скачать книгу бесплатно
Как возможна логика в праве?
Коллектив авторов
Толкование источников права
В монографии представлены междисциплинарные исследования на стыке логики и права. Авторов книги объединяют методологические подходы, разработанные известным русско-аргентинским правоведом и философом Е. В. Булыгиным, девяностолетию со дня рождения которого приурочена монография. Издание будет полезно тем, кто интересуется вопросами нормативности права, логикой норм и нормативных систем, деонтической логикой, а также проблемами теоретической юриспруденции. Книга содержит новаторские подходы к пониманию природы и механизма действия норм права, является первым коллективным русскоязычным исследованием творчества Е. В. Булыгина.
Монография ориентирована на преподавателей, аспирантов, студентов и всех интересующихся современными теоретическими исследованиями логики и права.
В формате PDF A4 сохранен издательский макет.
Как возможна логика в праве?
(сост. М. В. Антонов. Е. Н. Лисанюк. Е. Н. Тонков)
© М. В. Антонов, Е. Н. Лисанюк, Е. Н. Тонков, сост., ред., предисл., библиогр. список, 2021
© Коллектив авторов, 2021
© Гуманитарный фонд «Тюрьма», 2021
© Издательство «Алетейя» (СПб.), 2021
* * *
Логический позитивизм Е. В. Булыгина и его актуальность. (предисловие ответственных редакторов)
Авторы настоящей коллективной монографии соединили свои усилия в связи с двумя знаменательными датами. Первая из них, конечно, это юбилей Евгения Викторовича Булыгина, которому 25 июля 2021 г. исполнилось бы девяносто лет. Вторая важная для отечественной юриспруденции, философии и логики дата – десятилетие после первой публикации перевода основной работы Е. В. Булыгина «Нормативные системы», написанной в 1971 г. совместно с его соавтором по многим публикациям известным аргентинским логиком Карлосом Эдуардо Альчурроном (1931–1996). Перевод вышел в свет в 2011 г. в «Российском ежегоднике теории права» (№ 3 за 2010 г.). В связи с интересом научной общественности к этому хоть и сложному, но весьма важному труду, в 2013 г. «Нормативные системы» были переизданы отдельной книгой вместе с переводом ряда влиятельных статей[1 - «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2013.]. В 2016 г. на русском языке был выпущен том избранных сочинений Евгения Викторовича по теории и философии права.[2 - Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. СПб: Алеф-Пресс, 2016.] В него вошли не только переводы работ этого выдающегося правоведа, но и несколько работ, написанных профессором Булыгиным на русском языке.
С учетом того, что стараниями Сергея Ивановича Максимова, профессора Национального юридического университета Украины им. Ярослава Мудрого (г. Харьков), первые работы Е. В. Булыгина на русском языке начали появляться еще с середины 2000-х гг., знакомство русскоязычной научной общественности с идеями замечательного правоведа-позитивиста имеет уже относительно долгую историю. Подчеркнем, что круг авторов, которые пишут на русском языке о теории Е. В. Булыгина, не ограничивается только российскими учеными, но включает исследователей из Беларуси, Украины и других стран. Это позволяет подвести некоторые предварительные итоги тому влиянию, которое русские публикации работ Евгения Викторовича оказали на русскоязычную юриспруденцию, философию и логику. Авторы настоящей монографии представляют свое видение этих итогов.
Первое появление имени Е. В. Булыгина на страницах русскоязычных изданий имело место еще в советское время и оказалось несколько анекдотичным. Переводчики тома «Логико-философских исследований» Георга Хенрика фон Вригта (Москва: Прогресс, 1986), основателя современной деонтической логики и влиятельного аналитического философа, по непонятным причинам решили транскрибировать фамилию Евгения Викторовича на французский манер и по тексту перевода цитировали его как Е. Булигана (стр. 275, 298, 305–306). Досталось и его соавтору К. Э. Альчуррону, которого переводчики окрестили К. Элкорроном.
Через некоторое время недоразумение рассеялось и оказалось, что автор, о котором уважительно отзывался на страницах своих работ фон Вригт (на самом деле, большой друг Евгения Викторовича), носит вполне типичную русскую фамилию Булыгин, родился и вырос в Харькове. В годы Второй мировой войны его семья была угнана нацистами на принудительные работы в Австрию, а после окончания войны его родители решили не возвращаться в СССР в связи с вполне понятными опасениями репрессий. В результате стечения разных обстоятельств они оказались в Аргентине, где Е. В. Булыгин окончил факультет права Университета Буэнос-Айреса и работал судьей, совмещая судейскую практику с преподаванием. Е. В. Булыгин внес весомый вклад в развитие юриспруденции в Аргентине и иберо-американских странах. Будучи деканом факультета права Университета Буэнос-Айреса, а затем – почетным профессором этого и ряда других университетов, воспитал множество сторонников и учеников, продвигая идеи аналитической философии права в разных странах от Латинской Америки до Испании и Италии. Несмотря на то, что большую часть своей жизни по воле судьбы Евгений Викторович прожил в Аргентине, он был большим знатоком русской литературы, замечательно говорил и свободно писал на русском языке.
Знакомство с работами юбиляра позволило тем авторам, которые приняли участие в настоящей монографии (и не только им – по разного рода причинам некоторые исследователи не успели представить свои статьи), лучше понять то, как и в связи с какими методологическими проблемами формировалась современная нормативистская юриспруденция. Вряд ли кто из отечественных ученых может похвалиться тем, что входил в круг учеников Г. Л. А. Харта, вел научную полемику с Г. Кельзеном и А. Россом, развивал идеи деонтической логики вместе с Г. Х. фон Вригтом, и проч. У Евгения Викторовича такая возможность была; поэтому неудивительно, что через его работы можно лучше узнать и понять идеи указанных и других выдающихся представителей юспозитивизма. Неслучайно, что и работы самого юбиляра рассматриваются многими из авторов настоящей книги именно через призму истории юридического позитивизма XX в. – как неотъемлемая часть этой истории и как один из важных факторов развития этого направления правовой мысли в наши дни.
В постсоветской теоретической юриспруденции идеи юридического позитивизма многими воспринимались как анахронизм, так что критика позитивизма стала модным признаком хорошего тона среди теоретиков права, которые при помощи такой критики подчеркивали, что не имеют ничего общего с отсталыми концепциями и придерживаются современных взглядов. Под юридическим позитивизмом в этом контексте понималась идея о том, что все право происходит от государства – этатистская теория, которая на самом деле является устарелой и которую критиковали все ведущие представители юридического позитивизма XX в.
Но если понимание того, что право не может сводиться к приказу государства, а процесс его применения не является механическим, утвердилось в западной континентальной юриспруденции (в немалой степени под влиянием Г. Кельзена) еще в первой половине XX в. и сегодня является самоочевидной истиной для юспозитивистов, то для многих постсоветских правоведов это стало своего рода открытием. В связи с этим «открытием» некоторые теоретики в 1990-е и 2000-е гг. приложили примечательные усилия для преодоления «узости» позитивистской теории[3 - Юридический позитивизм в те годы преимущественно воспринимался в контексте спора между советскими правоведами об узком и широком подходах к праву; в этой связи позитивизм стал ассоциироваться с тезисами советских и постсоветских сторонников «узкого» подхода, а непозитивизм – рассматриваться как широкий, интегральный подход.], демонстрируя «широту» своих взглядов. В пылу работы над синтетическими и интегративными теориями, немалое число правоведов отказались не только от командной теории Дж. Остина и ее аналогов, но и от современных версий юспозитивизма (чистого учения о праве, аналитической юриспруденции и т. п.) – для вящей убедительности сваливая их в одну кучу позитивистского (легистского и т. п.) типа правопонимания, для которого «характерно отождествление права и закона» и прочие методологические «грехи».
