скачать книгу бесплатно
Заметим, что в Российской Федерации несколько крупных отечественных компаний создают платформенные и экосистемные бизнес-модели, наряду с другими, более мелкими. Одной из особенностей формирования экосистем в России является значительная роль крупных банков и финансового сектора в целом. В то же время и технологические компании внедряют финансовые услуги в свою экосистемную продуктовую линейку[132 - Там же.]. Таким образом, мы можем выделить две основные модели создания экосистем: когда финансовые компании расширяют свой бизнес за счет предоставления клиентам иных услуг, помимо финансовых (такси, доставка еды, онлайн-кинотеатры и т. д.), или же когда IT-компании выходят на финансовый рынок. Примером первой модели может служить экосистема «Сбер», второй – «Яндекс».
Примечательно, что изначально у крупнейших технологических игроков отсутствовал интерес к традиционным финансовым продуктам. Центральный банк РФ объясняет это тем, что финансовые рынки находятся вне пределов базовых компетенций таких компаний, отличаются от технологического сектора пониженной маржинальностью и в значительной степени зарегулированы[133 - Там же.]. Выход на финансовый сектор предполагает ведение диалога с финансовыми регуляторами, а также работу с новыми рисками, которые не заложены в уже сформированный крупный бизнес. Тем не менее полноценное функционирование экосистемы сложно представить без встроенных в нее финансовых услуг. Основными финансовыми сервисами бигтех-компаний[134 - Бигтех-компании (от англ. BigTech) – это крупные технологические компании, играющие ключевую роль на своих рынках и в целом в экономике, развивающие собственные экосистемы.] выступают расчеты за покупки товаров и услуг, кредитование, ведение счетов клиентов, страховые и инвестиционные продукты[135 - Экосистемы: подходы к регулированию. Апрель 2021 года .].
Встраивая в свои платформы финансовые продукты, бигтех-компании выбирают между внешним партнерством с классическими субъектами рынка финансов и наличием самостоятельного финансового института, включенного в структуру экосистемы. Первая модель отношений характерна для американских игроков, вторая же модель характерна для китайских Alibaba и Tencent.
Банком России отмечается, что от специфики банковского регулирования в конкретной юрисдикции зависит возможность и форма выхода финансовых компаний, в первую очередь банков, на экосистемный рынок[136 - Экосистемы: подходы к регулированию. Апрель 2021 года .]. Например, в США можно говорить о практически полном запрете нефинансовой деятельности финансовых компаний. Что касается российского рынка, то можно выделить следующую особенность: передовые финансовые организации становятся технологическими компаниями и организуют вокруг себя экосистемы финансовых и нефинансовых услуг, а также реализуют проекты с интернет-компаниями[137 - Там же.].
Рассмотрим лидирующие национальные экосистемы – «Сбер» и «Яндекс». Так, «Сбер» постепенно расширяет экосистему нефинансовых услуг посредством приобретения компаний в самых разнообразных отраслях. В рамках строительства экосистемы «Сбер» запускает различные финансовые инициативы, вступает в стратегические альянсы, ищет стартапы, тестируя новые рыночные ниши[138 - Там же.]. Немаловажно также, что именно «Сбер» обслуживает более половины всех банковских клиентов. Таким образом, можно утверждать, что данная экосистема совершенствуется путем использования преимуществ в финансовой среде, а также имеющейся клиентской базы и банковской информации о клиентах.
В отношении экосистемы «Яндекса» Банк России отмечает, что долгие годы бизнес данной компании основывался на медиа-продуктах – от поисковика и почты до новостей. Монетизация достигалась за счет использования контекстной рекламы, которая соответствовала интересам и поисковым запросам пользователя. В середине 2010-х годов «Яндекс» принял новую стратегию, которая заключается в максимальном выходе из онлайна в офлайн с помощью развития разнообразных сервисов. Сегодня компания обладает внушительным объемом передовых технологий, включая биометрическое распознавание речи и разработки в области компьютерного зрения. «Яндекс», по сути, стал крупнейшим в России разработчиком цифровых технологий[139 - Там же.].
