Недвижимое имущество в гражданском праве и сделки с ним

скачать книгу бесплатно

Недвижимое имущество в гражданском праве и сделки с ним
Коллектив авторов

Монография посвящена наиболее важным и востребованным в настоящее время юридической наукой и практикой проблемам правового регулирования недвижимости и сделок с нею: история возникновения и развития недвижимости в Древнем Риме, предметная область правового регулирования недвижимости в современных условиях, ограничениям в обороте недвижимости, общие вопросы государственной регистрации и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, а также отдельным видам договоров с недвижимостью некоторые другие.

Монография предназначена для магистрантов, проходящих обучение по направлению подготовки «Юриспруденция» по программам цивилистической направленности – например, по программам «Корпоративный юрист», «Нотариат и нотариальная деятельность», «Правовое обеспечение сделок с недвижимостью» и др. Издание будет полезно и аспирантам, преподавателям правовых дисциплин, соискателям, докторантам юридических кафедр, сотрудникам юридических служб корпораций и всем, интересующимся юриспруденцией.

В формате PDF A4 сохранен издательский макет книги.

Недвижимое имущество в гражданском праве и сделки с ним

Светлой памяти безвременно ушедшего нашего коллеги и нашего соавтора Станислава Вячеславовича Николюкина посвящается

© Коллектив авторов, 2021

© Издательство «Прометей», 2021

Авторский коллектив

Глава 1. Горбунов Михаил Александрович, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры частного права Государственного университета.

Глава 2. Кулаков Владимир Викторович, доктор юридических наук, профессор, ректор Российского государственного университета правосудия, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия.

Глава 3 и глава 16. Левушкин Анатолий Николаевич, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия.

Глава 4. Свирин Юрий Александрович – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского процесса и организации службы судебных приставов Всероссийского государственного университета юстиции. профессор ФГОБУ ВО Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации (Финуниверситет), Действительный член РАЕН, Почетный адвокат России.

Глава 5 и 6.

Николюкин Станислав Вячеславович – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия.

Глава 7. Казанина Татьяна Владимировна, кандидат педагогических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Российской таможенной академии; Шагиева Розалина Васильевна, доктор юридических наук, профессор, первый проректор Российской академии адвокатуры и нотариата, профессор кафедры частного права Государственного университета управления.

Глава 8. Голышев Вадим Григорьевич, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Института права и управления Московского городского педагогического университета.

Голышева Антонина Владимировна, кандидат исторических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Института права и управления Московского городского педагогического университета.

Глава 9. Смирнова Вера Владимировна кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры «Административное право, экологическое право, информационное право» Российского университета транспорта (МИИТ).

Глава 10. Козлова Елена Борисовна – доктор юридических наук, доцент профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

Глава 11 и 15. Матвеева Мария Андреевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры «Транспортное право» ФГАОУ ВО «Российский университет транспорта (МИИТ)», Мельникова Юлия Владимировна – кандидат юридических наук, доцент кафедры «Транспортное право» ФГАОУ ВО «Российский университет транспорта (МИИТ)».

Глава 12. Астафьев Максим Витальевич – соискатель Российской академии адвокатуры и нотариата; Ерофеева Диана Валерьевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры фундаментальной юриспруденции и международного права Российской академии адвокатуры и нотариата.

Глава 13. Ведышева Наталия Олеговна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры экологического и природоресурсного права ФГБОУ ВО Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина.

Глава 14. Ефимова Ольга Владимировна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры нотариата и гражданско-правовых дисциплин Российской академии адвокатуры и нотариата, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института права и управления Московского городского педагогического университета.

Глава 17. Крохина Юлия Александровна – доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой правовых дисциплин Высшей школы государственного аудита (факультет) Московского государственного университета им. Ломоносова.

Раздел I

Учение о недвижимости: общие вопросы

Глава 1

Правовое регулирование использования земельных участков (agri) в Древнем Риме

Присущее современному праву юридически значимое подразделение вещей на движимые и недвижимые в древнеримском праве не существовало, хотя уже в архаический период (VI–IV в.в. до н. э.), существовали более длинные, по сравнению со сроками в отношении других вещей, сроки давностного владения земельного участками. А позднее, в предклассический период, римские преторы устанавливали специальные виды интердиктов (interdictum retinendae possessionis, интердикт для удержания владения) для участков и зданий[1 - См, например, Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2002. С. 57, 175, 189.]. То есть понимание юрисдикционной значимости обьективных свойств недвижимости не повлекло создание вышеуказанной доктринальной систематики.

При этом исторически основным объектом недвижимости в Древнем Риме было пахотное поле (agri) – такой обьект, который в глазах людей того времени имел, в первую очередь сакрально-религиозное значение, производным от которого являлось и права на такие участки. Важно отметить и тот факт, что римское право даже самого позднего, постклассического периода, не знало деление на вещное и обязательственное право, хотя римские юристы и проводили различие между исками actio in rem (т. е. «иск к вещи»), и actio in personam (т. е. «иск к лицу»). В этот связи право использования земельных участков, в современном понимании систематики частных прав, относилось бы как к вещному, так, одновременно, и к обязательственному праву. В контексте же оригинального правопонимания людей того времени, оно относилось к праву лиц, представляя собой систему правил, которые должен соблюдать рачительный отец семейства по отношению к пахотному полю (agri).

Правами на agri в системе римского правопорядка были владение (possessio), право собственности (dominium), сервитуты (к который относится и право суперфиция), а также очень поздно возникшее право эмфитевзиса (II–III в.в. н.э). Некоторые из них, скажем, право земельных сервитутов, были механически заимствованы из права древнегреческих полисов[2 - См., например, 8 книга «Законов» Платона, фр. 844a-b, 845b-e, где мыслитель описывает земельные сервитуты, существовавшие задолго до этого времени.], где они существовали много ранее, другие, например, владение и собственность, возникли в рамках римского правопорядка, но в их основе лежали религиозные догматы тех или иных древнегреческих философских школ, которым позднее было придано правовое содержание древнеримскими юристами.

О древнеримском праве владения (possession) современным ученым известно мало. Это один из самых загадочных институтом древнеримского правопорядка. Не подвергается сомнению лишь тот факт, что possessio представляло собой самостоятельное, отличное от собственности право, которое защищалось в особом, значительно упрощенном по сравнению с исковой защитой собственности, порядке.

Юридическая конструкция владения состоит из двух элементов: объективного (corpus possessionis) и субъективного (animus possessionis, animus tenendi). Одновременное наличие в действиях какого-либо субъекта права этих двух элементов рассматривалось как владение.

Что касается первого, объективного критерия владения (corpus possessionis, дословно – «тело владения»), то он, в представлении римских юристов, есть ни что иное, как видимая всем окружающим или легко в некоторых случаях презюмируемая принадлежность вещи конкретному лицу. Суть данного элемента максимально точно передает Павел, который цитирует Лабеона: «Владение было названо, как говорит и Лабеон, от места оседлости как место жительства, так как оно естественно удерживается тем, кто на нем поселяется, что по-гречески называется «катохе» (дословно – задержание, захват)» указывает он (D.41.2.1).

Что касается второго критерия, духовного момента (некоего метафористичного, абстрактного animus possessionis), то о нем практически ничего не известно, что до сих пор является неразрешимой загадкой римского права. И ответу на этот вопрос посвящена настоящая глава.

Институт possessio начал формироваться в Древнем Риме примерно в уже в V в. до н. э. в связи с частными владениями ager publicus в V в. до н. э. Однако сам термин появился много позднее. Так, профессор Дж. Никозия отмечает, что самым ранним, достоверно известным случаем упоминания понятия “possession” является 189 г. до н. э[3 - См.: Nicosia G. Il possesso nella plurisecolare esperienza romana. Profilo storico dogmatico // Silloge. Catania, 1998. P. 305.].

Когда Рим имел небольшую территорию и был окружен враждебными соседними племенами, вся пахотная земля была рядом с городскими стенами. Каждой семье римских граждан выделялся двух- югеровый надел. При этом через год по жребию происходил передел такой общественной земли. Режим использования такой земли, ввиду ее острого дефицита, был чрезвычайно строгим, регулировался изначально не столько правовыми, сколько религиозными нормами, содержание которых впоследствии так же вошло в содержание термина possessio. Для людей того времени agri представлялось как местообитание подземных богов, от расположения которых к людям зависит плодородие и урожай, и, следовательно, вся римская гражданская община. При этом формирование чрезвычайно жесткого, основанного на религиозных предписаниях режима землепользования и земельного оборота определялось так называемым аграрным вопросом, который раздирал римское общество более пятисот лет.

Суть этого конфликта заключалась в том, что некоторые богатые римские граждане, как правило представители патрицианских родов, действуя на свой страх и риск, захватывали и начинали обрабатывать землю, расположенную на значительном удалении от города, то есть такую землю, которая не имела статус общественной земли римского народа (т. е. ager publicus), а являлась землей ничейной, т. е. не принадлежащей ни римскому народу, ни соседним племенам. Подобные оккупации начались уже в VI в. до н. э. и изначально представляли собой огромный риск для оккупанта. Но размер таких оккупаций фактически зависел лишь от возможности оккупанта обрабатывать тот или иной размер земли, и изначально это не вызывало напряженности в римской общине. Но с течением времени, уже в начале IV в. до н. э., когда в результате войн с другими племенами эта земля стала контролироваться римской общиной, возникает высочайшая степень напряженности, вызванная желанием плебейского большинства, которое, в первую очередь, и несло тяжесть всех войн, ввести эти земли в статус ager publicus для равномерного распределения среди всех римских граждан. Однако представители патрицианских семейств, которые многие поколения обрабатывали эти участки на свой страх и риск, и, точно так же, как и плебеи, воевали за них, полагали что имеют право пользоваться такими землями. И их не смущал тот факт, что размер таких оккупаций мог в сотни и тысячи раз превышать установленный для всех граждан двух – югеровый надел. Более пятисот лет этого конфликта демонстрируют, что основным аргументом обеих сторон становится вопрос правильного, надлежащего землепользования, наличие которого в действиях того или иного лица, создает право на эту землю.

