Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2

скачать книгу бесплатно


Существуют определенные различия между обременением обычной долевой собственности и жилищной собственности. В первой конструкции обременение затрагивает других сособственников, хотя бы тем способом, что кредитор при обращении взыскания на долю может (в определенных случаях) требовать продажи с торгов вещи в целом[89 - Wilhelm J. Op. cit. S. 756.]. При жилищной собственности такого права у кредитора нет, права каждого отдельного собственника самостоятельны.

Жилищная собственность может быть обременена сервитутом, залогом, узуфруктом, вещными обременениями, правом преимущественной покупки и другими вещными правами. Причем в некоторых случаях обременение может устанавливаться не только на имущество отдельных собственников, но и на всех сразу[90 - Если жилищные собственники обременили (или обременение существовало еще до создания жилищной собственности) весь земельный участок ипотекой, возникает Gesamthypothek на все доли, но не на земельный участок в целом, ведь его не существует юридически, раздел в поземельной книге закрыт. То же с Gesamtgrundpfandrecht (см.: Baur J.F., St?rner R. Op. cit. S. 337).].

Жилищный собственник обладает правомочием по защите своего права: виндикационное требование (§ 985), деликтные иски (§ 823, 249 и др.), требования об устранении нарушений и требования о воздержании от определенных действий (Beseitigungsanspruch и Unterlassungsanspruch, § 1004) и др.

Еще одним правом жилищного собственника является право на совместное с другими пользование общим имуществом, осуществлять его необходимо с должным уважением прав других собственников. Для этого создается общество[91 - Так как правовые отношения интенсивнее, чем при долевой собственности, то и общество жилищных собственников – это больше, чем просто объединение долевых сособственников (см.: Baur J.F., St?rner R. Op. cit. S. 334). § 10 WEG предоставляет такому обществу правоспособность: оно может приобретать и осуществлять права и исполнять обязанности, имеет собственное название, выступает истцом и ответчиком в суде. В Швейцарии такое общество наделяется некоторыми признаками юридического лица, но таковым не становится. К такому обществу субсидиарно применяются нормы ГК Швейцарии об обществах (см.: Ottiker M. Op. cit. S. 26). Автор пишет, что «общество поэтажных собственников – это общество с сильными стремлениями в сторону юридического лица». Относительно правомочий по управлению и организации данное общество перешагнуло порог юридического лица, а относительно имущественных правомочий – нет. В Америке застройщик обязан создать перед началом продаж в кондоминиуме condominium homeowners association, задачей которой будет управление объектом в целом. Это юридическое лицо в форме nonprofit corporation. Застройщик сохраняет на практике за собой контроль над ассоциацией до продажи всех «юнитов» или определенного процента от них (обычно 75 %).] жилищных собственников с органами управления: собранием (Wohnungseigent?merversammlung) и управляющим (Verwalter), который назначается собранием на пять лет, управляет общим имуществом, исполняет решения собрания, ведет текущие дела общества, представляет его во вне, ежегодно составляет отчеты по расходам на управление и содержание общего имущества, которые принимаются собранием. Может появляться факультативный орган: управляющий совет (Verwaltungsbeirat) с совещательной функцией.

Праву пользования общим имуществом соответствует обязанность нести бремя расходов: затраты на ремонт, замену оборудования, вывоз мусора и страховые взносы по договорам имущественного страхования. Расходы распределяются пропорционально долям в общем имуществе без учета реального использования (исключение – коммунальные услуги: отопление, вода и пр.). В том же порядке делятся доходы от рекламных конструкций или сдачи помещений в аренду.

На последние доводы часто ссылаются в американской литературе[92 - См., например: Finkel D.F. Op. cit. P. 39–41.], когда обосновывают максимально возможную свободу собственников: они свои объекты содержат сами и платят с них налоги как с индивидуальных домов. Общее же имущество содержат, страхуют и платят налоги с него совместно. Для этого собственники должны (ежемесячно или с другой периодичностью) уплачивать платеж (assessment). Также создается определенный фонд для проведения ремонта общих частей.

Собственники сами решают, когда его проводить. В случае нехватки денежных средств в фонде собственники обязаны осуществить дополнительное финансирование.

В швейцарской литературе рассуждения о квалификации следующие. Авторы указывают, что особое право пользования определенным изолированным помещением и отсутствие в законе преимущественного права покупки[93 - Закон не дает права преимущественной покупки (Vorkaufsrecht) другим сособственникам, но это можно сделать в Begr?ndungsakt (акт о создании этажной собственности) или последующих соглашениях (Vereinbarung) и внести в поземельную книгу.] – это практически единственное, что глобально отличает поэтажную собственность от обычной долевой[94 - Ottiker M. Op. cit. S. 25.]. В пользу признания поэтажной собственности подвидом долевой выдвигается аргумент об ограничениях собственника правами других: он не может осуществлять свои права, «затрудняя или нанося вред общим частям здания и оборудованию, внешнему виду строения»[95 - Пункт 2 ст. 712а ГК Швейцарии.]. Кроме того, он обязан поддерживать свои помещения в таком состоянии, которое необходимо для сохранения в исправном положении и хорошем внешнем виде здания в целом.

Прагматическое решение предлагается китайскими авторами, которые признают право единоличной собственности на помещения. Относительно вопроса о том, какой вид собственности устанавливается на общие части здания (долевая или совместная), пишут, что спор не имеет практического значения, ведь законодательство содержит детальное регулирование и не оставляет места для применения общих положений о совместной или долевой собственности. Поэтому авторы[96 - Bu Y. Op. cit. P. 220–221.] допускают существование института «общей собственности sui generis».

Итак, на наш взгляд, необходимо четкое понимание следующего момента, который зачастую упускается отечественным правопорядком. Большинство юрисдикций под концепцией поэтажной собственности понимает единство трех компонентов: право единоличной собственности на помещения, право общей собственности на земельный участок и общие части здания, членство в ассоциации собственников. Важно понимать, что первые два компонента регулируются вещным правом, в то время как третий относится к области корпоративного права[97 - Van der Merwe C. Op. cit. P. 5. Использует термин law of association. Об этом же говорит T. Zerres: Zerres T. B?rgerliches Recht. Berlin, 2009. S. 397–398.].

Итак, в качестве промежуточного вывода можно сказать, что, во-первых, поэтажная собственность – это институт гражданского права, позволяющий делить недвижимую вещь горизонтально с целью создания новых объектов гражданских прав и установления на них эксклюзивных[98 - Эксклюзивность субъективного частного права понимается нами как предоставленная возможность исключительного характера управомоченному субъекту (подробнее см.: Третьяков С.В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного частного права // Вестник гражданского права. 2007. № 3. С. 242–260).] прав участников гражданского оборота. Во-вторых, это «комбинированное», или «составное», субъективное право[99 - Поэтажная собственность отвечает всем принципам вещных прав, приводимым в литературе (см.: Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок: Монография. М., 2011. С. 32–35). Такое название (составное или комбинированное право) предлагаем вслед за composite ownership из европейской литературы (см.: Van der Merwe C. Op. cit.).], состоящее из права единоличной собственности на объект недвижимости, права общей собственности на общее имущество и права членства в ассоциации собственников. В-третьих, это особый вещно-правовой режим недвижимой вещи, юридически разделенной на отдельные самостоятельные части и «общую часть», каждая из которых становится объектом вещного права[100 - Суханов Е.А. Указ. соч. С. 355.].