Это досадное недоразумение в некоторой степени смогло быть исправлено в 2010-х гг. благодаря знакомству отечественных теоретиков с работами профессора Булыгина и, что еще более важно, опыту личного общения некоторых из них с этим ведущим представителем современного юридического позитивизма – Евгений Викторович несколько раз посещал Россию и Украину, участвуя в научных конференциях. Как оказалось, он – к удивлению критиков юспозитивизма – вовсе не думает, что право не может существовать без государства, что право и закон тождественны друг другу, не рассматривает правоприменительную деятельность как механическую деятельность, а судей как «субсумирующие машины» (по ироничному выражению немецкого правоведа Ф. Хека). Это удивление столь глубоко потрясало некоторых отечественных теоретиков права в их убеждениях, что нередко в дебатах с участием Е. В. Булыгина в его адрес высказывались упреки, вроде «какой же Вы после этого позитивист?!».
И если сегодня в русскоязычной юридической литературе все еще встречаются подобного рода огульные обвинения против позитивизма, они стали намного реже, чем в 1990-е и 2000-е гг. Более того, по нашей оценке, такие немотивированные обвинения рассматриваются в научной общественности скорее как признак теоретической неграмотности. Критические замечания против позитивизма со стороны серьезных авторов, стоящих на иных, непозитивистских методологических позициях, конечно, встречаются и сегодня в значительном объеме. Но они уже строятся на понимании разнообразия направлений юспозитивизма и принципов его методологии, на более выверенном анализе трудов классиков этого направления, среди которых и работы Е. В. Булыгина. Это, в частности, можно заметить и по настоящей монографии – почти половина ее авторов придерживаются той или иной версии непозитивизма.
Многие из включенных в настоящую монографию авторов подчеркивают важность работ профессора Булыгина для понимания многоаспектности юридического позитивизма и той грани, которая отделяет «первый позитивизм» в стиле Остина или Бергбома от современного позитивизма уровня Кельзена или Харта. На самом деле, работы русско-аргентинского правоведа позволяют увидеть, что позитивисты – вопреки распространенному мнению – не отрицают права человека, допускают влияние внеюридических факторов на правоприменительную и судебную деятельность, отстаивают необходимость твердых этических убеждений для юриста – убеждений, которые в некоторых случаях могут заставить его отказаться от соблюдения норм права во имя высших принципов и т. п.
Применительно к обсуждению этих и иных философско-правовых проблем особенно примечателен стиль русско-аргентинского мыслителя, чуждый многоречивому резонерству и туманным метафорам, характерным для некоторых философов права, приверженных абстрактно-метафизическому стилю мышления – стиль, который сам по себе интуитивно притягивает одних исследователей и отталкивает других. Вместо абстрактно-метафизических дискуссий о «надзаконном праве» и иных подобных темах, Е. В. Булыгин на страницах своих трудов описывает те практические и теоретические вопросы, которые могут возникнуть перед юристом, и то, что определяет выбор юриста с нормативной точки зрения.
Конечно, описание права, предлагаемое Е. В. Булыгиным в духе логического позитивизма, не является исчерпывающим – оно открывает лишь некоторые из сторон многообразного мира права и лишь одни из аспектов правоприменительной деятельности. Но ценность данного подхода как раз в скромности и умеренности его притязаний: вместо амбициозного метанарратива предлагается научный анализ одного из аспектов правовой действительности с использованием определенного набора научных методов. В название настоящей монографии вынесено перефразированное название одной из работ Е. В. Булыгина, которая была написана в 2008 г. как ответ на критику применения логики в праве со стороны известного англо-американского аналитического философа Сьюзан Хаак (род. 1945).
Логика что-то может сделать для права, но не все, утверждает С. Хаак, перечисляя ряд достижений логики XX в., которые способствуют развитию науки о праве, среди которых, конечно, и формально-логический аппарат доказательств. Она останавливается на трех основных логических теориях – первопорядковая логика предикатов, используемая сегодня для создания машиночитаемого права, целый спектр неклассических логик, включая деонтическую, одна из систем которой служит базовым формализмом в «Нормативных системах», и нестандартные логики, представляющие собой приложения специальных теорий для решения конкретных задач, наподобие созданной К. Э. Альчурроном логики без истинностных значений или теории AGM, предложенной им же совместно с англо-австралийским логиком Давидом Макинсоном (род. 1941) и шведским логиком Петером Герденфорсом (род. 1949), включающей группу формализмов для операций с базами данных. Признавая методологическую роль логики, С. Хаак указывает на ограниченность применения логических средств в праве и опасность их абсолютизации, приводя примеры неразумных попыток задавать вопрос логике там, где требуется его задать науке о праве.
Ответ Е. В. Булыгина на вопрос «На что способна логика в праве?» – «Не на все, но на многое» носит полемический характер, но по существу дела представляет собой то же самое утверждение, но с другого ракурса. Из трех логических теорий, упоминаемых С. Хаак, Е. В. Булыгин, полемизируя с ней, говорит о второй и третьей, добавляя к этому еще три примера успеха применения логики в праве, о которых скажем ниже. Действительно, сделать что-то – это и значит сделать не все полностью, даже если в первом случае имеют в виду немногое, говоря о трех случаях, а во втором, наоборот, многое, рассказывая о пяти. Использование оценочных суждений и терминов сути дела не меняет, как любил повторять Е. В. Булыгин.
Различие в подходах С. Хаак и Е. В. Булыгина заключается, конечно, не в количестве успешных примеров применения логики в праве, а в том, что, соглашаясь с важной методологической ролью логики в праве, она как философ заботится о проведении границы между логикой и тем, что ею не является, за которой эту роль нередко преувеличивают, особенно в свете успехов логики в XX в., а он как правовед, заботясь о развитии науки о праве, стремится к максимальной имплементации этих успехов.
Таким образом, примечательный спор Е. В. Булыгина и С. Хаак о методологической роли логики в праве рассказывает нам об этой роли многое, но о связи логики и права рассказывает далеко не всё. Теоретическое наследие Е. В. Булыгина больше говорит о том, что может сделать право для логики и в этом, пожалуй, заключается влияние концепции Е. В. Булыгина на логику, в целом, и на ее развитие отечественными учеными.
Существует два взгляда на становление логики как науки практической или теоретической, они оба берут начало в античности. Первый выводит логику из практик хозяйственных и судебных споров и считает ее практической наукой доказательства и убеждения, изучающей то, каким образом надлежит строить обоснование тезиса в споре, чтобы убедить других участников спора не только в его истинности, но в корректности предложенного способа обоснования, так что в дальнейшем они станут опираться на этот способ в доказательстве и других тезисов. Такой предстает логика в диалогах Платона, доказательствах корректности измерений античных земледельцев, описаниях судебных споров и формальных доказательствах древних математиков, а также в современной теории аргументации, включающей дедуктивную и недедуктивную аргументацию.
Второй взгляд видит в логике теоретическую науку о формальном доказательстве, его строении и видах, понимаемых абстрактно от того, в какой предметной области оно применяется и кем. Такой логика предстает в сочинениях Аристотеля и одного из наиболее влиятельных логиков Альфреда Тарского (1901–1983), с этим взглядом на логику преимущественно связаны ее успехи в XX в. Различие между этими двумя взглядами на логику чем-то напоминает различие между естественным правом и юспозитивизмом по вопросу происхождения права: являются создаваемые логикой формализмы отражением каких-либо форм практических рассуждений или это идеальные формы умозаключений, представляющие образцы для практических рассуждений?
Логические позитивисты уверены, что в логике нет ничего естественного, потому что это формальная наука и повседневные рассуждения людей ее не интересуют. Их оппоненты, к числу которых принадлежат ученые-когнитивисты и сторонники широкого взгляда на логику как на концептуальный дизайн или формальную философию, не оспаривая положения об инвариантности логической формы относительно предметной области, отмечают, что конструирование логических форм связано с тем, каким образом рассуждающий агент определяет тип задачи.