В этой связи начинает формироваться идея пользования земельным участком неким особым образом, когда такое пользование, с одной стороны, полностью соответствует исконным природным качествам земельного участка, и, при этом, с другой стороны, формирует у пользователя некие добродетельные качества характера, важные для военных дел и гражданской жизни одновременно. Данная идея возникла на рубеже V–IV в. в. до н. э. в Греции и прекрасно выражена в работе ученика Сократа Ксенофона Афинского (годы жизни 430–356 г.г. до н. э.) «Домострой» (греч. – ???????????), который для ее написания использовал авторитет своего учителя.

Указанную идею землепользования Ксенофон обосновывает тремя взаимно дополняющими друг друга тезисами: 1) успешным опытом персидского царя Кира Великого, дававшего земельные участки своим войнам и самого занимавшегося земледелием[4 - См. Ксенофон Афинский. Домострой. IV.20–25, IV. 8-11.]; 2) идеей о том, что человеку полезно иметь только те вещи, которыми он умеет управлять и правильно пользоваться[5 - Там же. I.7–9.]; 3) неразрывной зависимостью военной и гражданской жизни от земледелия[6 - Там же. V.5–17.].

Науку обрабатывать землю в соответствии с вышеуказанными принципами Ксенофон называет o?????????? («экономикой»)[7 - VI.4, 8.], постоянно развивая мысль о том, что ей, в отличии от других наук, не сложно научиться потому, что земледелец постоянно находится в контакте с природой, которая мудрее человека, а также постоянно обменивается опытом с другими земледельцами[8 - XV.10–12.]. При этом успешность хозяйствования является единственным и самым достоверным критерием добродетельности личных качеств хозяина для окружающих, при отсутствии которых хозяйствование не будет считаться успешным[9 - XX. 14–15.]. Самое важное, что цель такого хозяйствования, заключается не накоплении материальных благ, а в выработке особых качеств характера[10 - XI. 14–19.], которые обязательно исчезнут, если богатство перейдет определенные границы и станет чрезмерным[11 - XX.26–28.], поскольку при этом неизбежно исчезнут добродетельные качества характера.

О степени влияния этой идеи Ксенофонта на римское общество можно судить хотя бы по восхвалению последнего Цицероном, поставившего Ксенофонта на недосягаемую для своих соотечественников высоту[12 - Цицерон. Оратор. IX, 32, там же. XIX, 62.] и переведшего его произведения на латинский язык, восторженным упоминанием его же у Квинтилиана[13 - Квинтилиан. Риторические наставления. X, 1, 82.] и более чем высоким упоминанием – у Авла Геллия[14 - Геллий. Аттические ночи. XIV.3.11.].

Наряду с вышеуказанной идей, которая с течением времени получила правовое содержание и стала одной из философских основ possessio, в его основе лежали так же идеи Древней Стои, которые, вместе с первой идеей, оказывали сонаправленное воздействие на формирование данного института. Представители Древней Стои постоянно озвучивали догмат о «симпатейи»[15 - Секст Эмпирик. Против ученых IX.78–81; Клеомед. Учение о круговращении небесных тел. I 1, p, 5 Bake., там же I 1, p, 1 Bake.] (?????????), то есть о мировой душе, связывающей души «пневмы» всего живого, частью которой являются и человеческие души; а так же догмат о телесности или «овеществлении» души и всех ее действий[16 - Диоген Лаэртий. VII 156; Тертуллиан. О душе 5.]. Последнее, то есть признание телесности души и ее действий, по мнению известных исследователей данной школы, образует суть стоицизма[17 - См., например, о полемике Плутарха со стоиками: Т.Г. Сидаш. Плутарх. Сочинения. СПб.: Изд-во С.-Петербургского университета, 2008. С. 321–322.].

По мнению стоиков, некое руководящее начало человеческой души, так называемый «гегемоникон» – находится в сердце каждого человека и воздействует на все, с чем соприкасается человек. Он, в свою очередь, есть часть «действующего начала», некоей мыслящей силы, которая воздействует на все остальное[18 - См, Лактанций. Божественные установления VII.3; Диоген Лаэртий VII 134.], причем эти два начала, в представлении стоиков, друг без друга как бы не существуют. Признание этого руководящего начала телесным, автоматически влекло за собой признание того, что каждое качество имеет свое особое тело. И в этой связи не может не обратить на себя внимание соответствие данного догмата выделенной классическими римскими юристами конструкции владения, как единства материального и душевного элемента[19 - «Владение мы приобретаем и духом, и телом. Духом только своим, телом или своим или чужим; одним только духом приобретать владение мы не можем, удерживать же только одним духом можем, что, например, относиться к зимним и летним пастбищам.» Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. V.II.1.].

Для понимания содержания последнего важно принять во внимание идеи Аристотеля (384–322 гг. до н. э.), часть которых так же легла в основу possessio. Он всегда проводил различие между двумя видами человеческой деятельности, так называемыми поэзией и практикой[20 - «Всякое искусство и всякое учение, а равным образом поступок (??????) и сознательный выбор, как принято считать, стремятся к определенному благу. Поэтому удачно определяли благо как то, к чему все стремится. В целях, однако, обнаруживается некоторое различие, потому что одни цели – это деятельности (?????????), другие – определенные отдельные от них результаты (????). В случаях, когда определенные цели существуют отдельно от действий (???????), результатам естественно быть лучше [соответствующих] деятельностей». Аристотель. Никомахова этика. Книга первая, I.].Те виды человеческих деятельностей (?????????), которые порождают результаты (????), которые в дальнейшем утрачивают связь с породившим их человеком, именуются поэзией, примером чего у Аристотеля может служить постройка дома архитектором.

Наоборот, те виды деятельности, цель которых не есть нечто, лежащее за пределами субъекта, а заключается в воздействии на самого субъекта, является, по терминологии Аристотеля, деятельностью практической[21 - Аристотель. Политика. 1254a.].

А в современной философской традиции именуется нетранзитивным действием, иллюстрацией чего у Аристотеля служат зрение, размышления и, наконец, сама человеческая жизнь[22 - См.: Петер Шульц. Философская антропология: введение для изучающих психологию. Новосибирск: Изд-во НГУ, 1996. URL: file:///C:/Users/user/AppData/Local/Temp/Rar$EXa8496.46293/shult01/index.htm (дата обращения: 27.02.2021).]. Иными словами, в то время, как в поэзии вещи производятся или делаются и по окончании производственного процесса существуют самостоятельно и независимо от самого процесса, практика отличается тем, что ее цель реализуется в самом процессе действия[23 - Там же.].

Указанный подход Аристотель проецировал и на процесс хозяйствования, выделяя в нем, в соответствии с вышеуказанным критерием, два вида: «хрематистику» (????????????, т. е. дословно обогащение, накопление денег)[24 - Аристотель. Политика. (1257a) 40.], обозначая этим термином некую науку об обогащении, искусство накапливать деньги и имущество, накопление богатства как самоцель. И второй вид, собственно «экономику», как такой вид деятельности, который направлен, в первую очередь, на развитие души человека. Разницу между «хрематистикой» и «экономикой» Аристотель проводит через наличие или отсутствие равновесности актов обмена. В случае «экономики» обмен продуктами и результатами труда всегда стремится к равновесию, следуя цели достижения соответствующих качеств характера, никто не обогащается за счет другого. При «хрематистике» происходит обратное: акты обмена данное качество утрачивают, один может обогатиться за счет другого, качества характера, совершающего эти акты, значения не имеют.