3. Основные элементы правового регулирования

3.1. Объект поэтажной собственности и разграничение общих и индивидуальных частей

Как было отмечено выше, единоличное право собственности и право общей собственности имеют различные объекты. Кроме того, ситуация разнится от одного правопорядка к другому.

В Германии и Швейцарии объектом особой собственности или особого права пользования являются жилые и нежилые помещения[101 - Про немецкое понимание «помещения» мы говорили выше, а легального определения термина «жилье» (Wohnung) не существует (см.: Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 32). Обычно его определяют как «сумму помещений, которая дает возможность ведения домашнего хозяйства». Для ведения домашнего хозяйства необходима возможность готовить горячую пищу, наличие воды, слива ее, туалета и др. При этом не являются важными условиями минимальное количество помещений или минимальная их величина (см.: Erman W. Op. cit. S. 153).]. Долевая собственность же охватывает земельный участок, необходимые для прочности и функционирования здания его части, обслуживающие сооружения и оборудование (только до чьего-либо индивидуального ответвления). Даже если какие-то предметы находятся в помещении отдельного жилищного собственника, это будет долевая собственность всех в целом, если обслуживает не только это конкретное помещение, но и другие. Также стоит помнить, что в ФРГ закреплена презумпция принадлежности составных частей здания к общему имуществу[102 - Pr?tting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. M?nchen, 2009. S. 169.]. ГК Швейцарии содержит обратную модель: действует презумпция[103 - Пункт 3 ст. 712b ГК Швейцарии.] того, что составные части здания, которые могут быть объявлены общим имуществом сособственников, но этого не сделано, считаются отнесенными к особому праву.

В российском праве утвердилась позиция, что помещение как объект гражданских прав должно обладать признаками обособленности и изолированности[104 - Басос Е.В. Понятие и признаки помещения // Семейное и жилищное право. 2016. № 1. С. 28–31; Егоров А.В. К вопросу о разграничении помещений на общие и индивидуальные в режиме «поэтажной» собственности. М., 2015. С. 169–173. В последней работе приведена обширная судебная практика по данному вопросу.]. Помещение считается обособленным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями, и изолированным, если оно имеет отдельный вход и не используется для доступа в иное помещение.

В других правопорядках поэтажная собственность определяется шире. Например, в Англии изначально планировалось применять commonhold только по отношению к новым многоквартирным домам, но фактически данный титул может применяться и к зданиям, где находятся только коммерческие помещения или их совокупность с жилыми, и к нескольким отдельно стоящим зданиям[105 - Lu Xu приводит следующие примеры применения: проект из 24 отдельно стоящих коттеджей в Уэльсе с общей дорогой; квартал из 22 домов в сложившейся городской застройке с общим двором; караван-парк и др. (см.: Lu Xu. Op. cit. P. 338).]. Интересен подход английского законодателя: объект не должен обязательно включать в себя здание в целом или какую-либо его часть (помещение); это значит, что объектом прав собственника может стать «голый» земельный участок. В то же время «юнит» может состоять из двух и более составляющих его частей, например, квартира и парковочное место. Вообще по Commonhold and Leasehold Reform Act 2002 (далее – CLRA) деление первоначального объекта может быть любым: вертикальным (например, таунхаусы (terraced house)), горизонтальным (появляются помещения, квартиры, офисы) или это могут быть отдельно стоящие здания. Единственное ограничение касается горизонтального деления: в одном и том же объекте не должно быть разных титулов, т. е. не может сложиться ситуация, когда на первом этаже leasehold, а на остальных commonhold (вариации могут быть различные)[106 - Schedule N 2 CLRA 2002. Не могут быть объектом commonhold: сельскохозяйственные земли, «flying freehold» (весь или часть земельного участка находится над объектом соседа), contingent estate (титул, зависящий от наступления возможного будущего обстоятельства).].

Что интересно, CLRA не содержит требования к смежности[107 - Отсутствие этого правила все же не дает безграничных возможностей. Так, однажды один собственник двух земельных участков, находящихся на расстоянии более 10 миль в разных концах города, пытаясь соединить их юридически в одном commonhold, получил обоснованный отказ.] земельных участков. То есть, например, может сложиться ситуация, при которой два земельных участка, разделенные публичной дорогой, будут находиться вместе в режиме commonhold. Статья 57 CLRA называет их «многообъектными» (multiple site commonholds).

Также широко определяются и австралийские термины subdivision или lot. Акты штатов определяют их как одно или несколько кубических пространств, обозначенных на страта-плане и не включающих в себя какую-либо общую инфраструктуру (common infrastructure).

Таким образом, объектом эксклюзивных прав может быть любое определенное специальным образом пространство, например, помещения, целое здание, парковочное место и др., при соблюдении нескольких условий: возможность независимого использования и регистрации права за конкретным лицом.

Широко обсуждался вопрос, где заканчивается эксклюзивное право собственника помещения. Было предложено два ответа[108 - Bu Y. Op. cit. P. 222–224.]. Первый, условно называемый «middle of the wall theory», говорит, что граница проходит посередине граничащей стены. Второй («last layer of whitewash theory») предлагает раздел по последнему слою штукатурки. Превалирующий подход заключается в том, что нужно использовать комбинацию этих двух принципов. До тех пор пока в правоотношении участвуют только собственники различных помещений в одной структуре, должен использоваться второй подход (например, ремонт квартиры). Как только в отношение входит третье лицо (налоговая служба или страховщик), применяется первый способ.

Возвращаясь к российскому праву, не представляется обоснованным разграничение ГК РФ помещений на жилые и нежилые[109 - Например, в одной из работ указывается на особый правовой режим жилых помещений вследствие их нехватки и социальной значимости. С данным утверждением в реалиях России спорить не приходится, но аргумент не носит правового характера (см.: Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 341–345).]. Это деление имеет место в публичном праве в рамках жилищного и административного права при решении вопросов предоставления жилой площади, соблюдения санитарных и технических требований. Для оборота вещей и установления прав на них (то, с чем в первую очередь сталкивается гражданское право) это деление едва ли имеет место (разве что для договора найма жилого помещения, в регулировании которого необходимо закреплять дополнительную защиту нанимателя). Это доказывает и вышеприведенный опыт других стран, где данная классификация, попав в текст закона 70 лет назад, практически вымерла на практике. Более того, рыночные отношения порой создают новые продукты, которые «ломают стереотипы»: речь идет о популярных апартаментах, которые де-юре являются нежилыми коммерческими помещениями, но де-факто они продаются застройщиками для проживания граждан. В дополнение можно вспомнить и о Постановлении Пленума ВАС РФ № 64, которое унифицировало правовой режим жилых и нежилых помещений. А раз правовой режим един, то зачем создавать два вида объектов гражданских прав?