Из перечисленных Е. В. Булыгиным пяти успешных случаев применения логики в праве, по меньшей мере, три, оказавшие непосредственное влияние на отечественных исследователей, отражают успехи логики как практической науки, хотя и нередко понимаются ее успехами как теоретической науки.
Во-первых, это разграничение между дескриптивным и прескриптивным пониманиями норм, на которое первоначально обратили внимание именно правоведы, а не логики. Уже в 1960-х гг. Е. В. Булыгин опирается на него в своей дискуссии с Г. Кельзеном. Логика позволяет иначе посмотреть на такие центральные для юридической догматики вопросы как, например, различие между нормой права и статьей закона. Для изучения этого старого доктринального различия Е. В. Булыгин, уже с опорой на логические идеи Г. Х. фон Вригта, предлагает гораздо более точное и понятное деление между нормами и нормативными предложениями, уточняя при этом соответствующие классификации, предложенные Г. Кельзеном, О. Вайнбергером и другими представителями юридического позитивизма.
Под влиянием важности этого разграничения сначала его соавтор К. Э. Альчуррон создает специальную деонтическую логику без истинностных значений в 1969 г., затем они в соавторстве модифицируют дедуктивную модель правоприменения в «Нормативных системах» при помощи нестандартного приложения одной из стандартных деонтических систем вригтовского типа. В 1980-е гг. и Г. Х. фон Вригт, уже будучи признанным основателем деонтической логики, признает, что проглядел проблему, не обратив должного внимания на это разграничение. И, наконец, отечественные аналитические философы В. В. Оглезнев и В. А. Суровцев под влиянием этих идей пишут, что трактовать конституцию как аксиоматическую систему можно лишь неформально, т. е. в том смысле, в котором возможно этим разграничением пренебречь, когда речь идет о полноте и непротиворечивости права[4 - Ogleznev V, Surovtsev V The Constitution as an Axiomatic System // Axiomathes. 2018. Vol. 28. No. 2. P. 219–232.].
Во-вторых, это анализ права в динамике его развития, где, по справедливому замечанию Е. В. Булыгина, «логика не может объяснить, почему и как происходят определенные события, так же как она не может решить этические, политические или, будем честны, некоторые правовые проблемы, но она может прояснить некоторые аспекты таких проблемы и их решений»[5 - Булыгин Е. В. На что способна логика в праве: не на все, но на многое. Ответ Сьюзан Хаак // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. СПб: Алеф-Пресс, 2016. С. 449.]. Для того чтобы логика могла прояснить какие-либо проблемы и их решения в праве, необходимо поставить проблемы и предложить их решения.
Хорошим примером может служить известный спор Протагора и Еватла по поводу платы за обучение. Еватл записался к Протагору в ученики и обещал оплатить обучение после того, как выиграет свое первое дело в суде. Однако, окончив учебу, он не стал заниматься судебными делами. Не дождавшись оплаты, Протагор обратился в суд, рассчитывая, что он в любом случае получит причитающееся, потому что либо суд поддержит его иск, и тогда Еватл погасит долг по суду, либо, если суд отклонит его иск, то Еватлу придется заплатить по договору. Но Еватл заявил, что, напротив, ему в любом случае не придется платить: в первом случае – по договору как проигравшему суд, а во втором случае – по решению суда[6 - Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых философов. М., 1986. C. 56.].
Логика трактует позиции Протагора и Еватла как дилемму и контрдилемму, что создает впечатление парадокса. Правоведы могут предложить разные юридические решения с точки зрения действующих в правопорядке норм. Например, состоящее в том, что для получения долга Протагору надлежит обратиться в суд повторно, если при первом обращении его иск отклонят со ссылкой на договор. С логической точки зрения, вердикт судей можно рассматривать как волевое решение, в котором судьи одному обоснованному решению предпочли другое, потому что сочли более убедительным обоснование в защиту второго. Абстрагируясь от конкретных норм правопорядка, логика помогает определить границу между формальной корректностью выведения заключения из посылок и содержательным обоснованием волевого решения судей.
Модель использования классической логики высказываний и деонтической логики вригтовского типа, предложенная в «Нормативных системах», фокусируется на понятии нормативного множества, из которого судьи выводят заключения как содержательные формулировки решений по делу, отбрасывая непригодные формулировки. Эта модель служит хорошим упражнением для изучающих логику и философию, помогая понять методологическую роль формальных методов в праве. Кроме этого, повторное обращение в суд есть динамическое обновление условий – посылок для выведения заключения. Подобный динамический взгляд возможен и в отношении самих деонтических операторов «дозволено», «запрещено» и «обязательно», которые можно трактовать как специальные программы, регулирующие порядок осуществления действий[7 - Кислов А. Г. Динамический подход к деонтической логике: семантика нормативных операторов // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения РАН. 2013. Т. 13. № 3. С. 20–37.].
В-третьих, отмена, внесение поправок и прочие манипуляции с кодексами норм – рутинные операции юристов и правоведов, стимулировали становление специальных приложений логических формализмов для моделирования изменений в базах данных и поведения агентов в условиях нормативных ограничений, которые сегодня, в свою очередь, применяются в области электронного правосудия.
Идеи профессора Булыгина нередко упоминаются в дискуссиях современных российских теоретиков права о нормативности права, аспектах действительности и действенности права. Те, кто занимается исследованием истории юридического позитивизма XX в. и, в частности, таких ведущих его представителей как Г. Кельзен или Г. Харт, не могут в своих работах оставить без внимания важные для определения всего этого методологического направления тезисы Е. В. Булыгина, равно как и его анализ и критические аргументы по поводу, например, чистого учения о праве. Среди других важных аспектов правовой науки, где особо актуален логический позитивизм мыслителя, можно отметить вопросы толкования и аргументации в праве, отдельные вопросы теории правоприменения и, конечно, структурирование системы права в перспективе «Нормативных систем».
Е. В. Булыгин с 1986 г. по 2001 г. являлся судьей Национального апелляционного суда Аргентины (палаты по гражданским и коммерческим делам), опыт правоприменителя неизбежно отразился на его научных трудах. Исследуя структуру судебных решений и роль судей в правотворчестве, он отстаивает положения о том, что судебные решения содержат как индивидуальные, так и общие нормы. Хотя общие нормы, созданные судьями и не являются обязательными, они начинают действовать, становясь частью правопорядка. По его мнению, важным вкладом в создание права становится формулирование определенных правовых понятий судьями; прецедентное право – это источник права в том смысле, что судьи делают вклад в создание правовых норм и определение правовых понятий.
Имея длительный опыт судейской деятельности, Е. В. Булыгин дистанцируется от вопроса о том, как судьи приходят к своим решениям, полагая неуместным рассматривать психологический характер вынесения судебного решения, интересуясь исключительно логической проблемой его обоснования. Он допускает, что во многих случаях судьи сначала принимают решения, а затем пытаются обосновать его; необоснованное судебное решение рассматривается им как образец произвола.
Профессор Булыгин подчеркивает, что позитивное право – дело рук человека, и как все, что создается человеком, оно может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым[8 - Булыгин Е. В. Мое видение рациональности права // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. С. 13.]. Он продолжает оставаться «убежденным сторонником юридического позитивизма, который по сути сводится к разграничению между описанием позитивного права и его оценкой как справедливого или несправедливого». Его рекомендация будет полезна современным юристам: «слово «право» не следует использовать как термин для выражения одобрения (что делается многими авторами), поскольку право является продуктом деятельности людей и в качестве такового может быть хорошим и плохим, справедливым или несправедливым»[9 - Там же.].