Переходя к связи вышеуказанных идей с римским владением, отметим, что посвященные вопросам земледелия римские трактаты точно воспроизводят обозначенную Ксенофонтом и Аристотелем логику противопоставления понятий «экономика» – «хрематистика». Об этом находим в первых строках «De Agri cultura» Марка Катона (234–149 г.г. до н. э.)[25 - «Иногда стоило бы дохода ради заняться торговлей, не будь это так опасно, а то и отдавать деньги в рост, будь только это почетно. А предками нашими так принято и так в законах уложено чтобы вора присуждать ко взысканию вдвое, а ростовщика ко взысканию вчетверо. По этому можно судить, насколько ростовщика считали они худшим гражданином против вора. И хорошего человека, когда хвалили, то хвалили его так: “хороший землевладелец и хороший хозяин”. Считалось, что кого так похвалили, тот взыскан наивысшей похвалой. Я считаю купца человеком стойким и ревностным к наживе, только жизнь его, как сказано выше, и опасна, и бедственна. А из земледельцев выходят самые верные люди и самые стойкие солдаты. И доход этот самый чистый,] самый верный и вовсе не вызывает зависти, и люди, которые на этом деле заняты, злого не умышляют нисколько». Катон «О сельском хозяйстве».], «Сельском хозяйстве» Марка хозяйстве» Луция Колумеллы (4–70 г.г. н.э)[26 - «…без земледельцев же люди, разумеется, не могут не существовать, не питаться. Тем более уподобляется чуду происходящее: дело, столь необходимое для нас, столь полезное для нашей жизни, до сих пор еще так далеко от совершенства. Единственно совершенно чистый способ обогатиться и оставить наследство остается в пренебрежении. Все остальное не имеет ничего общего со справедливостью и прямо враждебно ей. Сочтем ли мы более праведной добычу, полученную на военной службе, которая ничего не дает без чужой крови и горя. Желаннее ли морская война в кольце врагов или рискованная торговля…Почтенне ли ростовщичество, ненавистное даже для тех, кому оно, видимо, помогает». – Колумелла. О сельском хозяйстве. Предисловие 7–8.]. Наиболее сильно, как представляется, оно выражено у Варрона[27 - «Постройки, – говорит Фунданий, – делают имение, конечно, доходнее, если только при строительстве ты будешь руководствоваться духом старинной хозяйственности, а не нынешнего роскошества. В старину строили, сообразуясь с урожаем; теперь строят, сообразуясь со своими необузданными прихотями. Тогда деревенская половина усадьбы стоила дороже, чем городская; теперь в большинстве случаев это наоборот. Тогда хвалили усадьбу, если в ней была хорошая деревенская кухня, поместительные ясли, погреба для вина и масла, соответствующие размерам имении, с полом, покатым и сторону чана (это делается потому, что когда сольют молодое вино и оно начнет бродить, то бочки, которыми пользуются для вина в Испании часто лопаются, а в Италии даже долии). Точно так же предусмотрительно устраивали тогда в усадьбе и остальное, что требовалось по хозяйству. (7) Теперь, наоборот, стараются, чтобы городская половина в усадьбе была как можно больше и отделаннее, и состязаются с усадьбами Метелла и Лукулла, построенными на горе государству: они ведь больше заняты тем, чтобы устроить свои летние столовые на восток с его прохладой, а зимние в сторону заходящего солнца, чем наши предки вопросом, с какой стороны проделать окна в погребе для вина или масла: дело в том, что вино требует для своих долиев прохлады, а долии с маслом требуют тепла». Варрон. О сельском хозяйстве. II.13.5–7.].

Наличие в уже римских трудах о сельском хозяйстве аристотелевской идеи противопоставления понятий «экономика»-«хрематистика» представляется чрезвычайно важным по трем причинам. Во-первых, оно показывает силу влияния идей Аристотеля и Ксенофона на процессы землепользования в Риме и позволяет, как минимум в общих чертах определить основные принципы и характерные черты такого землепользования в более ранний период. Во-вторых, оно дает основания для применения к римскому землевладению других воззрений Аристотеля на владение имуществом. И, наконец, в-третьих, оно усиливает ранее высказанную нами мысль о том, что догматы стоического учения являются философскими основаниями римского possessio.

В свете вышесказанного возникает вопрос: какие же еще мысли Аристотеля правомерно применить к римским землевладельческим поссессионам?

Представляется, что это, конечно, в первую очередь мысль Аристотеля о том, что владение выражает глагол «иметь»[28 - «?? ? ??? ?????? ??????? ??? ??????? ?? ?????? ????????»«Иметь» выражает владение (?????): мы говорим он имеет дом, поле». – Аристотель. Категории. XII.8. Перевод цит. по: Категории Аристотеля. XII.8 / Перевод и объяснения М.Н. Касторский. СПб.: Тип. Имп. Академии Наук, 1859. С. 9.]. Выше Аристотель пишет, что глагол «иметь» употребляет многоразлично, выделяя далее два наиболее различных в количественном отношении[29 - «“Иметь” употребляется многоразлично: 2. Во-первых, как навык (постоянное свойство), или как состояние, или как другое качество. Мы говорим; он имеет какое-либо знание, или какую-либо добродетель. 3. Во-вторых, «иметь» относится к количественному, например, к высокому росту; мы говорим: он имеет три или четыре локтя в высоту». – Категории Аристотеля. XII.1–3.]. Здесь надо отметить, что «Категории» – это первая часть Аристотелевского «Органона». Она закладывает терминологические, понятийные основы для всех последующих частей «Органона», является ключом к пониманию всех других работ и посвящена решению только этой задачи. Очевидно, что в силу специфики «Категорий» Аристотель не мог включить в содержание любой из двенадцати описанных им категорий что-то лишнее, несвойственное их содержанию. Равным образом, сложно представить, что описанные Аристотелем в данной работе понятия могут соотноситься друг с другом как-то случайно, таким образом, каким автор не мог предвидеть.

Седьмая (VII) описанная в данной работе категория именуется «Качество». По мнению Аристотеля, в первом своем значении это, прежде всего навык, к которому относятся знания и добродетели[30 - «1. Качество есть такая категория, по которой кто каковым именуется. ???????? ?? ????, ???? ??? ????? ????? ???????? 2. Качество употребляется во многих смыслах:?? ???? ?? ?? ??????? ???? ?????????? ????????? 4. Навык отличается от состояния тем, что он гораздо прочнее. Сюда относятся знания и добродетели. Знание, кажется, есть приобретение самое прочное, самое оседлое, хотя бы и не в большем объеме оно было усвоено, исключая, разве, когда болезнь или другое подобное обстоятельство произведет в нас великую перемену. Равно и добродетель, напр., справедливость, умеренность и все таковое, кажется не есть что-либо подвижное и изменчивое». – Категории Аристотеля. XII.8.1–4. «???????? ?? ???? ????????? ?? ??????????? ????? ??? ???????????. ????????? ?? ?? ?? ??????????, ??? ??????? ??? ??? ??? ???????? ?????? ???? ??????????????? ?????, ??? ?????????? ??? ??? ??????? ??? ???? ? ?????? ?? ?????? ?????? ??????? ??? ????? ? ? ????? ????? ????????. ??????? ?? ??? ? ????? ? ???? ?? ?????????? ??? ?? ???????? ??? ??????? ???? ???????? ? ??? ????????? ?????? ?????, ???? ????????????». 3 Первый вид качества есть навык и состояние. ?? ?? ??? ??? ????? ????????? ???? ??? ???????? ??????????.]. Если владеть домом или полем, для Аристотеля это обозначается термином «иметь», а иметь, в своем основном значении – навык, понимаемый, в свою очередь, как совокупность знаний и добродетелей, то владение вещами есть заключающийся в наличии душевных добродетелей владельца навык. Какую же добродетель имеет ввиду Аристотель, которая бы в наибольшей степени определяла навык владения?

Отвечая на данный вопрос, сложно ошибиться, поскольку в основных этических сочинениях Аристотеля указание на эту добродетель, заключающуюся в правильном отношении души к имуществу, буквально дублируется. Речь идет о понятии, которую Аристотель обозначает греческим словом “????????????”, что в большинстве русских переводов обозначается как «щедрость»[31 - «Что касается даяния имущества и его приобретения, то обладание в этом серединой – щедрость (????????????), а избыток и недостаток – мотовство и скупость. Те, у кого избыток, и те, у кого недостаток, поступают при [даянии и приобретении] противоположным образом. В самом деле, мот избыточно расточает и недостаточно приобретает, а у скупого – избыток в приобретении и недостаток в расточении. Конечно, сейчас мы даем определения в общем виде и в основных чертах, и этим здесь удовлетворяемся, а впоследствии мы дадим [всему] этому более точные определения». Аристотель. Никомахова этика. Книга III. 7].

Для Аристотеля оно гораздо более емко, по своему содержанию, чем аналогичное слово в русском языке. Во-первых, это слово включало в себя безусловную обязанность владельца земли максимальным образом учитывать природные качества земельного участка, не допускать его бесхозного использования. В сохранившихся древнеримских источниках по сельскому хозяйству мы видим десятки указаний на такие вытекающие из природных свойств земли обязанности землевладельца. Они касаются приоритетов работ[32 - «При пахоте должно тщательно соблюдать заветы Катона: “Что значит хорошо возделывать землю? – Хорошо пахать. – А во-вторых? – Пахать. – А в-третьих? – Унаваживать. – Не паши разными бороздами. – Паши вовремя”». – Плиний. Естественная история. Книга XVIII. 174.], технологии вспашки[33 - «И тут есть свои законы: мокрой земли не трогай. Налегай на плуг изо всей силы. Прежде чем пахать, подними дерн. Это полезно потому, что если перевернуть дерн, то корни трав погибают. Некоторые советуют поднимать землю непременно с весеннего равноденствия». – Плиний. Естественная история. Книга XVIII. 176.], запрягания волов[34 - «Волов, которые отправляются пахать, надо впрягать как можно теснее, чтобы они пахали с поднятыми головами: таким образом они меньше набивают себе шеи. Если они пашут между деревьями и лозами, то им надевают намордники, чтобы они не обрывали нежных побегов, а на рукоятку плуга вешают топорик, которым и перерубают корни: это лучше, чем вырывать их плугом и надсаживать волов. Борозду доводи до конца без передышки». – Плиний. Естественная история. Книга XVIII. 177.], площади и глубины вспашки[35 - «За день полагается поднять один югер на глубину в три четверти фута, а передвоить полтора, на легкой почве; на трудной же поднять полъюгера, а передвоить целый, ибо природа поставила нормы и труду животных. Всякая нива должна быть пропахана бороздами прямо и затем вкось. На холмах пашут только поперек склона, поворачивая лемех острием то вверх, то вниз. Работа здесь до такой степени лежит на человеке, что ему приходится иногда заменять собой вола». – Естественная история. Книга XVIII. 178. «Лемех следует постоянно очищать лопаткой, находящейся на другом конце стрекала. Нельзя оставлять меж двух борозд огрехов и громоздящихся глыб. Худо вспахано поле, если после посева его приходится боронить. Только то поле хорошо обработано, где не разберешь, в которую сторону шел лемех. Принято также, если место этого требует, вкладывать в более широкие борозды сточные трубы, по которым вода выводится в канаву». – Естественная история. Книга XVIII. 178.], нормы приплода скота[36 - «Для того, однако, чтобы определить полностью, каковы должны быть принимаемые здесь меры, укажем, что каждая штука мелкого скота должна давать в месяц по одному возу навоза, а каждая штука крупного – по десяти. Если же этого не получается, то, очевидно, хозяин плохо подстилает скоту». – Естественная история. Книга XVIII. 194.], посева[37 - «Высевать на югер средней земли полагается: пшеницы и siligo пять модиев, полбы или semen (мы называем так одно хлебное растение) – десять, ячменя – шесть, бобов – на одну пятую больше, чем пшеницы, вики – семь, нута и гороха – три, люпина – десять, чечевицы – три, но ее советуют сеять с сухим навозом, ervum (французской чечевицы) – шесть, пажитника (silicia) – шесть, фасоли (passioli) – четыре, кормовой смеси (pabulum) – двадцать, проса и могара – четыре секстария – на жирной земле больше, на легкой меньше». – Естественная история. Книга XVIII. 198.] и многие другие.

