башляр)»[115 - Кристева Ю. Разрушение поэтики. С. 31.].

Процесс правовой социализации, как и социализации как таковой, противоречив, можно сказать диалогичен. По утверждению П. Рикера, идентичность формируется через нарратив – рассказ истории о себе, предъявляемый Другому[116 - Собственно, и идентичность, по утверждению П. Рикера, диалогична: «… самость формирует свою идентичность только в структуре отношении, где диалогическое измерение преобладает над монологическим…». – Рикер П. Справедливое. С. 16.]. «Подлинная природа нарративной идентичности, – по мнению выдающегося французского мыслителя, – раскрывается только в диалектике самости и тождественности»[117 - Рикер П. Я – сам как другой. М., 2008. С. 172.]. Эта диалектика (точнее – диалог)[118 - В этой связи необходимо напомнить об отличиях диалога от диалектики, которая, по справедливому утверждению Ю. Кристевой, предполагает триаду, где борьба и проекция (переход) не выходят за пределы аристотелевой традиции, основанной на субстанции и причине. Диалогизм замещает эти концепты, вбирая их в понятие отношения, и не предполагает перехода, но вместо гармонии предполагает идею разрыва (оппозиции, аналогии) в качестве способа трансформа». – Кристева Ю. Семиотика. С. 96.] выражается в замечательном афоризме: «Нет мира без “Я”, которое в нем находится и действует, нет “Я” без мира, где оно так или иначе действует»[119 - Там же. С. 363.]. В этой связи требует некоторого уточнения позиция Н.В. Исаевой, что правовая идентичность включает[120 - При этом она оговаривается «…как правило характеризуют».] «три взаимосвязанных компонента: самотождественность как внутреннюю тождественность самому себе во времени и в пространстве; признание самотождественности личности значимым социальным окружением; уверенность в том, что внутренняя и внешняя идентичность сохраняются и имеют стабильный характер», а также, что «далеко не всегда человек проявляет свою индивидуальную сущность только в диалоге с обществом»[121 - Исаева Н. В. Правовая идентичность (теоретико-правовое исследование): монография. М., 2013, С. 15, 15.]. Во-первых, самоидентичность складывается из признания таковой со стороны социально значимого Другого. Во-вторых, и это представляется более важным, самоидентичность социальна по своей сути, как и личность как таковая[122 - Как утверждает Ч. Тейлор, идентичность определяется приписыванием чему-либо значения, формируемого интериоризацией системы ценностей. Поэтому идентичность «фундаментально связана» с моральной ориентацией: мы осознаем себя через позиционирование к моральным категориям, прежде всего, по отношению к добру и злу. Идентичность создается «в сети диалогов», которые происходят в сообществах как носителях моральных категорий и классификаций. – Taylor C. Sources of the Self: The Making of Modem Identity. Cambridge, 1989. P. 105, 39.]. Поэтому не может быть «индивидуальной сущности человека» вне его отношений с обществом. Не может быть какого-либо качества человека как личности, которое не было бы социальным качеством. Даже биологические свойства человека (например, инвалидность) означиваются (наделяются социальным значением) и приобретают социальность, в том числе, правовой характер. Более того, различение себя с другими (самость как себе-тождественность) все равно предполагает категоризацию – отнесение индивидуальных качеств (свойств, характеристик) к определенному типу. Поэтому идентичность (это же касается и представительства) – это диалог индивидуальности и социальности как включенность (признание) персонифицированной личности в социальные связи и отношения[123 - Так, например, выполнение соответствующих действий, предусмотренных должностной инструкцией, превращает человека в должностное лицо как субъект права.].