Применяемые нормы суть те, которые используются для решения частных случаев. Множество применяемых норм не идентично множеству действующих норм, т. е. норм, принадлежащих системе, так как возможны ситуации, когда судьи обязаны применять и отмененные нормы, и даже нормы, принадлежащие другому правовому порядку. Работы Е. В. Булыгина о множественности нормативных систем, формирующихся подчас независимо друг от друга, позволяют с большей степенью вероятности прогнозировать будущие решения, опираясь на уже существующие практики. Правовые нормы обладают смысловым значением, которое выявляется, уточняется, а может, и изменяется в ходе установления норм (толкования). Систематизация права в его понимании осуществляется преимущественно не законодателями, а практикующими юристами, на уровне конструируемых ими локальных нормативных систем.
Разработанная профессором Булыгиным методология дает каждому правоведу возможность самостоятельно провести анализ конкретного дела, спрогнозировать варианты вероятных решений на основе действующих норм, фактических обстоятельств и имеющихся доказательств. Юристы в состоянии выводить необходимые решения для рассматриваемых дел из типичных правовых ситуаций.
Е. В. Булыгин учит находить в нормативных системах пробелы и быть способным добиваться решения юридических задач в состоянии правовой неопределенности. Среди пробелов он выделяет нормативные, аксиологические, пробелы знания и пробелы распознавания. Как никогда актуален сегодня его тезис о том, что частичная неопределенность правового регулирования не может быть устранена в принципе; юристам следует приобретать навыки преодоления логической неопределенности нормативных систем, реализуя свои компетенции. Он прав в том, что не существует идеальной совокупности законов, позволяющих вынести безупречное решение; профессия юриста и заключается в поиске применимых к конкретным задачам и жизненным ситуациям норм, в формировании логически обоснованной нормативной системы, из которой возможно вывести искомое решение. Профессор Булыгин высоко оценивает компетенции юристов, полагая, что от их знаний, умений и навыков зависят содержания и формы нормативных систем. Применительно к конкретному юридическому случаю возможно создать логически безупречную нормативную систему, позволяющую интерпретировать юридические факты для принятия предсказуемого решения.
Мировоззренческие основы взглядов Е. В. Булыгина могут быть весьма близки современным юристам, особенно его аксиологический скептицизм, – мнение, что моральные, политические и эстетические суждения зависят от эмоциональных факторов, т. е. чувств, вкусов и т. п. Они не могут быть истинными или ложными и потому не подлежат контролю разума. Это вполне совместимо с важностью оценочных суждений, но их значение – одно, а истинность – нечто иное. Булыгин уверен, что необходимым условием для рационализации права является рассматривать правоведение как описание позитивного права, делать различия между существующим правом и таким, каким бы нам хотелось его видеть, и не смешивать наши оценки с действительностью.
Эта книга была задумана как академический подарок российских ученых нашему уважаемому коллеге и другу Евгению Викторовичу Булыгину, которого большинство коллег в мире, начиная с Ганса Кельзена, Герберта Харта, Георга Хенрика фон Вригта, и заканчивая Мануэлем Атиензой, Сьюзан Хаак и Робертом Алекси, знают как Эугенио Булыгина, написавшего большинство своих научных сочинений на испанском, а также английском и немецком языках.
Авторы книги стремились показать плодотворность созданной Е. В. Булыгиным логико-аналитической методологии исследования права, следуя в русле его научного оптимизма по поводу ее использования, который он ёмко выразил так: «Хотя философы права и юристы любят упоминать логику, мало кто из них серьезно занимался этой наукой, многие остановились на Аристотеле (вернее, на его изложении в устарелых учебниках) и даже не осведомлены о феноменальном развитии логики за последние 150 лет. Имена таких корифеев как Буль, Фреге, Рассел или фон Вригт мало известны юристам. Но именно эта современная логика, созданная ими и их сподвижниками, является необходимым инструментом для анализа концептуального аппарата юридической науки,…. таких важных для правоведов понятий как норма поведения, нормативная система и ее главные атрибуты: полнота (отсутствие пробелов), непротиворечивость, избыточность»[10 - Булыгин Е. В. Предисловие к русскому изданию // «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм. С. 45.]. Ключевыми элементами логико-аналитической методологии права Е. В. Булыгина являются юридический позитивизм и этический скептицизм, позволяющие отграничить то, что могут дать праву «здравомыслящие философы, которые используют четкий и выверенный язык», от того, чем занимаются «философы-визионеры, в работах которых преобладают расплывчатые метафоры и наблюдается недостаток четкости».
Хорошим примером тут может служить подход Е. В. Булыгина к правам человека – к вопросу, по которому юспозитивизм критикуют громче всего. Призывая к трезвому и мужественному отстаиванию ценности прав человека и к борьбе за их гарантирование в позитивном праве, проф. Булыгин предостерегает, что бесполезно постулировать твердую почву, когда фактически ее нет. Во избежание визионерских иллюзий он настаивает, что «не только теоретически адекватно, но и политически важно добиться признания того, что права человека предварительно не защищены ни посредством естественного права, ни посредством абсолютной морали, что такие права на самом деле хрупки и поэтому представляют собой достижение человечества, которое следует оберегать… следует – если желать обладать правами человека – позаботиться о том, чтобы позитивный законодатель или создатель конституции фактически институционализировал эти права»[11 - Булыгин Е. В. К проблеме обоснования прав человека // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. С. 72.].
Уже после окончания подготовки книги к изданию пришла скорбная новость о том, что Е. В. Булыгин скончался 11 мая 2021 г. К сожалению, презентовать эту книгу Евгению Викторовичу на его 90-летний юбилей поэтому оказалось невозможным. Но она останется свидетельством уважения и интереса русскоязычного научного сообщества к взглядам и теории замечательного русско-аргентинского правоведа и философа.
Антонов Михаил Валерьевич
Лисанюк Елена Николаевна
Тонков Евгений Никандрович
Методология юридического позитивизма
Мир юридического позитивизма и антропологическое измерение права
Аннотация: В работе рассматривается концепция известного аргентинского правоведа Евгения Викторовича Булыгина. Рассматривается состояние современного юридического позитивизма, прослеживается его эволюция на примере чистого учения о праве Г. Кельзена, анализируется зарождение аналитической традиции в Аргентине. На основе антропологического подхода к праву предпринимается попытка конструктивного рассмотрения концепции логического позитивизма Е. В. Булыгина, выявления ее сильных и слабых сторон. Делается вывод о возможностях использования логического позитивизма в антропологии права.
Ключевые слова: Евгений Викторович Булыгин, юридический позитивизм, логический позитивизм, антропологический подход к праву.
Введение
В последнее десятилетие в современном русскоязычном теоретическом правоведении повысилось внимание к юридическому позитивизму. После распада СССР и утраты марксистской общеправовой теорией господствующих позиций, юридический позитивизм перестал привлекать внимание правоведов: на первое место вышли теории, в основном связанные с изучением естественного права. В 2000-х гг. в российской юриспруденции появились новые подходы к познанию права, которые принято именовать постклассическими. Однако с 2010-х гг. снова наблюдается определенный поворот к юридическому позитивизму, прежде всего, к изучению работ зарубежных авторов, разрабатывающих проблематику современной аналитической философии права.
Одним из крупнейших правоведов, представляющих нормативистское направление в мировой юриспруденции, является Евгений Викторович Булыгин. Его работы как раз и начали переводиться на русский язык с 2010 г.
В настоящей статье будет представлен обзор нормативистского подхода к праву Е. В. Булыгина. Поскольку сфера нашего интереса – это антропология права, то, наряду с общей характеристикой современного юридического позитивизма и анализом концепции Е. В. Булыгина, мы осуществили и сравнение этих идей с положениями антропологического подхода к праву. Разумеется, такое сравнение и даваемая нами оценка концепции Евгения Викторовича не являются бесспорными и представляют лишь наше субъективное видение тех проблем, которые мы рассматриваем, исходя из современного состояния антрополого-правовых разработок.