При этом так же, данное понятие включало в себя обязанность поддержания со своей стороны строгого равновесия во всех актах имущественного обмена, что в полной мере относилось и к пахотному участку (agri). На практике это сводилось к тому, что все выращенное и полученное на своем земельном участке владельцу необходимо было отчуждать через мену, где каждая вещь оценивается по результатам вложенного в нее труда. При этом, каждая сторона, зная меру своего и чужого труда, контролирует эквивалентность такого обмена. Распоряжение же доходами от владения через куплю-продажу было недопустимо, так как при последней возможны акты неэквивалентного обмена, которые имеют место всякий раз тогда, когда покупатель готов платить за вещь больше, чем она стоит на самом деле.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что же в действительности представляло собой древнеримское possessio и его загадочный элемент animus possessionis. Последний понимался римлянами как некий рациональный, основанный на этических догматах греческой философии (Ксенофонт, Аристотель, Древняя Стоя), навык использования принадлежащего лицу плодородного земельного участка.

Данный навык, с течением времени, благодаря усилиям римских юристов получил правовое содержание, которое объективировалось природными качествами земельного участка и, одновременно, нравственной категорией «щедрости», понимавшейся как правильное отношение к имуществу и предполагающее личное участие хозяина в обработке участка; получение от него только такого размера доходов, которые поддерживают нравственные качества пользователя (равновесие души); распоряжение доходами от участка через равноценные акты обмена, к числу которых не относится купля – продажа, совершение которой при распоряжении доходами и приращениями от владения не допускалось.

Окончательно оформившись в начале II в. до н. э. possessio существовало до самого конца Западной Римской Империи, и, в дальнейшем, перешло в Византийское право (т. е. существовало более тысячи лет).

В конце II в. до н. э. в Риме возникает право собственности (ius dominium). Первое документально подтвержденное упоминание термина dominium датируется серединой первого века до нашей эры, это – упоминание о dominium в ответе юриста Алфена Вара или его учителя Сервия Сульпиция Руфа[38 - Павел в 4 книге «Сокращений дигест Алфена»: «Тот, кто имел два земельных имения, при продаже одного исключил воду, которая рождалась в поместье, и землю вокруг этой воды на ширину 10 футов. Было спрошено, принадлежит ли ему собственность на это место или только право проходить к воде через это место. Отвечено, что раз он уж принял такие условия, «вокруг этой воды на ширину 10 футов», то продавцу очевидно принадлежит лишь право прохода». D.8.3.30.]. И про первого, и про второго хорошо известно о принадлежности к последователям Эпикура, идеи которого проникли и стали чрезвычайно популярными в римском обществе в конце II в. до н. э. До этого времени, как отмечает, например, Дженнаро Франчози, для обозначения эквивалента права собственности в виде выраженной принадлежности вещи использовались понятия власти (meum esse, potestas). Meum esse – выражение, которое использовалось в виндикации и манципации, причем властные полномочия иногда назывались mancipium, как по отношению к рабам, так и к манципируемым вещам в целом[39 - См. Дженнаро Франчози. Институциональный курс римского частного права. М., 2004. С. 283.].

Хорошо известен тот факт, что главной сутью логического учения стоиков было отрицание Эпикуром познавательной способности человеческого мышления, что в сочетании с желанием обосновать свободную, само активную и победную человеческую личность привело к тому, что Эпикур провозгласил, в противовес стоикам, три критерия истинного познания: ощущение, понятие (т. н. «природные понятия», ????????, «пролепсис») и аффекты[40 - Танхилевич О. Эпикур и эпикурейцы. М., 1926. С. 54. Маковельский А.О. История логики. Жуковский – Москва: Изд-во «Кучково поле», 2004. С. 185.]. При этом ощущения и аффекты Эпикур признает единственным источником всех знаний и наивысшим критерием истины[41 - «Эпикур принимает три критерия истины: ощущение, мышление, которое проявляется в образовании природных родовых понятий (пролепсисов) и чувства. Ощущения и чувства Эпикур признает единственным источником всех знаний и наивысшим критерием истины». Маковельский А.О. История логики. Жуковский – Москва: Изд-во «Кучково поле», 2004. С. 185.].

Пролепсис же, понимался Эпикуром как некие «броски мысли».[42 - «Итак, прежде всего, Геродот, следует понять то, что стоит за словами, чтобы можно было свести к ним для обсуждения все наши мнения, разыскания, недоумения, чтобы в бесконечных объяснениях не оставались они необсужденными, а слова не были пустыми. В самом деле, если только мы хотим свести к чему-то наши разыскания, недоумения, мнения, то нам необходимо при каждом слове видеть его первое значение, не нуждающееся в доказательстве. И затем мы должны во всем держаться ощущений, держаться наличных бросков мысли или любого иного критерия, держаться испытываемых нами претерпеваний – и это даст нам средства судить об ожидающем и неясном. А уже разобравшись с этим, следует переходить к рассмотрению неясного»: Цит. по: Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых философов. М.: Мысль, 1979. С. 407.] Это некие природные родовые понятия, которые естественным путем образуются у всех людей. Они, как полагал Эпикур, суть абстракции, общие представления, являющиеся воспоминанием о многих однородных восприятиях внешних предметов, которым (т. е. пролепсисам) не соответствует никакая реальная сущность, но они то и образуют смысл слов, благодаря чему каждое слово и обозначает определенный предмет[43 - Маковельский А.О. История логики. Жуковский – Москва: Изд-во «Кучково поле» 2004 год, стр. 185]. Иными словами, именно «пролепсисы» в канонике Эпикура есть связь между словом и объектом мысли. Необходимость последних нужна для достижения основной этической цели учения – погружение человека в состояние «самодовления», при котором человек становится подобен богам[44 - Диоген Лаэртский. X.130: «Самодовление мы считаем великим благом, но не с тем, чтобы всегда пользоваться немногим, а затем, чтобы довольствоваться немногим, когда не будет многого, искренне полагая, что роскошь слаще всего тем, кто нуждается в ней меньше всего, и что все, чего требует природа, легко достижимо, а все излишнее – трудно достижимо. Цит. по: Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых философов. М, Мысль, 1979 год, стр. 435.]. Посредством пролепсисов последователи Эпикура могли легко понять, в чем у них нет реальной необходимости и, тем самым, достичь состояния самодовления («автаркии»)[45 - Порфирия философа письмо к Марцелле.28.], обеспечив своей душе уверенность в занятии повседневными делами, и, наконец, пролепсисы позволяли нивелировать влияния на душу нежелательного для эпикурейца чувства удовольствия, даруя последнему возможность «понимать точный объем своих потребностей»[46 - Порфирий. О воздержании от одушевленных. I.54.4].

Применительно к чувствам и отношениям эпикурейца к наличным вещам они должны препятствовать последнему превратиться из хозяина (dominus) вещей, в их управляющего (procurator)[47 - Луций Анней Сенека. Нравственные письма к Луцилию. Письмо XIV.17–18 «Тот более всех наслаждается богатством, кто меньше всех в богатствах нуждается». Ты просишь открыть, чьи это слова. Чтобы ты видел мою доброжелательность, я взял за правило хвалить чужое. И это взято у Эпикура, либо у Метродора, либо у кого-то еще из их мастерской. Но какая разница, кто сказал? Сказано было для всех. Кто нуждается в богатствах, тот за них боится, а добро, за которое тревожишься, радости не приносит. Если же кто хочет что-нибудь к нему добавить, тот, думая о его умножении, забывает им пользоваться: получает счета, толчется на торжище, листает календарь – и становится из хозяина управляющим».]. Данный фрагмент раскрывает как содержательную характеристику требуемого от эпикурейца отношения к имеющемся у него вещам через соответствующий пролепсис, н так и логико-этимологическую трансформацию dominus в dominium в контексте эпикурейской традиции.