Отказаться же вообще от помещения как самостоятельной недвижимой вещи не удастся. Популярность поэтажной собственности обусловлена следующими причинами[110 - Зимина И.А., Давыдов Ф.Ф. Указ. соч. С. 35–37.]: доступность по цене по сравнению с другими видами жилой собственности; владение жильем, сопряженное с меньшей степенью личной ответственности за содержание дома; расположение в районах с более легким доступом к центрам деловой и культурной активности в городах; возможность быстрой реакции на меняющиеся запросы потребителей и организации целого ряда дополнительных жилищных и бытовых услуг по приемлемым ценам; отсутствие зависимости от владельца жилья и постоянного роста арендной платы; развитие системы кредитования покупателей жилья, где целевые займы могут достигать 90 % и даже 100 % его стоимости.

Представляется, что многие проблемы российского права связаны с тем, что не устоялись или просто не сформировались некоторые фундаментальные понятия гражданского права. Так, в пример можно привести понятие «недвижимая вещь». Последний термин, конкретизирующийся в ст. 130 ГК РФ, славящейся своей неопределенностью и непостоянностью перечня, и в судебной практике[111 - Например, постановления Президиума ВАС РФ от 26.01.2010 № 11052/09 по делу № А53-3598/2008-С2-11; от 12.10.1999 № 2061/99 по делу № А72-2212/98-Кд136/1; Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ № 4-В12-13.], которая порой заставляет недоумевать всю правовую науку, находится в наиболее бедственном положении. Нам представляется, что эта статья ГК РФ устанавливает чрезмерно широкий перечень объектов недвижимости, что не имеет под собой правовых оснований. В ее защиту приводятся обычно только политические и исторические доводы. Целью нашей статьи не является детальное обоснование ошибочности такого подхода законодателя, однако представляется, что российское гражданское право должно двигаться в направлении принципа единого объекта[112 - Емелькина И.А. Указ. соч. С. 51–53. Практическая реализация этого принципа зависит от приложения политических и экономических усилий в первую очередь государства, как основного собственника земли.]. Таким образом, недвижимыми вещами останутся только земельные участки и помещения (как единственное исключение, которое включает в себя и машино-места), о чем, собственно, и говорит опыт многих других юрисдикций[113 - Мы не беремся утверждать о судьбе участков недр. Этот объект требует отдельного внимания и исследований.].

Очередным шагом, который привел к еще большему усложнению ситуации, стало введение законодателем в ст. 130 ГК РФ новой недвижимости, а именно машино-места. Инициаторы данного нововведения говорили о том, что эти изменения увеличат оборот таких объектов, что именно существующая неразбериха его сдерживает. На практике же рыночная активность осталась прежней[114 - См.: СМИ узнали об отсутствии роста спроса на парковки в новостройках // РосБизнесКонсалтинг: ежедн. интернет-изд. URL: http://www.rbc.ru/society/09/02/20 17/589bde9e9a79476da40e5a00 (дата обращения: 25.06.2017).], но стоит признать, что этот вопрос заслуживал внимания федерального законодателя, ведь вокруг машино-мест в разных субъектах Российской Федерации складывалась разная регистрационная и судебная практика.

Варианты решения проблемы были известны давно, мы их лишь перечислим: самостоятельная недвижимая вещь; долевая собственность с соглашением о порядке пользования[115 - В Германии такое соглашение может сопровождаться установлением вещного права Sondernutzungsrecht, которое вносится в реестр.]; не вещь, а часть общего имущества многоквартирного дома; кооператив. Будет справедливо сказать, что законодатель пытался придать стабильность и определенность правам на машино-места, однако, как нам представляется, сделал он это неудачно[116 - В нормах Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» отчетливо видно влияние § 3 WEG.]. Понятно, что, имея «российскую» конструкцию поэтажной собственности, было бы непоследовательным применять к машино-местам режим долевой собственности. Хотя с отменой преимущественного права покупки и приданием соглашению о порядке пользования вещного эффекта проблема была бы решена более изящно. Кооперативная же форма в России не является популярной.

На наш взгляд, законодатель не учел два момента.

Во-первых, в жилых многоквартирных домах и офисных зданиях, где парковочные места находятся на нижних и подземных этажах, а также на прилегающей территории, необходимо было более активно использовать потенциал общего имущества здания. Вопрос отнесения того или иного парковочного места к единоличной собственности или общему имуществу должна решать проектная документация застройщика. Таким образом, еще на стадии проектирования можно задать определенный норматив соотношения машино-мест и помещений в здании, оставив некоторое их количество в единоличной собственности для дополнительных продаж. Это решение позволит более эффективно использовать ресурс земли в плотно застроенных городах, не придется совершать отдельные сделки купли-продажи, не нужна дополнительная документация на каждый объект (кадастровый паспорт и др.). Контраргумент о том, что не всем участникам поэтажной собственности нужно машино-место в здании, имеет экономический, но не правовой характер. Находясь в условиях открытого рынка, субъект всегда может выбрать подходящий объект для покупки: соглашаясь на покупку помещения, он присоединяется к проекту в целом. Стоит добавить, что сама проблема установления права собственности на машино-место преувеличена. Этот случай не требует эксклюзивных прав на определенный объект, как это делается в ситуации с помещениями. Потребность субъекта в последнем случае намного теснее связана с конкретным помещением: именно там он проживает или работает, хранит свои вещи, готовит пищу и т. д. В случае с машино-местом этого нет, связь субъекта и объекта намного менее заметна: потребность заключается лишь в необходимости надежно припарковать автомобиль. Обязательно ли на одном и том же месте?

То решение, что было в итоге принято, ведет к появлению тысяч новых объектов, которые должны будут проходить кадастровый учет, регистрацию прав, заключение отдельных договоров по их поводу.

Кроме того, вполне возможно появление так называемых «правовых матрешек» – совокупность машино-мест создает новое общее имущество сособственников и новое общество внутри другой поэтажной собственности (здания в целом). Это законодательное решение ведет лишь к дальнейшему дроблению понятия «недвижимая вещь», может быть, стоило остановиться на минимальном уровне – «помещение».

Во-вторых, непонятен ход законодателя: зачем вообще создавать машино-места как новый объект? Сама формулировка абз. 3 п. 1 ст. 130 ГК РФ оставляет желать лучшего: «часть здания или сооружения». Вполне можно было обойтись расширением на них режима помещений (как и делалось на практике до изменения ст. 130 ГК РФ). Это решение привело бы к вполне устойчивой структуре из трех вариантов: либо субъект является собственником помещения – квартиры или офиса, к праву на которые присоединена доля в общем имуществе дома, где есть машино-места, либо является собственником единого объекта – помещения[117 - Кстати, именно об этом варианте часто говорят в немецкой литературе: Gottwald P. Sachenrecht. M?nchen, 2011. S. 147–148; Baur J.F., St?rner R. Op. cit. S. 335.] (в площадь которого входит и квартира, и машино-место), либо является собственником только помещения (машино-места). Последний вариант возможен, если лицо покупает такой объект в соседнем доме или в своем, но сверх норматива, заложенного в проектной документации. Такое тройственное решение дало бы максимальную свободу выбора хозяйствующим субъектам, как это сделано и в зарубежных правопорядках. Задача гражданского права – дать участникам оборота выбрать подходящую модель регулирования их отношений в зависимости от ситуации.