1. Юридический позитивизм: вводные методологические замечания
История и сущность юридического позитивизма как направления правовой теории достаточно изучены в современной юридической литературе. Правда, отечественные представления о позитивизме во многом находятся еще под влиянием советского юридического мировоззрения, основанного на понимании позитивизма только как связанности права государством (этатизм). Вместе с тем, юридический позитивизм XX столетия, особенно его второй половины, эволюционировал и начал использовать новые методологические ресурсы для своего развития. Прежде всего, таким ресурсом является новая методология современной аналитической философии и логики, выражающаяся в теории языка (речевых актов) и деонтической логике.
Использование в правоведении методологических систем, связанных с новыми философско-аналитическими концепциями, свидетельствует об однозначном усилении логико-позитивистских начал в теоретическом правоведении. Правовые концепции, использующие методологию деонтической логики в качестве базовой для анализа права и правовой реальности, можно рассматривать как обновленные версии юридического позитивизма, или, неопозитивизма, либо, как назвала их оппонент Е. В. Булыгина британский логик Сьюзен Хаак[12 - Haack S On Logic in the Law: ‘Something, But Not All’ // Ratio Juris. 2007. Vol. 20. P. 14–25.] – концепции логического позитивизма.
Западная традиция развития позитивистских направлений в праве для постсоветской общеправовой теории явилась новым опытом и, по большому счету, остается таковым и сегодня. Не только потому, что в советскую эпоху существовали трудности ознакомления с этой традицией из-за геополитической и идеологической изоляции, но, прежде всего, из-за различия самих научных дискурсов.
Еще в начале 50-х гг. XX в. Г. Л. А. Харт писал, что английская философия права «была занята главным образом анализом языка, а прежние традиционные проблемы были представлены и рассмотрены как вопросы языкового значения, а не как вопросы о фактах»[13 - Харт Г. Л. А. Философия права и юриспруденция в Великобритании (1945–1952) // Харт Г. Л. А. Философия и язык права. М.: Канон+РООИ «Реабилитация», 2017. С. 109.]. Как в XIX столетии после ослабления влияния континентальной юридической догматики, так и в первой четверти XXI в. именно английская общеправовая мысль являлась и является мировым лидером юридического позитивизма (начиная с И. Бентама и Дж. Остина, заканчивая современными представителями логического позитивизма). Г. Кельзен в этом плане являлся скорее исключением, на что указывает критическое восприятие австро-немецким юридическим сообществом первой половины XX в. его идей[14 - Видимо, изначальная предрасположенность к аналитической традиции мышления о праве и мире в целом повлияла на выбор автора «чистого» учения о праве. Семинары Г. Еллинека, которые Г. Кельзен посещал в 1908 г. в Гейдельберге, разочаровали молодого правоведа. Уже в 1911 г. он пишет критические очерки о социолого-правовой концепции О. Эрлиха. В 1945 г. в англоязычном издании «Чистого учения…» Г. Кельзен подчеркнул связь его идей с концепциями англо-американских правоведов. Не исключено влияние на мысль Г. Кельзена и философско-позитивистских идей представителей Венского кружка. См.: Антонов М. В. Ганс Кельзен (1881–1973): основные вехи интеллектуального пути // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2013. № 1. С. 6–7, 14.]. Отчасти английские истоки современного юридического позитивизма объясняются и опорой этой традиции на философские идеи И. Бентама и его утилитаризм, в связи с чем Г. Харт даже удивлялся, «почему до 1945 г. новые лингвистические методы анализа всерьез не применялись к праву»[15 - Там же.]. Социологические направления в праве и правовой реализм, несмотря на, казалось бы, важность судебного права в Англии, равно как и юснатурализм, тем не менее не получили значительного развития в английской правовой доктрине.
Следует обратить внимание и на методологический статус логического позитивизма в контексте истории формирования различных правовых традиций. Аналитическая юридическая традиция, на наш взгляд, является не просто инструментарием, а полноценной правовой концепцией, истоки которой были заложены в эпоху высокого западноевропейского Средневековья. В тот период в правоведение был введен схоластический стиль мышления наподобие аналогичного богословского стиля мышления о божественной реальности. Формирование континентальной юридической догматики происходило по образцу религиозной догматики, в которой теологическая логика[16 - Как отмечает С. С. Неретина, в руках схоластов логика «непременно становилась теологикой»: См.: Неретина С. С. Абеляр и основы средневекового философствования // Абеляр П. Теологические трактаты. С. 10.] была распространена на всю реальность и рассматривалась как абсолютный авторитет.
В определенном аспекте логический позитивизм может быть назван юридической неосхоластикой – в том смысле, что, в отличие от ошибочного общераспространенного мнения, схоластика представляет собой вполне продуктивный метод аналитики с помощью средств формальной и иных видов логики. Другое дело, что у нее есть свои познавательные пределы. Не случайно в позитивизме используется даже средневековая схоластическая терминология (например, термин «контингентность» – случайность, не-необходимость существования). С. Хаак, анализировавшая «Нормативные системы», даже назвала изложенную в них концепцию «новой логической теологией»[17 - Haack S On Logic in the Law: ‘Something, But Not All’. P. 1–31.]. И на это у нее были основания, что подтверждается рассуждениями аргентинского правоведа о проблеме Бога, свободы и детерминизма: они построены в схоластическом ключе[18 - Булыгин Е. В. Бог, свобода и детерминизм // Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. Нормативные системы. С. 223–233.].
2. Проблемы рецепции современной аналитической философии права в русскоязычном теоретическом правоведении
Рассматривая западную традицию развития юридического позитивизма в контексте развития современной русскоязычной правовой теории, сформировавшейся на базе советской юридической науки, следует сделать некоторые замечания общеметодологического характера. Они важны, на наш взгляд, для понимания нюансов использования западных позитивистских концепций в современном постсоветском юридическом позитивизме. Выделим два важных аспекта проблемы.
Первый аспект – это проблема глобального и локального. Несмотря на, казалось бы, интеграцию и глобализационные процессы, дающие возможность изучать право любой правовой школы и защищать диссертации по представителю любой страны, современная теория права разворачивается в поле различных языков, различных теоретико-правовых дискурсов. Разграничительные линии этих дискурсов проходят как по линии национальных школ, так и по линии доктринальных направлений. У различных дискурсов есть, конечно, точки соприкосновения, однако исходные посылки понимания права и правовой реальности все же принципиально различны. Мы об этом кратко уже писали применительно к характеристике понимания в перспективе различного понимания правовой онтологии[19 - Павлов В. И. Человек юридический в контексте современной юриспруденции: о возможности актуализации российского философско-правового дискурса в рамках антропологического подхода к праву // Труды Института государства и права РАН. 2020. № 5. С. 11–14.].
Полагаем, что это также важнейший вопрос правовой эпистемологии, и особенно он важен сегодня для русскоязычного правоведения, которое все больше знакомится с западными концепциями. Наличие постсоветской правовой школы юридического позитивизма, несмотря на возможность свободного заимствования и обмена идеями, еще не делает постсоветский юридический позитивизм гомогенным с английской позитивистской школой. Каждая научная традиция имеет свой багаж познавательных средств и инструментов, более или менее устоявшийся и связанный с местной, материнской юридической практикой. Поэтому странной будет выглядеть попытка с багажом своих понятий и категорий из одного дискурса войти в пространство другого дискурса. Всегда требуется операция некоторой методологической настройки, калибровки юридического языка. Например, очевидно, что с методологическим инструментарием советского юридического позитивизма (с основными понятиями и категориями, сложившимися представлениями о правовых явлениях и т. д.) будет сложно работать в современных версиях английской аналитической традиции в праве.