Сохранившиеся фрагменты позволяют утверждать, что в данное понятие вкладывалось такое владение, пользование, сохранение и распоряжение имущества, которое обеспечивает самодовление человеческой души. В частично сохранившемся трактате Филодема «Об экономике» находим утверждение о том, что богатство нужно в определенном размере, позволяющем вести «самый необременительный и самый легкий образ жизни», допускающий лишь наличие «наименее досаждающих забот»[48 - «Философу нужно богатство в определенном размере, о чём мы уже говорили, следуя основателям нашего учения, в сочинении “О богатстве”, так что наука об управлении хозяйством излагает вопрос о приобретении такого богатства и хранении такого богатства. Такие вопросы в сочинении Метродора “О богатстве” примыкают к теме того раздела, который обращен к тем, кто, может быть, скажет, что самый необременительный и самый лёгкий образ жизни избрали киники, отказавшись, насколько возможно, от всего, что во всяком случае не делает жизнь простой и проводимой мирно, наиболее невозмутимо, с наименьшими заботами и хлопотами, что такой жизни достигает тот, кто добывает себе лишь только необходимое на каждый день, что это относится и к философу, а всё, что сверх этого – уже суета. Итак, он пишет, что это, правда, приятно говорить, что та жизнь – самая лучшая, которой сопутствуют наибольший покой и мир и наименьшие досаждающие заботы». – Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна // Вестник древней истории. 1969. № 4 (110), С. 233–254. XII.15–50.]; что владение имуществом в идеальном варианте не должно сопровождаться личным трудом[49 - «“… а когда другие работают, если самому иметь землю” – это подходит мудрому человеку: в этом случае у него меньше всего связей с людьми, от которых происходит много неприятностей, у него образ жизни, доставляющий удовольствие, уединение и досуг в кругу друзей, и самый достойный с точки зрения разумных людей доход». – Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна //Вестник древней истории. 1969. № 4 (110). С. 233–254. XXIII. 10–35.]; что удовольствие от пользования имуществом не перевешивало неприятности от пользования им[50 - «Мудрый человек, конечно, никогда не будет так связан богатством, чтобы из-за сохранения его терпеть большие тяготы, которых не нужно в обмен ни на какое угодно обилие: это нужно для того, чтобы в пользовании им не было неприятностей и чтобы удовольствие от пользования не было омрачено, т. е. у мудрых в приобретении богатства нет угнетающей заботы о том, как сохранить его, даже при самых шатких обстоятельствах; разумный человек, с одной стороны, и не сокрушается без страха относится к будущему благодаря невзыскательному и простому образу жизни, и зная, что естественные потребности удовлетворяются и таким образом жизни, он тем не менее предпочитает жизнь большим достатком, а с другой стороны, он не беспомощен в нахождении того, что для него достаточно, так как жизнь его умеренна и проста, а рассудок здрав и истинен, хотя это и не легко привлекает всякого». – Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна // Вестник древней истории. 1969. № 4 (110), С. 233–254. XV. 35–45; XVI 5–12.]; что предел сохранения имущества определяется отсутствием расходов, затрудняющих приобретение необходимого[51 - «Глупо не сохранять, если при этом нет ни излишней тягости, ни каких-нибудь ограничений в расходах на необходимое, тогда как в нас есть естественные стремления к большему… и он сумеет легко управлять своим хозяйством с помощью самого только ума и общего опыта, достаточного для управления наличным имуществом, а не для погони за чрезмерной наживой. Легко видеть всякому заключающуюся в этом пользу и совершенно очевидную не накопителям, но управляющим самим только наличным имуществом, и если получается увеличение без вреда и с легкостью – это приемлемо для указанных выше, а мучиться из-за этого не стоит». – Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна // Вестник древней истории. 1969. № 4 (110). С. 233–254. XVI 25–45.]; что распоряжение богатством не должно доставлять больше неудобств чем добывание необходимого ежедневно[52 - «Вся та забота и бдительность, которая требуется правильно распоряжающемуся богатством, хотя и причиняет иногда некоторые неудобства, но во всяком случае, конечно, не больше, чем добывание необходимого ежедневно, а если даже и больше, то не больше всей той обременительности, от которой оно избавляет, если только кто-нибудь не докажет, что нормальное богатство доставляет не гораздо больше удобств, чем тягот, в отличие от жизни, довольствующейся немногим что едва ли можно доказать». – Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна // Вестник древней истории. 1969. № 4 (110). С. 233–254. XIV. 5–25.]; а так же влечь за собой беспокойство об убылях[53 - «Не удручаться из-за того, что богатство убывает, и не подвергать самого себя каким-то пыткам из-за неумеренного стремления, будь то к большему или к меньшему – это и есть, по-моему, правильное распоряжение богатством. Тяготы, связанные с приобретением, бывают и тогда, когда напрягаются через силу, и тогда, когда беспокоятся об убылях, которые будто бы тотчас же приведут к беде, немедленной или скорой. А если отказаться от такой обременительности и от стремления накапливать и увеличивать как можно больше состояние и если не подготавливать для себя того изобилия, которое предоставляется богатством, таким путем, чтобы самому хранить имущество с обременительностью или собирать его с неустанностью». – Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна // Вестник древней истории. 1969. № 4 (110). С. 233–254.XIV. 25–45.].

При этом некоторая тяжесть в приобретении допустима и ее полное устранение невозможно, поскольку в этом случае исчезает и само богатство[54 - «Не будем, разумеется, говорить, что если мы избавим его от тягости в приобретении, то тем самым лишим его возможности быть богатым, потому что богатым можно оставаться без тягости в приобретении». – Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна // Вестник древней истории. 1969. № 4 (110), С. 233–254. XVIII. 10–15.]. А критерием такой тяжести является превосходство удовольствий над тяготами от владения и хранения[55 - «Итак, наилучшим образом, вероятно, определит пользу во владении и хранении тот, для кого от имущества тягот будет не больше, чем удовольствий». – Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна // Вестник древней истории. 1969. № 4 (110). С. 233–254. XVIII. 40–43.].

При этом мы имеет прямые свидетельства того, что сам Эпикур формировал практику пользования доходами от имущества своих учеников и почитателей, от которых требовал присылки себе первых ежегодно полученных в хозяйстве плодов (которые, согласно греческой традиции всегда посвящали богам)[56 - Hermann Usener. Epicurus: Fragments. 1887. Fr. U 130: Plutarch, Against Colotes, 18, p. 1117D: «But if, Colotes, you had met with expressions of Socrates’ such as Epicurus pens in a letter to Idomeneus: “So send us for the care of our sacred body an offering of first-fruits on behalf of yourself and your children – so I am inspired to put it”; to what more unmannerly terms could you have resorted?» («Но если ты, Колот, встречал выражение Сократа, такое как написанное ручками Эпикура в письме к Идоменею: “Итак, пошлите нам для заботы о нашем священном теле предложение первых плодов от имени себя и своих детей – поскольку я вдохновлен выразить это”; видел ли ты что ни будь более странное?» – Пер. с англ. автора – М.Г.).], а так же некоторых денежных сумм[57 - Hermann Usener. Epicurus: Fragments. 1887. Fr. U 184. Philodemus, Treatises, Vol. Herc. 2, I.127: “The only contribution I require is that which … ordered the disciples to send me, even if they are among the Hyperboreans. I wish to receive from each of you two hundred and twenty drachmae a year and no more”. And in another letter: “Ctesippus brought me the annual tribute, which was sent on behalf of your father and you yourself”. («Единственное приобретение, которое мне требуется, это то, что… приказал, чтобы ученики послали мне, даже если они среди Гиперборейцев. Я хочу получать от каждого из вас двести двадцать драхм в год и не более». И в другом письме: «Ктесипп принес мне ежегодную дань, которая была отправлена от имени вашего отца и вас самих». – Пер. с англ. автора – М.Г.).].

Указанные выше представления эпикурейской школы об отношении к имуществу, образующие в своей совокупности отражающий процесс владения, пользования, сохранения и распоряжения «пролепсис», неизбежно должны были найти свое проявление в сфере римского частного права. Утверждение тождества между эпикурейским пролепсисом (rerum notitiae, лат. эквивалент ????????) и iudicium (термин традиционно обозначавший не только истину, но и судебный процесс) находим у Цицерона[58 - Цицерон. Академика. Книга II. 142: «Киренаики же считают, что не существует иного критерия истины (iudicium), кроме глубочайших внутренних движений души, и совсем иначе думает Эпикур, который всякое суждение об истине сводит к чувствам, к понятиям о вещах (rerum notitiae) и наслаждениям. Платон считал, что всякое суждение об истине и сама истина не связаны с предположениями и чувственным восприятием, а относятся к деятельности мышления и ума (cogitationis et mentis)».].

Эпикурейские же «пролепсисы» воспринимались, в первую очередь, чувствами, раскрывать их формальное содержание для окружающих большого смысла не имеет. Достаточно указать лишь само слово («пролепсис»), которое вызовет соответствующие чувства, указующие на истину или ложность данного слова[59 - Hermann Usener. Epicurus: Fragments. 1887. Fr. U 259: Sextus Empiricus, Against the Logicians, II (Against the Dogmatists, II).13: «The disciples of Epicurus and Strato the physicist, who admit only two things – the thing signifying and the thing existing – appear … to ascribe truth or falsity to the mere word». («Ученики Эпикура и Стратона, физика, которые допускают только две вещи – означающую вещь и существующую – появляются… чтобы приписать истину или ложь простому слову» – Пер. с англ. автора – М.Г.).], раскрытие же мыслимой сути понятия – есть пустое занятие[60 - Hermann Usener. Epicurus: Fragments. 1887. Testimonials: «Dionysius of Halicarnassus, On the Composition of Words, 24, p. 188: «I ask for the indulgence of the Epicurean company, who have no regard for these things. The dictum that “writing presents no difficulties to those who do not aim at a constantly changing standard”, which Epicurus himself propounded, was intended as a talisman to ward off the charge of extreme sloth and stupidity» («Я прошу о снисхождении эпикурейской компании, которая не заботится об этих вещах. Изречение о том, что “письмо не представляет трудностей для тех, кто не стремится к постоянно меняющимся стандартам”, которое выдвинул сам Эпикур, было задумано как талисман, чтобы отразить обвинение в крайней лени и глупости» – Пер. с англ. автора – М.Г.).]. Именно этими соображениями обусловливается тот хорошо известный факт, что ни Квинт Муций Сцевола, ни Сервий Сульпиций Руф, ни Алфен Вар, ни другие приверженцы учения Эпикура среди римских юристов не создали никакого нормативного определения эквивалентного эпикурейскому пролепсису dominium, хотя логическое содержание подробно раскрыто в цитируемом выше трактате Филодема.