Говоря о вопросе конкретного разделения на общие и индивидуальные части, надо понимать, что он решается в конкретных условиях каждого правопорядка, а сложившаяся за десятилетия судебная практика потом служит основой для классификаций различными авторами[118 - Те в свою очередь подходят к вопросу очень тщательно: в любом немецком комментарии к WEG или учебнике по вещному праву можно найти десятки страниц, посвященных этой проблеме, см., например: M?ller K. Op. cit. S. 693: объем правомочий жилищного собственника распространяется только на воздушное пространство помещений и на некоторые предметы внутри: штукатурка, обои, обшивка потолка, настил для пола и др.; Wieling H.J. Op. cit. S. 386: внешняя стена – общее имущество, а краска или обои внутри помещения – собственность конкретного собственника; любые окна (и даже подоконники) считаются общим имуществом (видимо, вследствие их большой важности для фасада здания). Кроме того, многое зависит от конкретного архитектурного проекта, например, балконы и террасы могут как попадать в особую собственность, так и не попадать (см., например: Erman W. Op. cit. S. 164).]. Мы не будем подробно останавливаться на этом вопросе в силу его казуистичности, отметим лишь основную идею. Она заключается в том, что каждый правопорядок имеет критерии выделения общего имущества в поэтажной собственности, на основании которых возможна его дифференциация на императивно-общее и диспозитивно-общее имущество[119 - Об этом подробно см.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 167–178.].

3.2. Саморегулирование собственников и принуждение к соблюдению правил общества собственников

Во всех исследуемых правопорядках законодатель оставляет собственникам большой простор усмотрения для принятия своих решений, для собственного урегулирования отношений. Обратной стороной такой диспозитивности является дальнейшее ограничение свободы собственника.

В Германии существует возможность принятия обществом своей «конституции» – Gemeinschaftsordnung, которая содержит все существенные правила по управлению и пользованию общим имуществом, получению необходимых одобрений, отношениям с управляющим, платежам на общие расходы. Этот документ вносится в жилищную поземельную книгу. Могут предусматриваться штрафы за невыполнение обязанностей, запреты коммерческого использования помещений в здании, в том числе аренды и найма, вплоть до запрета содержания собак в доме или игры на музыкальных инструментах в определенное время[120 - Baur J.F., St?rner R. Op. cit. S. 335; M?ller K. Op. cit. S. 699–700.].

В развитие, дополнение и изменение законодательно установленных норм могут заключаться соглашения и приниматься решения собрания (для вещного эффекта регистрируются только соглашения). Их главная цель – избежать конфликтов, например, могут устанавливаться правила или очередность пользования определенным оборудованием. Если не удается договориться, можно добиваться урегулирования через суд, тогда он создаст своим решением правила совместного пользования.

В Швейцарии и Австрии сособственники могут воспользоваться диспозитивностью по очень широкому кругу вопросов, который ограничен только отдельными императивными правилами, преследующими чаще всего социальные цели (например, в Австрии это императивное требование по минимальной доле[121 - Суханов Е.А. Указ. соч. С. 359.] (Mindestanteil) – против образования коммунальных квартир).

В английском праве предусмотрено принятие собственниками commonhold community statement (далее – CCS). Этот документ является основой прав и обязанностей ассоциации и собственников. Например, он может устанавливать обязанность собственников уплачивать определенную денежную сумму (и проценты в случае неуплаты), выполнять определенную работу, воздерживаться от сделок или от использования своего «юнита» определенным образом. Могут быть и такие обязанности[122 - Статья 31 CLRA 2002.], как обязанность воздерживаться от вызывания раздражения и создания неприятностей, от определенного поведения[123 - MacKenzie J.-A., Phillips M. Op. cit. P. 267–268. Авторы говорят о том, что при создании сети взаимных обязательств существует следующая задача: не позволить отдельным субъектам ухудшать состояние их «юнита» и общего имущества. Обязательства же могут быть практически любыми, вплоть до ограничения шума и антисоциального поведения, а также запрета на домашних животных.]. В итоге получается сеть позитивных и негативных обязательств, которые сохраняют свою силу и при изменении состава участников. CCS должен содержать правила использования, ремонта и содержания общих частей, правила страхования их ассоциацией; процедуру принятия решения по вопросам управления commonhold. Можно установить даже третейскую или медиативную оговорку.

Так как CCS чаще всего принимается еще на стадии строительства застройщиком, в этом же документе определяется количество и размеры commonhold unit[124 - Статья 11 CLRA 2002.], содержится технический план, соблюдающий предписываемые требования (например, об этажности, минимальной площади помещений, внешнем облике и др.).

Очень похожая ситуация сложилась в американском праве: застройщик подготавливает всеобъемлющий набор прав и обязанностей, которые воплощаются в отдельном документе (condominium declaration, иногда его называют master deed)[125 - Такой же подход принят и в других странах, например, в Китае (принимается «положение по управлению кондоминиумом» (management statute)).]. Этот же документ содержит разделение объекта в трехмерном пространстве на индивидуальные юниты и общие части (так называемый plat, детально показывающий расположение и размеры). Каждый собственник, покупая свой «юнит», связывает себя условиями данной декларации. Так как изначально все закрепить в декларации затруднительно, в последующем ассоциацией собственников могут издаваться конкретизирующие правила (articles и bylaws).

В российском праве также допускается определенная степень саморегулирования, что проявляется, к примеру, в ст. 44–46, 117, 145 ЖК РФ. Но уровня диспозитивности регулирования вышеуказанных правопорядков отечественный правопорядок явно не достигает. Необходимо допустить большее саморегулирование участников поэтажной собственности по аналогии с зарубежными юрисдикциями, дать им свободу самим определять правила совместного проживания, использования общего имущества и решать другие вопросы. В конце концов, основополагающими принципами гражданского права являются в том числе юридическое равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность.

Сейчас же, например, ст. 30 ЖК РФ говорит об обязанности собственника помещения соблюдать правила пользования жилыми помещениями и правила содержания общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, которые утверждаются постановлениями Правительства РФ[126 - См. постановления Правительства РФ от 13.08.2006 № 491 и от 21.01.2006 № 25.]. Можно придать данным актам типовой характер и диспозитивную силу, чтобы заинтересованные собственники могли принять собственные правила. Публично-правовой характер присущ и системе капитального ремонта, где существуют региональные программы и региональные операторы.