Правовая идентичность формируется, как уже говорилось, в процессе правовой социализации с помощью приобщения (интериоризации) индивида к правовым ценностям и нормам, исходящим от референтной группы, в результате чего формируется фактическая способность человека быть носителем статуса субъекта права. Это сложный, до конца не проясненный процесс превращения социальных представлений (значений) в личностные смыслы в соотнесении с экспектациями человека, находящегося в конкретной жизненной ситуации. Его сложность состоит в том, что процесс восприятия правовых норм, явлений, процессов и ситуаций обусловлен множеством факторов, которые сами по себе стохастичны, комбинация и состояние которых непредсказуемы[124 - Восприятие текста (в том числе и правового) реципиентом включает следующие этапы: физическое восприятие текста; соотнесение с конситуацией, контекстом (в широком смысле); соотнесение с фондом знаний, пресуппозицией; интеллектуально-эмоциональное восприятие текста, осознание смысла текста, его концепта. – Красных В.В. Указ. Соч. С. 149. В то же время в любом социуме существует определенное количество типизированных ситуацией, более или мене регулярно воспроизводимых широкими народными массами. Об этом подробнее речь пойдет ниже.]. Поэтому, как замечает Х. Эссер, одна и та же объективная ситуация может совершенно по-разному восприниматься и определяться разными акторами[125 - Esser H. Die Definition der Situation // Koelner Zeitschrift fuer Soziologie und Sozialpsychologie. 1996. Jg. 48. Heft 1. S. 3. Определение ситуации – это более или менее ясное понимание условий и осознание установок, – пишут У. Томас и Ф. Знанецкий. – Thomas W.I. Znaniecki F. Methodological Note // The Polish Peasant in Europe and America. Vol. I / Ed. by W.I. Thomas, F. Znaniecki. N.-Y., Chicago, 1927. Цит. по: Esser H. Die Definition der Situation //Koelner Zeitschrift fuer Soziologie und Sozialpsychologie. 1996. Jg. 48. Heft 1. S. 5.]. При этом то или иное определение ситуации обусловливает выбор соответствующего поведения актором[126 - Ситуация реальна по своим последствиям настолько, насколько она определяется как реальная, – гласит знаменитая «теорема» У. Томаса. См.: Thomas W.I. Die Methodologie der Verhaltensstudie // W.I. Thomas. Person und Sozialverhalten / Hrgs. E.H. Volkart. Neuwied – Berlin, 1965. S. 114. Субъективное определение ситуации, отмечает Х. Эссер, означает «обрамление» ситуации в одном главном аспекте, с точки зрения одного императива, одной представляющейся доминантной «модели» дальнейшего ее протекания. Только в этих актуализированных и господствующих надо всем остальным рамах происходит затем отбор собственно действия. – Esser H. Op. Cit. S. 5.]. Кроме того, на процесс правовой идентичности влияет результат признания человека субъектом права и возможное расхождение самооценки и оценки со стороны социально значимого Другого. Проблема взаимного признания друг друга в правовой коммуникации на сегодняшний день практически не исследовано в научной литературе[127 - Исключение составляют работы А.В. Полякова.]. Она, в свою очередь, обусловлена сложностью атрибуции (приписывания) оценки как самому себе, так и контрсубъекту правовой коммуникации[128 - Не в последнюю очередь сложность оценки контрсубъекта коммуникации, его действий и экспектаций обусловлена «бесконечностью поиска мотивов действия»: «…поиски мотивов действия бесконечны, так как цепь мотиваций теряется в тумане неисчислимых связан психоанализ». – Рикер П. Я-сам как другой. С. 122.], совпадением (которое никогда не бывает полным) их «культурных или ментальных пространств», обеспечивающих адекватную интерпретацию правового сообщения и реагирования на него.

Проблема приписывания поведения, по мнению П. Рикера, – ее внутренняя апоричность. «Приписывание состоит как раз в повторном присвоении деятелем собственного размышления: принимать решение о себе означает решать спор, присваивая одну из ложностей выбора»[129 - Рикер П. Я – сам как другой. М., 2008. С. 121.]. В результате возникают три «апории приписывания». Первая состоит в необходимости учета различий между личностями, которым приписывается поведение. Вторая состоит в различии приписывания и описания[130 - Г. Харт в связи с этой проблемой в свое время предлагал (и предполагал) сформулировать язык переходной формы, атрибутирующий права. – Hart H.L.A. The Ascription of Responsibility and Rights // Proceedings of the Aristotelian Society. № 49. 1948. P. 171–194.]. Третья апория касается способности актора к действию – «…способность деятеля действовать необходимо, в конечном счете, принимать как первичный факт»[131 - Рикер П. Указ. Соч. С. 129.]. Другими словами, это апория вменяемости, обусловленная, в том числе, побочными, нежелаемыми и непредсказуемыми последствиями, за которые не может отвечать субъект. Вмешательство человека в ход вещей всегда ограничена, отягощена «пересечением траекторий» нескольких субъектов и связана с релятивностью критериев оценки таких действий и их последствий[132 - Отсюда возникает проблем ответственности без вины или объективного вменения, которая требует отдельного специального обсуждения.].

Проблема правовой идентичности усугубляется мультикультурностью современного социума, как следствие – множественностью и конфликтом референтных групп[133 - Думаю, что, несмотря на процессы «сегментаризации» современного сложно-структурированного социума, референтность как таковая и референтные группы как носители этого качества не исчезли, но их стало гораздо больше и их стало гораздо сложнее выявлять, тем более, что их действие проявляется на уровне бессознательного. В то же время их отсутствие превратило бы современное пусть и неустойчивое общество в аномию. Подробнее о том, что они собой представляют и можно ли говорить сегодня об «обществе» как социологическом понятии будет сказано ниже.]. Мультикультурализм в области права утверждает, что поскольку отсутствует единая для всех времен и народов культура, выражающаяся как законченная система ценностей, а также рационально обоснованная иерархия ценностей[134 - В этой связи уместным представляется привести мнение А. Макинтайра о том, что не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений, особенно в области морали. – MacIntyre A. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and Tradition. London, 1990. P. 173.], постольку каждая культурная группа имеет (должна иметь) свою систему правовых норм и руководствоваться только ею. При этом культурные различия объявляются основополагающими, фундаментальными (так как именно они обеспечивают идентичность людей), всякое внешнее воздействие на эти различия должны оцениваться как величайшая несправедливость[135 - См.: Чукин С. Г. Плюрализм, солидарность, справедливость. К проблеме идентичности философско-правового дискурса в ситуации постмодерна. СПб., 2000. С. 248 и след.].