Эпикурейское dominium отразилось в системе римского частного права. Самый явный случай находим в характерном для римской юридической мысли вообще представлении об институте узуфрукта (usus fructus)[61 - «Цельс в 18-й книге «Дигест»: «Узуфрукт есть право на телесную вещь, с исчезновением которой он сам по необходимости уничтожается». D. 7.1.2.] и его соотношением с dominium.

Эпикур часто требовал от своих сторонников предоставления какой-то части получаемых в их хозяйствах первых плодов и денежных сумм, предоставляемых от имени не только самих хозяев, но и их отцов и даже детей[62 - Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна // Вестник древней истории. 1969. № 4 (110). С. 233–254. XVII. 5–15: «Итак, если у кого есть друзья, то ему следует быть более бережливым, чтобы у них и после его смерти были средства, и считать их как бы своими детьми, а если нет друзей, то нужно отказаться даже от очень аккуратного управления хозяйством, а не то что от бережливости».]. Последнее, как указывает Филодем, следует понимать в том смысле, что эпикуреец, если у него есть друзья, должен даже после своей смерти заботиться о том, что бы у его живых друзей были деньги, считая их, в этом отношении, как бы своими детьми[63 - Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна // Вестник древней истории. 1969. № 4 (110). С. 233–254. XVII. 5–15: «Итак, если у кого есть друзья, то ему следует быть более бережливым, чтобы у них и после его смерти были средства, и считать их как бы своими детьми, а если нет друзей, то нужно отказаться даже от очень аккуратного управления хозяйством, а не то что от бережливости».]. Это необходимо делать не только потому, что философская общность единомышленников имеет высшее аксиологическое значение[64 - Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна. Вестник древней истории. № 4 (110), 1969. С. 233–254. XIII. 20–40: «… самое главное и самое лучшее – это получать в ответ на философские беседы с восприимчивыми людьми благодарность вместе со всяческим почитанием, как это было с Эпикуром, но только беседы правдивые и без споров, одним словом, спокойные, так как, конечно, софистические и судебные приемы ничуть не лучше демагогических и клеветнических».], но также и потому, что несет практическую пользу в повседневных делах[65 - Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна // Вестник древней истории. 1969. № 4 (110). С. 233–254. XVI. 15–30: «И в выборе дельных управляющих и подчиненных, приобретений и сделок и всего того, что относится к управлению хозяйством, не следует считаться только со своим мнением, а нужно привлекать для этого и друзей, тех, кто наиболее подходит, и тех, кто опытен по каждому отдельному вопросу».] и защищает человека от случая[66 - Филодем. Об экономике / Пер. и комм. Г.А. Тароняна. Вестник древней истории. № 4 (110), 1969. С. 233–254. XIV. 20- XV. 5: «… кажется, что отсутствие друзей сокращает расходы, однако это лишает поддержки, вызывает презрение у всякого и пренебрежение у доброжелательных, от чего и прибыль незначительна и сохранение ненадежно, поэтому, если приобретать дружбу, можно будет преуспевать в том и другом……деление с друзьями и с другими не никчемными людьми некоторым кажется лишением и убылью имущества, а на самом деле более полезным приобретением являются, по мнению Гермарха, заботы о таких людях, чем о полях и перед случайностью – самым надежным сокровищем».].

Все вышесказанное как нельзя более полно соответствует узуфрукту, в самом точном своем этимологическом значение означающим ни что иное как плодопользование. Свидетельство того, что узуфрукт является частью dominium находим в одном из фрагментов Павла[67 - Павел во 2-й книге «Комментариев к эдикту»: «Узуфрукт во многих случаях является частью доминия, и бывает, что он дается либо немедленно, либо с определенного дня». D. 7.1.4.]. Но гораздо большее значение в плане связи узуфрукта с dominium имеет совпадение времени первого упоминания узуфрукта и dominium. Это время жизни Цицерона, который упоминает данный институт в своей речи за Авла Цецину (69 г. до н. э.) и время жизни Сервия Сульпиция Руфа (консул 51 г. до н. э.), с чем согласны некоторые романисты[68 - M. TVLLI CICERONIS PRO A. CAECINA ORATIO. 11: «… оставляет наследником своего сына от Цезеннии, а жене завещает право пожизненно пользоваться [usus fructus], совместно с сыном, доходами со всего своего имущества». Чезаре Санфилиппо, Гарсиа Гарридо относят время появления узуфрукта к первому столетию до н. э. См.: Чезаре Санфилиппо. Курс римского частного права. М.: Бек, 2002. С. 198; Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 400–401.]. Некоторые, например, Дженнаро Франчози, полагают, что временем возникновения узуфрукта является конец III – сер. II в.в. до н. э[69 - См.: Дженнаро Франчози. Институциональный курс римского права. М., 2004. С. 333.]. Но и такое предположение о времени возникновения узуфрукта никак не опровергает наше предположение о его связи с одним из догматов Эпикура, умершего в 272 году до н. э.

Наряду с собственностью (частью которой был узуфрукт) и владением римскими юристами было детальнейшим образом разработано еще одно вещное право – реальные сервитуты. В самом общем виде понятие сервитута можно определить, как защищаемое абсолютным образом право использовать те или иные свойства чужой вещи. При этом степень и функциональное назначение использования чужой вещи могут быть различными, определяемыми, в конечном итоге, общепризнанными интересами собственников и владельцев соотносимых вещей.

Правовая конструкция реального сервитута включала в себя два объекта недвижимости, находящихся рядом, либо неподалеку друг от друга: два земельных участка, дома, имения, постройки и т. д. Предметом вещного сервитута были только такие свойств чужой вещи, которые объективно улучшают свойства соседнего объекта недвижимости. Если же сервитут удовлетворяет в большей степени интерес его собственника, то это уже не реальный, а личный сервитут. Личный же сервитут не переходит ни по наследству, ни к новому собственнику недвижимости. «Когда на одно имение установлен сервитут в пользу другого имения, то сервитуты остаются также после продажи имения», – предельно ясно выражает это свойство реальных сервитутов Павел (D. 8.4.12).

Неотъемлемым свойством любого вещного сервитута являлся тот факт, что он имеет безусловный приоритет перед правами собственника служащего участка. Как бы сильно сервитут не ущемлял его интерес, помешать осуществлению сервитута он не в состоянии. Однако со стороны сервитуария пользование таким сервитутом не должно выходить за рамки добросовестности и хозяйственной целесообразности, поскольку эти категории будут положены в основу судебного решения.

Юристы классического периода делили реальные сервитуты на сервитуты сельских имений (servitutes rusticorum praediorum) и сервитуты городских имений (servitutes urbanorum).

Сервитуты сельских имений были относительно немногочисленны, хотя какого-либо их исчерпывающего перечня не было. Наоборот, их перечень считался открытым. Считалось нормой, что под воздействием изменяющихся жизненных обстоятельств могут появляться новые, ранее не известные виды сервитутных прав, некоторые из которых появлялись на уровне юридических интерпретаций, о чем ниже.

Что же касается наиболее распространенных и самых простых сельских сервитутов, то Ульпиан указывает: «Сервитуты сельских имений суть следующие: проход (iter), прогон скота (actus), проезд (via), проведение воды (aquae ductus)».[70 - D.8.3.1.1.] Первые три указанные вида сервитутов, вероятно, возникли из древнейшего обычного права. Они имеют частично пересекающееся между собой содержание, как бы частично включаются друг в друга. «Проход (iter) есть право человека идти и прогуливаться, но не проводить скот. Прогон (actus) есть право проведения скота или повозок; итак, кто имеет проход, тот не имеет прогона; кто имеет прогон, тот может проходить и без скота. Проезд (via) есть право идти и проводить скот или повозки и прогуливаться, так как проезд включает в себя проход и прогон», – раскрывает точное содержание этих сервитутов Ульпиан[71 - То же утверждает Павел: «Не может проводить скот тот, кто имеет только проход. Кто имеет право прогона, тот может вести телегу и проводить скот. Но перетаскивать камень или бревно никто из них не имеет права…Кто имеет дорогу, тот имеет право идти и ехать и, по мнению многих, право перетаскивать камень или бревно и нести копье прямо, лишь бы не причинять вреда плодам». – D.8.3.7. А вот суждение Модестина: «Между прогоном и проходом есть некоторая разница: ибо проход есть там, где кто-нибудь может продвигаться пеший или конный, прогон же – там, где так же позволяется проводить крупный рогатый скот и вести повозку». – D.8.3.12.].