Расширенные возможности в саморегулировании могут дать российскому праву различные гибкие конструкции, отлично приспосабливающиеся к разным жизненным ситуациям. Например, за рубежом это привело к появлению Sondernutzungsrecht (в Германии), limited use area (в Англии) или limited common areas в США. Их природа сходна, а цель заключается в предоставлении преимущественных прав пользования на отдельные части общего имущества[127 - M?ller K. Op. cit. S. 701. Интересно, что такое право может отчуждаться от одного жилищного собственника другому. В китайской литературе отмечается, что эти права отсутствуют в numerus clausus вещных прав китайского законодательства, но на практике они создаются очень активно (см.: Bu Y. Op. cit. P. 223).] или для установления определенного вида использования. Можно привести пример института, называемого в американской литературе phase condominium. Суть его заключается в том, что застройщик, реализовав первую очередь строительства, тестирует рынок на предмет спроса. Если экономические показатели хорошие, то он продолжает застройку, но исключительно в рамках заложенного проекта по condominium declaration. Таким образом, соблюдается баланс интересов: девелопер оставляет за собой возможность расширять стройплощадку, а уже купившие свои «юниты» субъекты застрахованы от уплотнительной или некачественной застройки поблизости.

Теперь стоит обсудить конфликтную ситуацию, когда собственникам договориться не удалось, а правила, установленные судом, не сняли напряженности. Итак, если одно лицо что-либо существенно не удовлетворяет в регулировании отношений пользования общим имуществом, распределении расходов и др., единственным выходом будет продажа объекта своей поэтажной собственности. Но что делать, если один собственник вредит всему обществу? Не будут же другие продавать свое имущество или довольствоваться только убытками. Законодательство многих стран считает, что сама договорная основа совместного проживания собственников настолько важна, что в случае серьезных нарушений, которые влекут невозможность дальнейшего существования общества с таким «вредителем», необходимо предоставить возможность другим собственникам принудить его к продаже.

При подобном развитии событий в Германии собрание собственников принимает решение, которым предъявляется требование к отдельному собственнику, а в случае его неисполнения предъявляется иск. Решение суда в таком случае заменяет волеизъявление собственника в договоре купли-продажи, в вещном соглашении и при внесении в жилищную поземельную книгу соответствующих изменений. Помещение продается через публичный аукцион (?ffentliche Versteigerung).

Иностранные правопорядки также предусматривают механизмы принуждения собственников к уплате различных платежей (плата за поддержание в надлежащем состоянии общего имущества, страховые взносы, взносы в фонд ремонта). В случае их неуплаты добровольно на протяжении долгого времени в Швейцарии устанавливается залог в силу закона (gesetzliches Pfandrecht) на долю собственника. ГК Швейцарии[128 - Art. 712i–712k ZGB.] идет даже еще дальше и устанавливает право удержания (Retentionsrecht) на движимые вещи, находящиеся в помещениях такого собственника.

Схожие подходы к принуждению присущи американскому праву. По иску ассоциации собственников на объект собственника может быть наложен залог (lien). Соответственно, «юнит» может быть выставлен на принудительную продажу с целью взыскания. Как альтернативный вариант, может быть предъявлен иск о взыскании напрямую к собственнику[129 - Finkel D.F. Op. cit. P. 39.].

Представляется, что российское гражданское право в случае отхода от гипертрофированного публично-правового регулирования данных правоотношений также может расширить круг применения иска по ст. 293 ГК РФ, как и в различных других правопорядках, например, за невыполнение условий решений общества собственников и несоблюдение правил пользования, неуплату взносов на ремонт и содержание.

Заключение

Несмотря на достаточно глубокие корни поэтажной собственности, уходящие еще в Средневековье, современная история данной правовой категории насчитывает менее 100 лет, за которые иностранные правопорядки уже успели накопить достаточно большой опыт, как теоретический, так и практический. Это проявляется не только в богатстве юридической литературы, но, что важнее, в значительном количестве судебной практики по самым разным вопросам, встававшим при применении различных законодательных моделей в жизни. Думаю, этот опыт необходимо использовать в будущей реформе российского законодательства о вещных правах. Учет иностранного опыта поможет избежать необдуманных шагов, ошибок и недочетов при проведении будущей законотворческой работы.

Стоит признать, что поэтажная собственность не дает абсолютного господства над вещью в том его понимании, какое было у юристов во времена создания ГК Франции. Лицо частично даже утрачивает автономию воли, так как становится зависимым от пользования общим имуществом и от решений общего собрания. Но экономическая реальность XXI в. не предполагает дом и огромный земельный участок для каждого жителя планеты. Поэтажная собственность дает лицам шанс иметь собственное жилье или помещение для работы в городских удобствах.

Идея права собственности как безграничного и абсолютного господства устарела уже давно, более того, никогда в чистом виде она не применялась на практике. Современное публичное (земельное и градостроительное) право и экономика (концепция ограниченности ресурсов) сильно потеснили классические частноправовые институты. Поэтажная собственность строится не на индивидуалистском подходе, а на принципах общности и предотвращения социальных конфликтов. Границы, которые возникают у прав собственников, естественны и устанавливаются ради общего блага. Российское право должно пережить очередной этап вечного поиска баланса между субъективным правом собственности и его ограничениями.

Ежегодно в Российской Федерации вводятся в эксплуатацию десятки миллионов квадратных метров жилых и нежилых помещений, не менее 70 % населения проживает в различных многоквартирных домах. При этом, как было показано в статье, правовое регулирование данной области гражданско-правовых отношений оставляет желать лучшего.

В данной работе автор пытался подчеркнуть, что существует как минимум четыре подхода, которые могут описать происходящие процессы языком гражданского права, как представляется, с равным успехом. Различия конструкций поэтажной собственности заключаются в ходе их исторического развития от начальной точки. Эволюционируя, они сильно сблизились и по существу на данный момент большинство из них различаются между собой лишь в акцентах на отдельных деталях.

Все рассмотренные правопорядки развиваются при наличии понимания, что необходимо устанавливать эксклюзивные права на объекты недвижимости и решать социально-экономические проблемы, которые заключаются не только в необходимости обеспечить всех жильем или рабочим пространством, но и в потребности предупредить или (если не удалось) разрешить споры. Совместное пользование одним объектом (а в многоэтажных зданиях число пользователей может доходить до нескольких сотен или даже тысяч) всегда должно предполагать большую гибкость, проявляющуюся в предоставлении широкой возможности для саморегулирования, и прозрачность в правовом регулировании, заключающуюся в системности и логичности, со стороны всего законодательства, а также правоприменительной и судебной практики.

И.И. Акимова

Формы и последствия отказа от осуществления прав по договору в свете реформы российского гражданского законодательства

Институт отказа от осуществления прав по договору является одним из наименее исследованных в отечественной цивилистической доктрине. Между тем в ходе продолжающейся реформы российского гражданского законодательства регулирование его кардинально изменилось. Внесение новых положений в ГК РФ поставило множество вопросов как с теоретической, так и с практической точки зрения.