Второй аспект также связан с методологическим инструментарием, однако он касается в большей степени политики права и правовой идеологии. Несмотря на то, что в западной правовой науке существует множество подходов к постановке и решению проблем правовой теории, это само по себе еще не означает, что эти подходы следует рассматривать в качестве эталона, а метаязык этих подходов принимать в качестве теоретико-правовой основы, как и саму теоретико-правовую проблематику и способы ее постановки. Недавно на одном научном мероприятии[20 - Всероссийский круглый стол с международным участием на тему «Институт наказания в праве и правовой мысли: теоретико-методологические и прикладные аспекты», организованный кафедрой теории и истории государства и права Самарского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний (26 февраля 2021 г., в режиме видеоконференцсвязи). Доклад С. Н. Касаткина на тему «Факультативность санкции как элемента юридического правила: аргументация Г. Харта».], где присутствовали не только теоретики и философы права, но и представители отраслевых юридических наук, у последних возникли проблемы с пониманием того, почему коллега-теоретик использует термин «правило» (доклад был по концепции Г. Харта), а не привычное понятие «правовая норма», хотя речь шла о конкретных отраслевых нормах. И дело здесь даже не в том, что специалисты отраслевых наук не знакомы с теорией норм Г. Харта, а в том, какова сама прагматика переключения на регистр языка другого дискурса в рамках своей традиции. Такое переключение всегда должно быть обоснованным и иметь теоретическую и/или практическую полезность.
В связи со вторым аспектом интересно и такое наблюдение: русскоязычные правоведы-теоретики права (в меньшей степени философы и логики, также занимающиеся этой проблематикой), входящие в дискурс современного юридического позитивизма, по сравнению с западными коллегами находятся, на наш взгляд, в определенном смысле в более выгодной методологической позиции. Как правило, процесс юридического образования, а значит и мышление практикующих юристов, и научное мышление формируются на базе постсоветской правовой традиции. В юридических вузах России, Беларуси, Украины учебная литература по теории права в основной своей массе написана в русле позитивизма. Поэтому русскоязычные теоретики имеют возможность сопоставить два дискурса, почувствовать не только различие масштабов, но и различие культурно-исторических традиций, стоящих за юридическими дискурсами.
Западные же правоведы, как правило, работают только в рамках своего дискурса, они не знакомы, либо слабо знакомы с традицией формирования советской правовой науки и с современной русскоязычной теорией и философией права. Мы не говорим сейчас о политике права и идеологическом наполнении юридических дискурсов – речь идет именно о догме права, об инструментальном языке права, т. е. исключительно о его операциональных свойствах. Поэтому, полагаем, нужно очень аккуратно относится к прямому переносу конкретных понятий и категорий: например, из традиции английского юридического позитивизма в русскоязычный позитивистский дискурс. Тем более, когда речь идет о практической направленности юридического исследования – в первую очередь, отраслевого исследования. Для характеристики вышеуказанного приведем несколько примеров, демонстрирующих понятийно-категориальную разницу между западной и русскоязычной традициями юридического позитивизма.
В русскоязычной теории права сформировалась традиция понимания реализации права через выделение четырех ее форм – соблюдения, исполнения, использования, применения. Как известно, этот подход был выработан в ходе дискуссии на страницах «Советского государства и права» в 1954–1955 гг. (еще раз оговоримся, что сейчас мы ведем речь только лишь о технико-инструментальных аспектах права). Несмотря на то, что эта схема несколько условна и имеет свои недостатки, она является устоявшейся. В современной же западной аналитической традиции то, что мы именуем реализацией права, понимается по-иному. Так, Е. В. Булыгин под соблюдением правовых норм (права) понимает исполнение юридических обязанностей, а под применением правовых норм – «вынесение решений об осуществлении актов принуждения (санкций) и исполнении таких решений»[21 - Булыгин Е. В. Понятие действенности // Известия вузов. Правоведение. 2016. № 4. С. 18.]. Разумеется, что эти теоретические понятия встроены в общеправовой дискурс аргентинского правоведа и в аналитическую традицию как таковую.
Различия касаются и других вопросов, например, понимания правовой нормы. Е. В. Булыгин, равно как и многие другие представители современного позитивизма, различают норму и нормативное предложение. Под правовой нормой понимается директива, прескриптивное высказывание-команда, а под «юридическим правилом» или нормативным предложением – дескриптивное высказывание, т. е. не команда в смысле нормы[22 - Там же. С. 23.]. Схожую позицию занимает Г. Харт, выделяя «первичные правовые нормы» – собственно правовые нормы, и «вторичные правовые нормы» – так называемые непредписывающие, понятийные юридические правила (правила о правилах).
Такому деонтическому различию в русскоязычной юриспруденции в точном смысле нет соответствий, хотя и здесь можно усмотреть определенную корреляцию. М. В. Антонов отмечает, что деление на основании положения Г. Х. фон Вригта правовых положений на правовые нормы как предписания и на «нормативные предложения» коррелируют с соотношением нормы как правила поведения и его текстуального выражения, принятым с русскоязычной юриспруденции[23 - Антонов М. В. Несколько вводных слов о «Действенности права» Е. В. Булыгина // Известия вузов. Правоведение. 2016. № 4. С. 12–13.] (хотя, кажется, такая аналогия не всегда будет верной).
К этой же проблеме соотношения понятий относится и вопрос о структуре правовых норм и соотношения ее логических элементов со структурными частями текста, например, такого источника права, как нормативный правовой акт[24 - Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. С. 357.]. Либо же понимание адресности правовой нормы, когда идет дискуссия относительно ее понимания (в позитивистском прочтении нормы как приказа о применении санкции – это суд и судья, иной правоприменительный орган). Или же положение о «правиле замыкания» («все, что юридически не запрещено, дозволено»[25 - Там же. С. 404–409.], на примере древнеримского принципа «Nullum crimen sine lege»[26 - Там же. С. 422–424.]), как оно понимается в концепции Е. В. Булыгина. Ведь о нем можно вести речь как о принципе построения правовой системы, либо говорить о нем как о системном свойстве права. Либо же понятие «полутени» в концепции Г. Харта, которое можно соотносить с оценочными понятиями в русскоязычной правовой теории.
Еще один пример – понятие «правопорядка» в аналитической юриспруденции (как указания на совокупность норм, являющихся валидными в соответствии с критериями установления[27 - Там же. С. 368.]), либо, по-другому – «динамической правовой системы», которое можно сопоставлять с традиционным понятием «системы права», в котором «система» также может рассматриваться как в той или иной степени целостное множество норм с присущим ему динамизмом (включая сюда и понятие юридической практики)[28 - Булыгин Е. В. Логика и право // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. СПб.: Алеф-Пресс, 2016. С. 77.].
В связи с этими и другими примерами, которые можно приводить и дальше, следует еще раз отметить, что язык каждого дискурса обладает своими особенностями и нужно перепроверять его на наличие понятийно-категориальных коррелятов. Этим вводным методологическим замечанием мы хотели показать, что, во-первых, сегодня существует многовариантность юридических дискурсов со своими разграничительными линиями, которые основаны на историко-культурной традиции формирования той или иной правовой системы и традиции юридической мысли. И, во-вторых, что вхождение в другой дискурс и традицию должно быть корректным и преследовать определенную юридическую прагматику, связанную с тем, что мы отказываемся от устоявшей терминологии и вводим новую терминологию из другого дискурса с целью выявления новых аспектов правовой реальности, достигая при этом конкретных целей правового познания.