Что же касается сервитута проведения воды (aqua eductus), то вероятнее всего, он возник несколько позднее первых трех. Исторически ему предшествовали сервитуты черпания воды на чужом участке (aquae haustus) и сервитут прохода к источнику воды на чужом участке (iter ad hauriendum). С изобретением же водопровода появился cоответствующий сервитут (aqua eductus), который представлял собой право проводить водопровод по поверхности чужого участка. Этот сервитут имеет то отличие, что в принципе он может осуществляться сервитуарием постоянно, без какого-либо перерыва, в то время как черпать воду постоянно на чужом участке без перерыва нельзя в принципе [72 - На это обращает внимание Нераций: «Если при проведении воды или пользовании водой её достаточно, то можно позволить и то, что бы она предоставлялась в одни и те же часы или дни в одном и том же месте для нескольких лиц». – D.8.3.2.2. То есть, например, если воды для водопровода мало, при установлении aqua eductus в соответствии с общим принципом реальных сервитутов можно установить условия относящиеся к способу осуществления сервитута, и таким образом интерес хозяина служащего участка будет надежно защищен.].

Также к сельским сервитутам Ульпиан относит прогон скота на водопой (pectoris ad aquam adpulsus), право пастьбы (ius pascendi), обжигания извести (calcis cjquendae), копания песка (harenae fodiendae).[73 - D.8.3.3.3] Однако, в отношении этих сервитутов требуется что бы они отвечали двум условиям. Во-первых, они должны быть установлены только в пользу соседнего участка, в силу чего сервитуарием может быть только собственник соседнего участка. Если же, например, это право предоставить любому иному лицу, данное отношение приобретет характер обязательственного, но не вещного права. Во-вторых, такие сервитуты могут быть установлены только тогда, когда их предоставление объективно улучшает свойства соседнего участка, а не преследует удовлетворить изменчивый интерес конкретного собственника участка. Если так, то это будет похоже на личный сервитут в виде узуфрукта.

Основываясь на данных четких признаках реальных сервитутов, римская юридическая мысль вполне допускала возможность создания некоторых новых сельcких сервитутных прав путем интерпретации. Так, Ульпиан и Павел приводят следующие замечательные примеры таких сентенций: «Нераций в книгах их Плавция говорит, что ни право пользования водой, ни право прогона скота на водопой, ни право извлекать мел или обжигать известь на чужом участке не могут быть установлены, кроме как когда лицо имеет соседний участок, и он говорит, что так считали Прокул и Атилицин. Но сам он говорит, что можно, что бы сервитут обжигания извести и извлечения мела наилучшим образом мог быть установлен, но лишь до тех пор, пока это нужно для того самого соседнего участка, как, например, на нем расположены гончарные мастерские, в которых делаются такие сосуды, в которых вывозятся плоды его поместья (как бывает в некоторых поместьях, что вино вывозится в амфорах или бывают большие бочкообразные сосуды), или черепица для строительных работ виллы. Но если гончарные мастерские на этом участке работают для того, чтобы делать только одни сосуды на продажу, то это будет узуфрукт (так как здесь удовлетворяется субъективный интерес собственника и нет объективного улучшения свойств участка – примеч. Автора – М.Г.) (D.8.3.5). Далее Павел продолжает мысль Ульпиана и дополняет уже известные сельские сервитуты новыми: «Но сильно отличается от узуфрукта право обжигания извести, изымания камней (lapidis eximendi – новый сервитут), копания песка, строительства того, что нужно для нужд поместья (aedificandi eius qratia quod in fundo est – тоже новый), так же право вырубки леса (silvae caeduae – новый), что бы не было нехватки подпорок для виноградников. Следовательно, что же это будет (то есть все вышеперечисленное), если они улучшают дела поместий? Не должно быть никаких сомнений, что это относится к сервитуту. И это одобряет Марциан до такой степени, что считает, что можно устанавливать и такой сервитут, что бы мне позволялось иметь в твоем поместье хижину, то есть, если я имею сервитут на выпас либо прогон скота, чтобы, если разразится непогода, было куда деться». – (D.8.3.5–6)[74 - Эта интерпретация сделана в точном соответствии с сентенцией Цельса: «Что иное содержится в понятии iura praedorium (дословно права имения, то есть реальные сервитуты) как ни какие бы то ни было свойства имений, каковыми являются их ценность, здоровое состояние и величина». D.50.16.86].

Наконец необходимо упомянуть о таких правах как право эмфитевзиса и право суперфиция.

Как самостоятельное вещное право пользования чужой землей суперфиций (superficies) появился в I в.н. э в связи с использованием общественной земли. Так, потребности города Рима требовали строительства рынков, бань, магазинов, мастерских и иных строений общего пользования, которые по определению могут быть возведены только на земле общего пользования. Естественно, вкладывание денег в строительство на условиях найма земли лишено смысла, поэтому преторами путем формулировки в эдикте был создан специальный интердикт – interdictum de loco publico fruendo (интердикт о защите доходов, получаемых от публичного места.). Первое время им могли воспользоваться банкиры (argentarii) которые брали публичную землю в аренду у государства для строительства своих меняльных лавок (tabernae) в обмен на условленную арендную плату (pension или solarum).

Ульпиан воспроизводит формулировку этой фразы эдикта: «Претор говорит: «Я запрещаю применять силу к арендатору либо его компаньону с целью воспрепятствовать получению (ими) доходов по договору аренды от публичного места, которое сдал кому-либо в аренду для извлечения доходов тот, у кого было право сдачи в аренду». Всем известно, что этот интердикт обнародуется для общественной пользы. Ведь он защищает государственные доходы от аренды, запрещая всякому чинить насилие над тем, кто взял публичную землю в аренду для извлечения доходов» (D. 43.9.1). Этот интердикт давался против любых третьих лиц, и делал защиту лица, построившего что-либо на чужом участке более совершенной, ведь построивший здание мог вчинить этот интердикт против любого третьего лица, что, по сути, переводило его арендное право из разряда обязательственных в разряд вещных. Однако это не лишило проблему целиком, поскольку арендное право в этом случае не могло быть передано по наследству и подвергаться отчуждению третьим лицам.

В силу этих причин и возникло ius superficies. Оно представляет собой свободно отчуждаемое и передаваемое по наследству полное право пользования чужой землей для целей возведения на ней строений и целей пользования этими строениями. Право суперфиция устанавливалось либо бессрочно, либо на очень длительный период времени. Суперфициант имеет возможность отчуждать и завещать данное право без каких-либо ограничений.

Суперфициант может устанавливать на суперфиций право залога, правда с тем ограничением, что в случае неуплаты pension преимущество перед залогодержателем будет иметь собственник данного участка. Павел указывал: «Суперфиций, установленный в отношении чужой земли, может быть передан в залог, с тем, однако, что первое место по рангу залоговых кредиторов предоставляется собственнику земли, если ему не внесена плата за пользование земельным участком». (D. 20.4.15.)

В отличие от эмфитевзиса, собственник участка не имеет права преимущественного выкупа права суперфиция.

Права суперфицианта надежно защищал уже другой, более совершенный интердикт – interdictum de superficiebus. Соответствующая фраза в эдикте звучала так: «Я запрещаю применять силу с целью не допустить того, чтобы вы пользовались доходами от суперфиция, о котором идет речь, как вы пользуетесь по условиям сдачи в аренду или взятия в аренду один по отношению к другому не силой, не тайно и не прекарно. Если будет заявлен какой-либо другой иск относительно суперфиция, то я дам возможность его предъявить по выяснении правового основания спора». (D. 43.18.1). По сути такая формулировка означала, что пока суперфициант платит оговоренную соглашением с собственником земли арендную плату, забрать у него застроенный участок земли не может никто, даже сам собственник[75 - Павел и Ульпиан: «Суперфициарию, то есть тому, кто имеет суперфиций на чужой участок таким образом, что он уплачивает определенные повременные платежи, претор предоставляет по исследовании дела вещный иск». (D. 6.1.74–75).]. Благодаря такой защите суперфициант мог свободно распоряжаться своим правом: продать его, подарить, заложить, завещать[76 - «И надо понимать так, что суперфиций может и передаваться, так же как он может быть и завещан по легату, и быть предметом дарения». (D. 43.18.1.7). Павел: «Даже взятую в наследственную аренду землю можно отдать в залог, а также землю, на которую должник имеет суперфиций, так как в настоящее время суперфициарию предоставляются иски по аналогии (т. е. vindicatio utilis). (D. 13.7.16.2). Ульпиан: «Кто продает меняльную лавку или иную лавку, которая стоит на государственной земле, не может продать землю, где находится лавка, но может продать лишь право на него, потому что речь идет о вещи, находящейся в публичной собственности, а право пользования этой землей принадлежит частным лицам». (D. 18.1.32).].Позднее ему вообще стали предоставлять не только данный интердикт, но и виндикационный иск по аналогии (actio vindicatio utilis)[77 - D. 43.8.2.17].

Институт эмфитевзиса в своем окончательном виде появился в римском праве достаточно поздно, только в постклассический период, примерно с 4 века н. э. Его суть заключалась в том, что римское государство, а также городские и сельские муниципии, а иногда и коллегии жрецов передавали в аренду частным лицам, как правило, на срок пять лет, принадлежащие им на праве собственности сельскохозяйственные земли. Хозяйственные причины, повлекшие широкое распространение такой аренды земли, до конца не ясны. Вероятно, что в предклассический период это было вызвано тем, что большие объединения граждан, созданные по формальному признаку местожительства (муниципии), в силу наличия в них большого количества житейских и бытовых конфликтов объективно не способны к эффективной и качественной обработке собственной земли. С точки зрения экономической гораздо выгоднее передать общую землю в обработку какому-то одному лицу, которое хозяйствуя своей волей, способно извлечь гораздо большую выгоду из такого участка земли. Начало такой практике положили цензоры, которые начали сдавать государственные земли в аренду c публичных торгов любым желающим, готовым заплатить за такую аренду наемную плату (vectigal). Срок такой аренды составлял пять лет (lustrum), в течение которых цензор находился в должности. Удачному примеру цензоров последовали муниципии. Естественно, что в такую аренду могли быть отданы только общинные земли ager publicus, то есть те земли, которые не имели собственников.