В настоящей статье приводятся подходы к определению правовой природы данного института, описываются различные варианты его воплощения на практике, а также анализируется его соотношение с некоторыми другими институтами гражданского права.

В исследовании обосновывается необходимость дифференцированного подхода к решению проблемы последствий отказа от осуществления договорных прав в зависимости от вида таких прав.

I.I. Akimova

Forms and Consequences of Renunciation of the Contractual Right in the Light of the Russian Civil Legislation Reform

Renunciation of the contractual right is one of the most obscure civil law institutes in Russia. Meanwhile, its regulation has been dramatically changed during the reform of Russian Civil Code. As a result of introduction of new provisions into the Russian Civil Code, many challenges in interpretation and application of these rules have emerged.

This article explores some approaches to the legal nature of that institute, possible ways of its practical application, as well as its correlation and interrelation with other civil law institutes.

Finally, a differential approach to resolving the problem of consequences of renunciation of contractual rights depending on their type is substantiated.

Введение

До реформы российского гражданского законодательства на отказ от осуществления прав по договору распространялся общий запрет п. 2 ст. 9 ГК РФ. В 2015 г. в Кодексе появилась новая статья – ст. 450.1, п. 6 и 7 которой предусматривают специальное регулирование такого отказа. Согласно п. 6 заявление об отказе от осуществления прав по договору, сделанное стороной, осуществляющей предпринимательскую деятельность, ведет к невозможности осуществления этого права по тем же основаниям в дальнейшем. Пункт 7 распространяет аналогичные последствия на случаи, когда сторона не осуществила свое право в сроки, установленные законом, другими правовыми актами или договором.

Причину появления данных новелл можно отыскать в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России[130 - URL: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/koncepciya1/.] (далее – Концепция). Авторы Концепции указывают на проблему отсутствия в российском договорном праве возможности отказа от договорных прав в целом. Необходимость таких поправок объясняется изменением исторических условий. По мнению разработчиков Концепции, строгое правило п. 2 ст. 9 ГК РФ «очевидно, не соответствует современному уровню развития отечественного гражданского оборота, особенно в сфере предпринимательской деятельности»[131 - Там же.]. В связи с этим предлагалось внести корректировки в ст. 9. Тем не менее в итоге пошли по иному пути и вместо изменения ст. 9 ГК РФ в общую часть обязательственного права была включена новая статья 450.1.

В начале же 1990-х годов в переходный период экономики разработчики Кодекса из патерналистских соображений не решились наделить участников гражданских правоотношений полной свободой[132 - Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М., 2010. C. 303.]. В дальнейшем такой патернализм обернулся существенными перегибами: суды в ряде случаев не только признавали ничтожными непосредственно отказы от прав[133 - Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.04.2006 № А58-3284/05-Ф02-1689/06-С2 по делу № А58-3284/05 (отказ от права на взыскание неустойки); ФАС Московского округа от 24.02.2012 по делу № А40-71837/11-58-398; ФАС Уральского округа от 18.07.2006 № Ф09-6050/06-С6 по делу № А76-9568/2005 (отказ от права на взыскание процентов по обязательству).], но и не допускали негативные обязательства[134 - Постановления ФАС Дальневосточного округа от 21.04.2003 № Ф03-А73/03-1/743 (обязательство не реализовывать собственную продукцию без участия агента); ФАС Северо-Западного округа от 26.02.2006 № А13-7306/2005-16 (обязательство не эксплуатировать собственное имущество); Арбитражного суда Уральского округа от 11.11.2014 № Ф09-7066/14 по делу № А50-18705/2013 (обязательство не взыскивать убытки и неустойку); Определение Суда по интеллектуальным правам от 10.02.2014 по делу № СИП-192/2013 (обязательство не оспаривать регистрацию товарного знака и не предпринимать действий по досрочному прекращению охраны товарного знака) и др.]и вообще любые ограничения осуществления прав[135 - Постановления ФАС Северо-Западного округа от 29.03.2010 по делу № А56-20238/2008 (недопустимость взыскания неустойки под условием согласия должника); ФАС Западно-Сибирского округа от 15.05.2007 № Ф04-2757/2007(33991-А03-30) по делу № А03-7454/2006-30 (недопустимость установления платы за односторонний отказ от договора по ст. 782 ГК РФ); ФАС Волго-Вятского округа от 03.02.2010 по делу № А82-3770/2009-8 (недопустимость установления неустойки за односторонний отказ от договора без предварительного уведомления другой стороны) и др.]. Такая ситуация приводила к злоупотреблениям со стороны отказывающихся от прав лиц, поскольку, как правило, в предпринимательских отношениях лицо отказывается от своего права не просто так: отказ может быть сделан в обмен на некое встречное предоставление. И в этом случае после получения такого предоставления «отказавшаяся» сторона все равно сохраняла возможность осуществить свое право, поскольку суды вставали на ее сторону. В условиях же, когда ГК РФ наполняется нормами о добросовестности, запретах злоупотребления правом и противоречивого поведения, данная новелла также поддерживает заданный вектор развития гражданского законодательства.

Институт отказа от прав по договору вызывает интерес с точки зрения его правовой сущности, сферы применения, соотношения с другими институтами российского права, правовых последствий и т. д. Так, не вполне понятно, от каких прав можно отказаться, а от каких нет; может ли и, если может, то как, отказ от одного из прав повлиять на структуру отношений сторон в целом; какие правила подлежат применению в случаях, когда отказ от прав совпадает с иным институтом (например, прощение долга или одностороннее изменение договора). Не на все эти вопросы можно отыскать ответы в пока еще только формирующейся судебной практике, в доктрине они также или не ставятся вовсе, или просто описывается проблематика и указывается на необходимость дальнейшего и более подробного ее исследования[136 - Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса РФ / Под ред. А.Г. Карапетова. М., 2017 (далее – Комментарий под ред. А.Г. Карапетова) (автор комментария – А.Г. Карапетов). С. 1091–1094; Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Об отказе от права и его последствиях // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 4. С. 93–131.].

1. Правовая сущность отказа от осуществления права

1.1. Механизм отказа от осуществления права и сфера его применения

Обсуждая правовую природу отказа от осуществления прав по договору, большинство исследователей сходятся на том, что отказ – это односторонняя сделка, требующая восприятия противоположной стороной[137 - Комментарий под ред. А.Г. Карапетова (автор комментария – А.Г. Карапетов). С. 1091–1092; Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Указ. соч. С. 100 и далее; Суханова Ю.В. Отказ от субъективных гражданских прав: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2008. С. 34–35 и др.]. Такая квалификация непосредственно основывается на тексте п. 6 ст. 450.1 ГК РФ: стороне необходимо заявить отказ от осуществления права.

Однако в то же время уже довольно распространенной стала практика, когда стороны ссылаются на п. 6 ст. 450.1 при заключении мировых соглашений на этапе прекращения судебного спора[138 - Постановления Арбитражного суда Московского округа от 23.03.2016 № Ф05-2390/2016 по делу № А40-67515/2015; Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2016 № 09АП-37715/2016 по делу № А40-37646/16; от 31.03.2016 № 09АП-3613/2016-ГК по делу № А40-174192/15.]. В данном случае заявления обеих сторон об отказе от существующих прав становятся частью такого соглашения. Более того, каждая из сторон готова отказаться от своего права только в том случае, если вторая сделает то же самое.