3. Юридический позитивизм в контексте эволюции концепции Г. Кельзена
А. А. Краевский в диссертации о современном юридическом позитивизме дает его следующее обобщенное определение: «юридический позитивизм – направление философии права, которое (1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность её установления, (2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта, (3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку (4) [юридический позитивизм] основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам»[29 - Краевский А. А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и современный юридический позитивизм: автореферат дис… канд. юрид. наук. Москва, 2014. С. 7.]. Исследователь также отмечает, что «тенденцией современного юридического позитивизма является включение в теоретический анализ социологических проблем действенности правовых норм, а также проблем восприятия нормы индивидуальной психикой. Данную тенденцию можно проследить в поздних работах Г. Кельзена, а также в работах А. Росса, представителей институционального юридического позитивизма, а также оксфордской школы»[30 - Там же. С. 8–9.].
Не будем останавливаться на характеристике различных направлений юридического позитивизма, которые достаточно подробно описаны в современной литературе. Представляется важным только обратить внимание на исторические судьбы позитивизма в XX столетии на примере эволюции взглядов крупнейшего правоведа позитивистской школы Г. Кельзена. Рассмотрим лишь некоторые аспекты чистого учения о праве, в особенности в части эволюции взглядов австрийского правоведа, которая произошла после Второй мировой войны в американский период его творчества. Иногда взгляды Г. Кельзена рассматривают на основании первого издания «Чистой теории права» 1934 г., в то время как сам мыслитель, как будем показано далее, серьезно изменил свои взгляды на нормативизм.
Концепция Г. Кельзена основывается на неокантианском делении реальности на сущее и должное, на мир фактов, природы, фактической реальности, где действует причинность, – и мир нормативности, долженствования. Суть правовой нормы, по Г. Кельзену, заключается в особом принципе вменения, долженствования, которым нечто предписывается с позиции причинно-следственной связи между фактами. Иными словами, «предметом юридического познания является мысленно реконструируемый механизм вменения, который объясняет механизм правового нормирования фактических отношений через особый модус долженствования»[31 - Антонов М. В. Чистое учение о праве против естественного права? // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб.: Алеф-пресс, 2015. С. 35. Подробное изложение концепции Г. Кельзена в ее эволюции см. в этой работе М. В. Антонова.].
Нередко подход Г. Кельзена описывается как противопоставление так называемым эссенциалистским концепциям в праве – концепциям, устанавливающим «сущность» права через «умозрительное теоретизирование»[32 - Там же.]. Однако следует иметь ввиду, что таким образом понимаемый эссенциализм присущ именно позитивистскому прочтению этого положения, поскольку общефилософское понимание эссенциализма несколько иное. Оно основывается на понимании сущности как «чтойности», т. е. формы обнаружения «главного» через формулирование понятия, собранного из наиболее общих свойств сущего[33 - См. об эссенциализме применительно к правовой проблематике в нашей работе: Павлов В. И. Проблемы теории государства и права: учебное пособие. Минск: Академия МВД, 2017. С. 69–73.]. Такое понятие сущности (как одно из его пониманий) впервые было введено Аристотелем и, кстати, теснейшим образом было связано именно с логикой Стагирита[34 - Аристотель первым придал понятию «сущность» («?????») особый статус. Как отмечает А. Е. Смирнов, «????? явится прямой предшественницей субъекта и субстанции от схоластики до Нового и новейшего времени» (Смирнов А. Е. Процессы субъективации: теоретико-методологические аспекты. Иркутск: НЦРВХ СО РАМН, 2011. С. 30). В «Метафизике» Аристотель обосновывал введенное им понятие – сущность должна выступать как общий субстрат, выражающий сущее в его сущности: «вопрос, который издревле ставился и ныне постоянно ставится и доставляет затруднения, – вопрос о том, что такое сущее, – это вопрос о том, что такое сущность» (1028b) (Аристотель. Метафизика // Сочинения в четырех томах. Т. 1. Ред. В. Ф. Асмус. М.: Мысль, 1976. С. 188). Аристотель наделяет сущность важнейшим для всей последующей европейской философской традиции значением: сущность является нередуцируемым ядром сущего. Онтология, таким образом, для Стагирита выступает наукой о сущности сущего (Керимов Т. Х. Бытие и различие: генеалогия и гетерология. М.: Акад. Проект, Фонд «Мир», 2011. С. 24), равно как и антропология может быть рассмотрена как выяснение сущности такого сущего, как человек. Сущность есть принцип максимальной общности, обнимающий собой весь порядок вещей в системе Стагирита, в том числе и порядок антропологический (Хоружий С. С. Человек Аристотеля // Фонарь Диогена. Критическая ретроспектива европейской антропологии. М.: Ин-т философии, теологии и истории св. Фомы, 2010. С. 11). Введение «?????» в истории мысли позволило обрести онтологический фундамент всем системам знания, который в XX столетии будет назван онтотеологическим: отныне «из других родов сущего только ????? обладает статусом самостоятельного существования, только оно содержится в любом определении, только через него мы познаем что бы то ни было» (Смирнов А. Е. Процессы субъективации. С. 31).]. И напротив, неэссенциалистские, несущностные концепции построены на идее о том, что любые явления мира, связанные с человеком, в том числе и право как средство упорядочения человеческого поведения, не могут быть корректно познаны посредством поиска его «сущности» (что, однако, не связано с отрицанием логики).
Позитивизм, в свою очередь, связан с обнаружением того, что именуется «сущностью права», которую он, в отличие от других правовых концепций, видит не в метафизическом (социологическом, психологическом и любом ином факторе), а в четком понятии права. Когда в позитивизме речь идет о сущности права то, как правило, всегда речь идет о выявлении сущности понятия права, т. е. применительно к праву его наиболее общие свойства как сущего устанавливаются путем логического анализа понятий. Ниже это будет продемонстрировано на примере концепции Е. В. Булыгина. В связи с этим критики Г. Кельзена замечали, что его правовое учение, как и юснатурализм, также основано на метафизических предпосылках неокантианской философии, представляя собой своего рода «логическое естественное право» (Ф. Зандер, Б. Хорват)[35 - Антонов М. В. Чистое учение о праве против естественного права? С. 47. М. В. Антонов отмечает, что и сам Г. Кельзен еще в 1928 г. называл свою концепцию «трансцендентально-логическим естественным правом».].
Важнейшая идея Г. Кельзена – положение о Grundnorm, «основной норме» как высшей норме компетенции, которая введена австрийским правоведом в свою концепцию аксиоматически, т. е. как недоказуемая гипотетическая посылка. Как верно заметил М. В. Антонов, «она есть лишь мысленное условие для описания такого порядка под определенным углом зрения, то есть, с точки зрения непрерывной цепи создания правовых актов»[36 - Там же. С. 43.]. Введение основной нормы было обусловлено трудностью связки мира фактов и мира норм, которая, как это часто бывает, возникает как обратная сторона одной из самых сильных характеристик концепции – логической четкости теории Г. Кельзена. В начале 1960-х гг. австрийский теоретик отказался от аксиоматического, т. е. метафизического характера основной нормы и признал ее волевое содержание, таким образом выведя свою концептуальную схему из мира должного в мир реальности, в мир фактов и человеческого бытия. Остановимся на этом моменте подробнее[37 - Характеристику и ссылки на работы Г. Кельзена: Там же.].
В 1962 г. в Зальцбурге состоялся международный симпозиум на тему «Естественное право в политической теории», двумя годами ранее вышло второе издание «Чистого учения о праве» Г. Кельзена. Симпозиум был связан с послевоенными статьями Г. Кельзена, посвященными видению юснатурализма с позиции нормативной теории права. Разумеется, вся проблематика вращалась вокруг конфликта нормативизма австрийского правоведа и находящегося на пике своей популярности юснатурализма, особенно в послевоенной Германии[38 - Описание дискуссии: Там же. С. 90–102.]. Особый интерес для понимания судеб позитивизма представляют те шаги и уступки, которые Г. Кельзен сделал в конце своей жизни после трагических событий XX в. Последние касались и лично судьбы австрийского правоведа, ведь идея о том, что именно нормативизм послужил обоснованию национал-социализма и фашизма (наряду, как ни удивительно, с правовыми идеями К. Шмитта, а также и философией М. Хайдеггера) в послевоенной Германии была очень актуальна, несмотря на то, что сам Г. Кельзен, как уже отмечалось выше, пострадал он нацистского режима.