Однако ближе к началу классического периода, процесс приватизации общинных земель ускорился, и подобная практика аренды внутри римских общин постепенно сходила на нет, так как ager publicus оставалось очень мало. Однако к этому времени (3 век н. э.) такая практика получила развитие в новом направлении за счет того, что римские войска захватывали огромное количество земель в провинциях, в то время как в центре империи земли не хватало. Поэтому ближе к концу классического периода у римской администрации возникает здравая мысль раздать эти необрабатываемые земли, которые принадлежали к императорскому имуществу в пользу всех желающих, готовых переселиться в провинцию и платить за обработку предоставленных земель деньги. Однако ни один здравомыслящий человек не изъявит желание переселиться в провинцию, не имея в отношении предоставленного ему земельного участка какого-либо устойчивого права. Поэтому перед римской юридической мыслью стала задача создать такое устойчивое право пользования чужим земельным участком, которое оптимальным образом защищало бы интересы как собственника земли, так и лица её обрабатывающего. Так и было постепенно создано право эмфитевзиса (ius emphyteuticarium[78 - Сам термин «эмфитивзис» пришел в римское право из Греции и дословно переводится как «производить посадку растений».]).

Чем же было плохо в этом отношении существовавшее уже длительное время ius in agro vectigali? Прежде всего, тем, что по сути своей это было не что иное, как наем земли, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Однако с течением времени этот недостаток ius in agro vectigali был устранен посредством юридических интерпретаций. Посредством них было сформулировано правило, что держатель вектигальной земли приравнивается к владельцу, хотя у него и нет animus possessiоnis, то есть создана конструкция производного (или аномального) владения. Так, юрист Мацер пишет: «… тот, кто владеет государственной землей за определенное вознаграждение (т. е. на праве agro vectigali), признается владельцем…» D. 2.8.15.1. Раз так, то он может предъявлять в отношении третьих лиц владельческие индердикты без посредства собственника земли.

Однако другая проблема остается неустранимой – беззащитность арендатора перед самим собственником земли. Так, собственник сохраняет за собой право продажи или иного отчуждения земли третьим лицам, что всегда прекращает наем. Получается, что добросовесный обладатель ius in agro vectigali своим правом распоряжаться не может (например, не имеет возможности продать право найма, подарить его, завещать), а имеет лишь возможность хозяйствовать на участке до того момента, пока его право «поддерживается» добросовестностью наймодателя. Поэтому в классический период путем совместных усилий претора и юристов, для нанимателя в подобных случаях был создан особый вещный иск – actio vectigalis, посредством вчинения которого обладатель ius in agro vectigali имел возможность требовать от недобросовестного собственника земли и любых третьих лиц возврата ему непосредственно самого участка земли[79 - Об этом упоминает Ульпиан: «Если (собственником) не будет обеспечено владение вектигальными зданиями, отданными внаем, то мы скажем, что (претору) следует вводиь во владение (нанимателя), но не приказывать владеть, ведь он (наниматель) может получить право собственности путем владения. Однако здесь следует постановить, что бы он (наниматель) находился в том же юридическом положении, в котором был бы тот, кто не дал обеспечении; после этого постановления (наниматель) может использовать actio vectigali». (D. 39.2.15.26).]. Посредством же иска из обычного найма этого требовать нельзя. Для удовлетворения actio vectigalis было важно, чтобы наниматель своевременно уплачивал арендную плату, поскольку если данный факт подтверждался, то участок ему возвращался автоматически.

Отсюда видно, что римская юридическая мысль разработало констукцию вектигального права таким образом, что оно представляло его обладателю возможности беспрепятственно обрабатывать землю, защищать владение участком против любых третьих лиц, собирать с участка плоды и обращать их в свою собственность. Отсюда уже был один шаг до того, что бы предоставить обладателю ius in agro vectigali права передавать участок как по наследству, так и возмездно третьим лицам Это и было сделано, но уже в рамках emphyteusis, плавно возникшего из vectigale praedium.

Еmphyteusis есть четко выраженное вещное, передаваемое по наследству и свободно отчуждаемое любым третьим лицам право пользования чужим земельным участком сельскохозяйственного назначения. Окончательно он был введен конституцией Зенона (lex Zenoniana)[80 - Ее точная дата неизвестна, приблизительно между 476 и 484 гг. н. э.], откуда перешел в законодательство Юстиниана. Конституция Зенона четко определяла правовую природу и основания возникновения эмфитевзиса. По общему правилу, он возникал из особого письменного контракта (contractus emphiteuticarius), заключаемого между собственником вещи и будущим эмфитевтом. Особым данный контракт являлся потому, что он не подлежал ни общим правилам найма, ни правилам купли-продажи.

Содержание данного договора таково, что эмфитевт получает максимально полное право пользования участком и извлечения из него абсолютно любых плодов. Право собственности на плоды у эмфитевта возникает с момента их отделения.[81 - Так указывает Юлиан, приравнивая в этом отношении эмфитевта к добросовестному владельцу: «в то время как извлекающий плоды не делает их своими ранее, чем извлечет их, плоды принадлежат добросовестному владельцу, каким бы образом они бы не были отделены от почвы; так же плоды становятся принадлежащими тому, кто снял в аренду государственную землю, как только они отделены от земли». (D. 22.1.25.1).] Единственное ограничение пользования эмфитевта – не ухудшать наличное состояние земельного участка. Допускаются любые изменения участка, не влекущие его ухудшение. Например, возможно даже поменять назначение участка, что либо на нем построить и т. д, если это объективно увеличивает его стоимость[82 - Nov.7.3.2; Nov. 6.120; Nov. 7.3; Nov. 120.8]. Если же произведенные изменения ухудшают участок, собственник может прекратить эмфитевзис. Эмфитевт должен платить все публичные платежи, которые должен был бы платить собственник участка. В случае их неуплаты эмфитевзис так же может быть прекращен собственником, однако не сразу, а только если неуплата имела место в течении трех лет подряд.

Сontractus emphiteuticarius предусматривает размер платы, причитающейся собственнику земельного участка (canon, pension, vectigal). Ее суть в том, что она определяется в момент заключения контракта, и в дальнейшем не может быть пересмотрена в одностороннем порядке, что придает данному праву значительную устойчивость по сравнению с ius in agro vectigali. Еще большая устойчивость достигается за счет того, что её разовая неуплата не влечет прекращения эмфитевзиса. В новеллах Юстиниана было установлено, что плата взимается один раз в год, и прекращение эмфитевзиса возможно только в том случае, если неуплата имело место в течении двух или трех лет (в зависимости от земли: церковные земли два года, светские земли три года)[83 - Nov. 7.3.; Nov. 120.8.].

Однако никогда не игнорировалась причина неуплаты. Например, в случае неурожая, эмфитевт имел право требовать уменьшения платы, или даже её годичной отмены, с переносом на следующий период. Так, Ульпиан указывает: «Папиниан в четвертой книге «Ответов» говорит, что если кто-либо сложил с колона наемную плату за один год вследствие неурожая, а затем в последующие годы наступило изобилие, то произведенное сложение платы не идет во вред собственнику, и он может требовать наемную плату в полном объеме даже за тот год, за который он сам ранее сложил плату. Это же Папиниан ответил и в отношении убытка, понесенного при найме государственных земель. Если собственник вследствие неурожая сложил плату виде дарения, то нужно сказать то же, что сказано выше, как если бы это было не дарение, а мировая сделка. Как же быть, если неурожайным стал последний год найма и именно за этот год сложена плата с колона? Правильнее сказать, что даже если предыдущие годы были изобильными и об этом знал наймодатель, то он не должен ссылаться на необходимость включения их в счет». (D. 19.2.15.4).

Хотя распоряжение эмфитевзисом ничем практически не ограничено, что касается отчуждения эмфитевзиса третьим лицам путем продажи, здесь было ограничение в виде наличия у собственника права преимущественного выкупа эмфитевзиса. При заключении купли эмфитевзиса, эмфитевт должен был за два месяца предупредить собственника, чтобы обеспечить ему возможность выкупить право эмфитевзиса по предложенной третьему лицу цене. «Скрытая» же от собственника продажа прекращала эмфитевзис. Подобная норма преследовала тот смысл, что хотя эмфитевзис и представляет собой вещное право, личность нового эмфитевта всегда имеет значение для собственника. Так, если, например, сам собственник не воспользовался преимущественным правом выкупа эмфитевзиса, он тем не менее сохранял возможность блокировать куплю- продажу. Но это допускалось только в одном случае, если личность приобретателя вызывала обоснованные сомнения собственника участка в плане платежеспособности наемной платы[84 - Эти нормы введены институциями Юстиниана. (I. 4.66.3).].

Что касается защиты собственных прав, то эмфитевт приравнивался к собственнику. Ему могли быть предоставлены уже упоминавшийся выше actio vectigalis (даже против собственника), actio rei necatoria и actio rei confessoria (против третьих лиц), не говоря уже о владельческих интердиктах а так же исках и интердиктах принадлежащих собственнику: аctio finium regundorum; аctio aquea pluvae; interdictum glande legenda; interdictum сautio damni infecti.

Глава 2