Вопрос же о форме данной сделки (как и вообще сделочной природы) непрост. Пункты 6 и 7 ст. 450.1 устанавливают два различных механизма. В соответствии с п. 6 лицо должно заявить об отказе от осуществления права. Согласно же п. 7 лицу достаточно бездействовать в течение определенного срока.

Отказ от осуществления права путем заявления управомоченного лица

Как уже было упомянуто, согласно п. 6 ст. 450.1 лицу необходимо заявить о своем отказе. Слово «заявляет» можно понимать довольно широко. Не возникает вопросов, если заявление было сделано в письменной форме или даже с прямой ссылкой на п. 6, – например, как в указанном выше варианте, в тексте соглашения. Также есть все основания признавать возможность и устного заявления с учетом общих правил относительно устной формы сделок, содержащихся в ст. 158 ГК РФ.

Однако с конклюдентными действиями управомоченного лица не все так однозначно. Нередко поведение может быть куда красноречивее устных или письменных заявлений. Если истолковать «заявление» таким образом, что его можно будет вывести из поведения должника, то возникает риск смешения отказа от осуществления права с еще одним институтом, недавно появившимся в ГК РФ, – эстоппелем (estoppel).

Типичным примером является ситуация, когда одна из сторон нарушает договор таким образом, что у другой стороны появляется право на односторонний отказ от договора. При этом сторона, у которой возникло такое право, продолжает исполнять свои обязанности и не демонстрирует намерения расторгнуть договор. Теперь данная ситуация урегулирована п. 5 той же ст. 450.1. В нем указано, что если сторона, имеющая право на отказ от договора, подтверждает действие последнего, то в дальнейшем она не может отказаться от договора по тем же основаниям. Если перефразировать данный пункт, то последствия применения п. 5 идентичны последствиям применения п. 6: осуществление права на отказ от договора по тем же основаниям не допускается. То есть, подтверждая действие договора, лицо тем самым отказывается от права на его расторжение. Несмотря на такую схожесть формулировок, п. 5 ст. 450.1 в литературе рассматривают в качестве одного из видов эстоппеля[139 - Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2016 (автор комментария – И.Б. Миронов); Демкина А.В. Порядок и пределы реализации права на отказ от договора или от осуществления прав по договору: новые правила ГК РФ // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2015. № 11.], а не формы отказа от права. Однако второй вариант также допускается[140 - Комментарий под ред. А.Г. Карапетова (автор комментария – А.Г. Карапетов). С. 1088.]. Тем не менее такое противопоставление в принципе может оказаться излишним. Поскольку аналоги эстоппеля появились в российском праве сравнительно недавно, всесторонне данный институт в отечественной науке не изучен.

Между тем даже в английском праве не всегда удается провести четкую грань между эстоппелем и английским вариантом отказа от права – вейвером (waiver)[141 - Wilken S., Ghaly K. The Law of Waiver, Variation and Estoppel. Oxford University Press, 2012. P. 33–34.]. Предлагается ряд критериев, с помощью которых можно различать данные институты, однако все они достаточно казуистичны и многое оставляют на усмотрение суда. В частности, описанная выше ситуация (п. 5 ст. 450.1) с точки зрения английской доктрины может быть квалифицирована и как эстоппель, и как отказ от права путем выбора (waiver by election[142 - Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 39–51.]), и как оба данных института одновременно, но для разных целей[143 - Ibid. P. 35–36.].

Когда же идет речь об эстоппеле или о последствиях противоречивого поведения лица, то подразумеваются некие действия со стороны субъекта, демонстрирующие его волю. Однако лицо прямо не заявляет об отказе от своего права (как это, вероятно, требуется в п. 6 ст. 450.1 ГК РФ). Но своими действиями оно показывает, что осуществлять его не собирается. Таким образом, основное различие состоит в том, прямо ли лицо выразило свою волю или приходится выявлять ее, исходя из поведения.

Стоит сказать, что данный критерий неактуален для англосаксонского права, так как вейвер в форме конклюдентных действий или вовсе бездействия там также допустим. Более того, некоторые действия управомоченного лица могут квалифицироваться как waiver by estoppel[144 - Ibid. P. 34.], т. е., по большому счету, вейвер рассматривается как один из видов эстоппеля[145 - McKendrick E. Contract Law: Text, Cases, and Materials. 5

ed. Oxford University Press, 2012. P. 224.].

Проблема разграничения отказа от осуществления прав и эстоппеля как по форме, так и по содержанию встает и при анализе еще четырех новелл, появившихся в ГК РФ в 2013 и 2015 гг.[146 - Федеральные законы от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»; от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».] наряду с п. 5 ст. 450.1. К ним относятся абз. 4 п. 2 ст. 166, п. 5 ст. 166, п. 2 ст. 431.1, п. 3 ст. 432 ГК РФ[147 - Василевская Л.Ю. Институты иностранного права в Гражданском кодексе Российской Федерации: новое регулирование – новые проблемы // Судья. 2016. № 10.]. Первые две нормы посвящены запрету противоречивого поведения сторон ничтожных и оспоримых сделок в отношении возможности их оспаривания. Остальные же регулируют непосредственно сферу договорного права в части ограничений признания договора недействительным или незаключенным и возможности одностороннего отказа от договора соответственно.

Во всех указанных статьях, кроме п. 5 ст. 450.1, речь идет об ограничении возможности оспаривания (в широком смысле) договоров и сделок вообще. В связи с этим возникает необходимость разобраться, где идет речь об отказе от права на оспаривание, а где – об эстоппеле. Основным аргументом в пользу того, что данные положения подразумевают именно отказ от права на оспаривание, является то, что из поведения субъекта явно следует его намерение сохранить сделку. А значит, он согласен с ее условиями, не намерен ее оспаривать и в таком случае он сам лишает себя своими действиями права на оспаривание. На это можно возразить, что все же, если управомоченный субъект попытается оспорить сделку, то в первую очередь внимание привлечет его противоречивое поведение, а не возможный предшествовавший отказ от права.