Правовая политика, выражающаяся в законодательстве, реагирует в странах Запада на претензии все большего числа групп на юридические закрепление их автономии и предоставления особого правового статуса двояко. Политика ФРГ, например, состоит в интегрировании гастарбайтеров в правовую систему, но не в силу их членства в конкретной этнической группе, а на основании их правового статуса как индивидов. Отдельные права им предоставляются как работникам и личностям. Конституция ФРГ, таким образом, предоставляет отдельным индивидам определенные права просто потому, что они человеческие существа. Именно эта корпоративная статусная идентичность обеспечивает таким людям определенные наборы прав и льгот[136 - Бенхабиб С. Притязания культуры. Равенство и разнообразие в глобальную эпоху. М., 2003. С. 92. Заметим, что в ФРГ существуют отдельные группы (а не отдельные индивиды), отличающиеся особым правовым статусом. Так, например, государство в ФРГ занимая в принципе нейтральную позицию, тем не менее поддерживает связи с религией и оказывает ей прямую или косвенную помощь, одинаково относясь к официально зарегистрированным конфессиям. – Рулан Н. Исторические введение в право. М., 2006. С. 548–549.]. Иная система существует в Нидерландах.

С 1982 г. там законодательно определена группа этнических «официальных меньшинств». Когда этническая группа добивается статуса официального меньшинства, получают удовлетворение ее претензии на социальную поддержку в жилищной и образовательной областях, в сфере занятости и др. Одновременно эти группы приобретают права на учреждение культурных, религиозных и образовательных организаций, а также обучение своим родным языком в качестве второго языка. Таким образом, голландцы практикуют модель «культурных анклавов» и «сохранения культур»[137 - Там же. С. 93.].

Эту двойственность политики мультукультурализма анализирует Н. Рулан. Юристы, по его мнению, вырабатывают некоторое число категорий, отнесение к которой индивида означает для него определенные правовые последствия. Их формирование и многократное увеличение ставит под сомнение «республиканский принцип» – принцип равенства. Другими словами, наделение отдельных лиц или групп особым правовым статусом, свидетельствует о том, что в равенстве могут быть различия[138 - Рулан Н. Указ. Соч. С. 556–557.]. Так, например, французское законодательство не признает особый статус (а значит юридические существование) корсиканцев как нации[139 - Во Франции нация понимается как воля к совместному проживанию – «ежедневный плебисцит», благодаря которому удается подняться выше частных разногласий. Поэтому Конституция Франции отрицает происхождение как основу нации и вытекающую отсюда дискриминацию. – Там же. С. 572–573.] или даже этноса, хотя признает таковой за коренными народами «заморских территорий»[140 - Там же. С. 592 и след. При этом Н. Рулан отмечает, что французское законодательство в этом вопросе находится в противоречии с международным правом, «которое в течение последних двадцати лет стало более открытым к правам коренных народов, и потому время от времени она (Франция) навлекает на себя его санкции». – Там же. С. 596.].

В общем и целом, принцип формального равенства предполагает, что права человека относятся исключительно к отдельным индивидам, а не отдельным группам[141 - Поэтому «как отдельная личность, каждый представитель коренного населения имеет право на уважение местных особенностей в рамках, установленных французским правом, но они не могут составлять подмножества внутри нации». – Рулан Н. Указ. Соч. С. 595.]. Поэтому «позитивная дискриминация» (особый правовой статус) допускается, как, например, формулируется в решениях Конституционного совета Франции, только исходя из разницы в социальном положении или в целях общественного интереса[142 - Там же. С. 563.]. Однако очевидно, что граница (мера) разницы в социальном (и культурном) положении, признаваемом дискриминационным, весьма относительна и контекстуальна: в одни исторические эпохи и у одних культур-цивилизаций это одни критерии отнесения различий к «нетерпимым», а значит – дискриминационным, а в другие (и у других) – иные. В любом случае универсальных критериев такого выделения и, следовательно, наделения определенных групп, категорий населения определенным правовым статусом, не существует. Это зависит, прежде всего, от господствующего в данную эпоху и в данной культуре мировоззрения, формирующего общественное мнение.