В своем основном докладе, описывая мышление Аристотеля и представителей эпохи Нового времени, Г. Кельзен обосновывал, что афинского философа нельзя относить к представителям юснатурализма. В естественно-правовых позициях представителей эпохи Нового времени (И. Канта, Г. Гроция и др.) он, напротив, видел религиозную подоснову. Хотя было общеизвестно, что Бог в теориях новоевропейских мыслителей используется как логическая причина для законов мира (деизм), а отдельных французских просветителей XVIII в. (Гольбах, Гельвеций, Вольтер) вообще можно отнести к представителям раннего атеизма.
Ученик Г. Кельзена Р. Марчич относительно критики своим учителем религиозно-метафизической посылки юснатурализма заметил, что таким же образом в чистом учении о праве была введена основная норма, а на ней зиждется и вся сфера должного, нормативности. В ответ Г. Кельзен признал ошибочность своей базовой идеи о метафизическом допущении существования основной нормы как независимого от реальности основания правопорядка и согласился с тем, что сфера долженствования является коррелятом воли: «не может быть просто мысленных норм, – отмечал Г. Кельзен, – т. е. таких, которые являются смыслом актов мышления, а не смыслом актов волеизъявления»[39 - Там же. С. 95.]. Как отметил М. В. Антонов, это признание Г. Кельзена является наиболее выдающимся моментом симпозиума. И действительно, надо отдать должное научной порядочности, смелости и честности австрийского правоведа, который переформулировал базовую идею своей концепции. Тем не менее, дальнейшая дискуссия выявила и другие проблемы нормативизма. Так, возник вопрос о том, что основная норма, если признать ее обязывающий характер, в таком случае зиждется на основаниях естественного права. И Г. Кельзен согласился с этим: естественно-правовые посылки могут быть адаптированы в рамках чистого учения о праве, и тогда «концепция основной нормы вписывается в юснатуралистическое правопонимание»[40 - Там же. С. 98.].
Кроме того, Г. Кельзен выступил против этики практического разума И. Канта, связав его с учением Фомы Аквината и концепцией Аристотеля. Ценным кажется замечание ученика Г. Кельзена Э. Фёгелина, который отметил вариативность способов обоснования деления права в европейской и восточных цивилизациях. Кроме того, Э. Фёгелин, критикуя разделительный тезис в концепции Г. Кельзена, утверждал, что если основная норма связана с актом воли, то значит в нем обязательно проявляется и определенное этическое содержание, поскольку формулирование такого акта «предполагает определенный образ человека» (Menschenbild) – то, что Фёгелин называет «репрезентативной человечностью»[41 - Там же. С. 100.]. Т. е. на уровне конструирования нормы законодателю необходим определенный образ «нормального» человека определенной культуры. Г. Кельзен отчасти согласился с критикой оппонента в части природы международного права, признав, что нормы международного права формируются на основе модели человека западно-христианской цивилизации.
В связи с принципиальным изменением позиции Г. Кельзена в 1950–1960-х. гг. сложно согласиться с точкой зрения ведущего русскоязычного исследователя творчества Г. Кельзена М. В. Антонова о том, что в годы эмиграции с позиции мировоззренческой базы корректировка взглядов австрийского правоведа носит вторичный характер относительно его довоенных позиций[42 - Антонов М. В. Ганс Кельзен (1881–1973): основные вехи интеллектуального пути. С. 5.]. Как показала вышеупомянутая дискуссия на конгрессе 1962 г., хотя Г. Кельзен и отстаивал ряд прежних позиций, но те, которые он изменил, принципиально влияют всю конфигурацию его концепции.
Тем не менее, основные посылки Г. Кельзена, сформулированные им в полемике с разными оппонентами в различные периоды его деятельности, начиная с О. Эрлиха и К. Шмитта в довоенный период и заканчивая дискуссиями 1960-х гг., очень важны для понимания интенции разработки «чистого учения о праве» и аналитической теории права в целом. Признание Г. Кельзеном условного характера идеи разделения властей как принадлежавшей либеральной философии при обосновании им идеи конституционного надзора (в полемике с К. Шмиттом), либо обоснование им модели правовой демократии не через юснатурализм, а через учение о правовом долженствовании, были продиктованы достойными стремлениями. Однако не всегда практика реальной государственно-правовой жизни подтверждала верность таких методологических решений.
4. Непозитивистские концепции К. Коссио и Л. Рекасенса Сичеса
В связи с общепризнанным вкладом концепции Е. В. Булыгина в развитие современного мирового позитивизма представляется интересным проанализировать, как в Аргентине зародилась аналитическая традиция и на фоне какой интеллектуальной среды в латиноамериканской юриспруденции она формировалась.
В середине XX в. ведущие позиции в аргентинской общеправовой теории и философии права занимал крупнейший теоретик и философ права Карлос Коссио, разработчик оригинальной теории права – эгологии права[43 - О концепции К. Коссио в контексте антрополого-правовых воззрений мы писали в работе: Павлов В. И. История антропологии права // Социокультурная антропология права. Коллективная монография / Под ред. Н. А. Исаева, И. Л. Честнова. СПб.: Алеф-Пресс, 2015. С. 74–77. Впервые представленная в 1941 г., концепция юридической эгологии К. Коссио получила широкое распространение в испаноязычной философии и теории права 1940–1970-х гг. XX в.]. Именно К. Коссио возглавлял кафедру философии права в университете Буэнос-Айресе (с 1948 г.), причем А. Л. Хиоха, будущий лидер аналитической традиции и старший коллега Е. В. Булыгина, первоначально был учеником К. Коссио. Кроме А. Л. Хиохи, учениками К. Коссио были такие правоведы, как Хулио Сезар Куэто Руа, Хенаро Каррио, Хосе Виланова, Даниэль Херрендорф, Энрике Афталион и Карлос Спини, которые сформировали «Аргентинскую юридическую школу» преимущественно в феноменологической традиции.
После подъема популярности позитивизма в начале XX в. начиная примерно с 1920-х гг. в Латинской Америке начинается критическое переосмысление логико-нормативного аспекта права. В Мексике возобладала историческая онтология права, ориентированная на учет в правовом анализе истории правовой традиции и правовых идей конкретного региона[44 - Павлова Н. Г. Эволюция мексиканской правовой мысли // Вестник РУДН. Сер. Юридические науки. 2005. № 2 (18). С. 74–80.]. В Аргентине в 1940-х гг. К. Коссио с учениками начал полемику с Г. Кельзеном[45 - Г. Кельзен в 1949 г., а также и позднее посещал Уругвай и Аргентину, где и началась дискуссия с К. Коссио, отразившаяся в ряде работ аргентинского правоведа: Cossio C 1) La Teor?a Egolоgica del Derecho y el concepto jur?dico de Libertad. Buenos Aires, 1944; 2) Cоmo ve Kelsen a la Teor?a Egolоgica del Derecho? // Revista Jur?dica la Ley. 31.12.1948. Также см. по вопросу: Gassner M, Olechowski T, Pettoruti C E Teor?a Egolоgica del Derecho versus Teor?a Pura del Derecho – Cossio Versus Kelsen // Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jur?dicas y Sociales. 2014. P. 293–306.] (интересным является изучение этой полемики сегодня, что составляет предмет самостоятельного исследования).