Следующее решение видится применительно к положениям ст. 166 ГК РФ. Если признать данные положения отказом от права на оспаривание и наделить их правопрекращающим эффектом[148 - Несмотря на то, что секундарный характер права на оспаривание можно поставить под сомнение (помимо воли управомоченного лица, необходимо еще и судебное решение), но все же реализация его, как правило, не зависит от действий противоположной стороны и именно поэтому здесь речь идет о правопрекращающем эффекте.], то здесь явно возникает коллизия с п. 2 ст. 9. Ведь согласно ст. 9 отказ от осуществления права прекращает право только в случаях, предусмотренных законом. В данном случае для наших целей формулировки и содержание п. 2 и 5 совершенно различны. В п. 2 ст. 166 прямо указывается на то, что лицо «не вправе оспаривать». Значит, закон непосредственно лишает лицо его права. Иначе выражается законодатель в п. 5 той же статьи: речь идет о некоем правовом значении заявления лица о недействительности сделки. Данное положение вызывает множество вопросов с точки зрения его доктринальной оправданности и практической целесообразности[149 - Например: Ширвиндт А.М. Ссылка на ничтожность сделки как злоупотребление правом. Изобретение судов, закрепленное в законе // Арбитражная практика. 2015. № 7.]. Но поскольку данный вопрос не является предметом настоящего исследования, стоит лишь кратко отметить, что в этом случае об отказе от права на оспаривание речь идти не может как минимум по той причине, что у лица, заявляющего о недействительности сделки, нет никакого права на оспаривание в данном случае, поскольку природа ничтожных сделок такова, что они не нуждаются в оспаривании и недействительны в силу указания закона, независимо от воли их сторон[150 - Генкин Д.М. Относительная недействительность сделок // Вестник гражданского права. 2014. № 4. С. 190–220; Тузов Д.О. Lex «quasi» perfecta? О новой редакции ст. 168 Гражданского кодекса РФ и фундаментальных цивилистических понятиях // Закон. 2015. № 9. С. 34–48; Он же. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М., 2007. С. 97–98.]. Аналогичная аргументация применима и к злоупотреблению правом. Нет особого субъективного права – нечем злоупотреблять[151 - Аналогичный подход был предложен при толковании ст. 10 ГК РФ в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127.]. Вероятно, в данном случае, пытаясь найти рациональное зерно в п. 5 ст. 166 ГК РФ, стоит обращаться исключительно к принципу добросовестности и институту конвалидации сделок (в той степени, в которой последняя может быть применима), но никак не к отказу от права на оспаривание.

Отказ от осуществления права путем бездействия

Вряд ли хотя бы один из судов сможет усмотреть в молчании или бездействии стороны «заявление об отказе» в смысле п. 6 ст. 450.1 ГК РФ. Однако такой механизм отказа заложен в п. 7 той же статьи. Из текста указанного пункта следует, что неосуществление права в установленный срок влечет применение правил п. 6. Причем на это должно быть прямое указание закона, иного правового акта или договора. В связи с этим на правила п. 7 можно посмотреть с двух совершенно противоположных сторон. На первый взгляд речь идет о действии пресекательного срока: срока для осуществления права, установленного законом, иным правовым актом или договором[152 - Грибанов В.П. Сроки в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 258–267.]. Однако механизм действия пресекательных сроков таков, что при их истечении право прекращается. И это является общим правилом. Тем не менее п. 7 ст. 450.1 ГК РФ претендует на то, чтобы ввести какое-то специальное регулирование. Следовательно, в данном случае происходит не прекращение права, на осуществление которого был установлен срок, а нечто иное. Значит, ни здесь, ни в п. 6 в качестве последствий не предусматривается прекращение права.

Но возможно и другое понимание п. 7. Ранее в Кодексе не существовало общего правила о действии пресекательных сроков в гражданском праве. Их понятие являлось доктринальным, в то время как гл. 11 ГК РФ устанавливала лишь технические правила исчисления сроков вообще. При таком понимании, устанавливая в договоре пресекательный срок существования права, стороны должны прямо на это указать. Отсюда возникает вопрос, что будет, если они на это не укажут. В том, что в таком случае пресекательный срок перестанет быть пресекательным, возникают определенные сомнения. Кроме того, если законодатель хотел разъяснить механизм действия пресекательных сроков вообще, то почему он сделал это именно в данном месте Кодекса, в положениях о договоре, а не в общих положениях?

В контексте п. 7 ст. 450.1 снова встает проблема правовой природы отказа от права. Сделка ли это? Если да, то когда она совершена? Можно ли ее оспорить и по каким основаниям? Ни доктрина, ни судебная практика ответов не дает.

По всей видимости, наиболее удачным ответом будет следующий. В ГК РФ закреплены как минимум две формы отказа от осуществления права: путем прямого заявления об отказе (собственно отказ) и путем бездействия в течение установленного срока. В первом случае налицо сделочная природа такого действия, и она должна подпадать под регулирование всех соответствующих норм о сделках. Во втором же случае не требуется прямо выраженной воли управомоченного субъекта на отказ. Законодатель вменяет такую волю лицу, которое своим поведением не демонстрирует обратное в течение установленного срока. В этом случае лицо не заявляет отказа от осуществления права, однако законодатель распространяет на такое поведение аналогичные последствия.

Сфера применения отказа от осуществления договорных прав

Как прямо указано в тексте п. 6 ст. 450.1, такой отказ допустим только в предпринимательских отношениях. Но, помимо этого ограничения, существуют нюансы в том, от какого права можно отказаться. Во-первых, из формулировки указанного положения вытекает, что отказаться можно только от уже возникшего имеющегося права: «при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору». Значит, такие основания к моменту отказа уже должны наступить и право должно возникнуть[153 - Демкина А.В. Порядок и пределы реализации права на отказ от договора или от осуществления прав по договору: новые правила ГК РФ // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2015. № 11.]. Дискуссионным остается вопрос, возможен ли отказ от права, которое еще не возникло[154 - Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Указ. соч. С. 101.]. По всей видимости, отказ от права, установленного императивной нормой, в любом случае невозможен как минимум до возникновения такого права. Иначе это противоречило бы природе императивных норм.

С отказом же от будущего права, устанавливаемого или допускаемого диспозитивной нормой, все не так однозначно. Теоретически такой отказ допустим[155 - Комментарий под ред. А.Г. Карапетова (автор комментария – А.Г. Карапетов). С. 1092–1093.]. Но фактически его невозможно будет отличить от одностороннего изменения договора в этой части. Логически получится, что сторона, выражая волю на отказ от будущего права, таким образом изменяет структуру правоотношения, что при наступлении определенных обстоятельств ее право прекратится через логическую секунду после возникновения. На практике это равнозначно тому, как если бы право не возникло вовсе.

Решить проблему отказа от еще не возникшего права нередко пытаются установлением негативных обязательств, в частности, обязываясь не применять меры ответственности в случае нарушения обязательства. До реформы такие условия суды не допускали и признавали ничтожными как противоречащие п. 2 ст. 9 ГК РФ. Новая практика по данному вопросу пока не устоялась. Однако появление п. 6 ст. 393 должно поставить точку в вопросе о допустимости установления негативных обязательств вообще, поскольку теперь в законодательстве прямо прописан возможный механизм их принудительного осуществления.

Однако, несмотря на некоторую схожесть конструкций негативного обязательства и отказа от осуществления права, а также на то, что суды сталкиваются с трудностями при разграничении данных институтов, их последствия не идентичны. Как известно, в силу негативного обязательства лицо обязано воздерживаться от определенного действия или поведения[156 - Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. III: Обязательственное право. М., 2008. С. 14–15.]