Полагаем, что экосистемы в настоящее время можно рассматривать в качестве нового коллективного субъекта финансовых правоотношений. В данном случае можно провести аналогию с банковскими группами, которые также представляют собой объединение нескольких юридических лиц. При этом банковская группа является объектом банковского надзора со стороны Банка России. В рамках экосистемы образуются качественно более тесные и сложные связи между ее участниками. Анализ действующих в Российской Федерации экосистем позволяет сделать вывод, что все они предлагают примерно одинаковые услуги. В связи с этим важной составляющей управления экосистемами являются программы лояльности для клиентов – полученные баллы могут тратиться потребителями на весь ассортимент или бо?льшую часть услуг экосистемы. Участники экосистемы находятся под единым управлением и действуют в рамках общей для экосистемы политики. То, что экосистема – принципиально иной субъект правоотношений, можно проиллюстрировать решением ПАО «Сбербанк»: в сентябре 2020 года был проведен ребрендинг, в рамках которого в оборот введено общее наименование экосистемы, образованной данной кредитной организацией, – «Сбер». По замечанию Г. О. Грефа, Сбербанк «значительно больше, чем банк»[140 - СМИ показали новый логотип Сбербанка // URL: https://www.rbc.ru/finances/21/09/2020/5f68981f9a79474a66723c48 (дата обращения: 01.09.2021).]. В то же время очевидно, что подобное решение во многом направлено на обход законодательного запрета для кредитных организаций на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью[141 - Ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.].
Несмотря на все плюсы, экосистемы таят в себе серьезные риски, к которым можно отнести:
– риск монополизации отдельных областей рынка: за счет централизации управления и распространения программ лояльности на услуги различных секторов экономики лицам, осуществляющим такие же или сходные виды деятельности, как и участники экосистемы, сложно конкурировать с последними. Связано это с тем, что экосистемы более удобны для клиентов;
– риск недобросовестной конкуренции: экосистемы за счет аккумуляции значительных денежных средств могут оказывать существенное влияние на рынок, предлагая услуги по более низким по сравнению с конкурентами ценам;
– риск дискриминации поставщиков экосистемной платформой: предпочтение может отдаваться связанным с экосистемой поставщикам. Как подчеркивает Банк России, дискриминация может быть как технологической, так и информационной (например, поставщики могут столкнуться с нестабильностью технического соединения, неполнотой либо задержкой передачи информации). Притеснение может выразиться и в неравных условиях партнерства, которое основано на спорных, непрозрачных критериях. В то же время объективное, обоснованное запросами потребителей установление платформой требований к своим участникам не сто?ит считать дискриминацией. Кроме того, некоторые требования могут быть установлены законодательством – к примеру, обязательная сертификация определенной продукции[142 - См.: Экосистемы: подходы к регулированию.];
– риск раскрытия персональных данных пользователей: экосистемы аккумулируют значительный объем информации о различных сторонах жизни потребителей. Хищение или разглашение персональных данных пользователей может иметь самые серьезные негативные последствия. Особенно опасна утечка персональных данных в экосистемах, использующих единый профиль (например, Сбер ID и Яндекс ID).
Перечисленные риски составляют лишь малую часть перечня угроз для экономики, порождаемых экосистемами. В связи с этим необходима выработка общей модели правового регулирования создания и функционирования экосистем, стандартов систем управления и внутреннего контроля (контроля рисков, контроля в сфере использования инсайдерской информации, контроля управленческих решений и т. д.), правил осуществления контроля и надзора за деятельностью экосистем в Российской Федерации.
Подводя итог сказанному, следует отметить, что цифровизация экономики значительно влияет на трансформацию правового статуса субъектов финансового права:
– во-первых, применение информационно-коммуникационных технологий в финансовых правоотношениях в некоторых случаях влечет изменение содержания правосубъектности их участников, что обусловлено необходимостью установления для них дополнительных прав и обязанностей;
– во-вторых, появляются новые виды субъектов финансовых правоотношений. Наиболее яркий пример – экосистемы, возникновение которых стало возможным только в условиях развития сети «Интернет», распространения цифровых мобильных устройств, а также активной разработки мобильных приложений, которые позволили связать в рамках единой платформы виды деятельности, осуществляемые в различных секторах экономики;
– в-третьих, изменяются подходы к правовому регулированию финансового рынка. Информатизацию финансовой индустрии наглядно демонстрирует цифровой документооборот: вся информация хранится и передается с помощью компьютерных и цифровых технологий. Например, банковский счет и профиль клиента практически полностью являются цифровыми. Продукты и услуги также переходят из физического мира в цифровой. Клиент взаимодействует с провайдером финансовых услуг посредством различных устройств: смартфона, компьютера, банкомата и др. Наконец, цифровая трансформация финансовых услуг подразумевает выход из традиционного предоставления финансовых услуг в развитие экосистем, включающих в себя услуги и продукты из околофинансовых или вовсе не финансовых индустрий.
1.3. Финансовые технологии как объект финансово-правового регулирования
По справедливому замечанию Е. Ю. Грачевой, «мы являемся свидетелями того, что развитие информационных технологий ведет к формированию новой цифровой реальности, оказывающей, в свою очередь, влияние на все без исключения процессы, включая область финансов, и приведшей к появлению криптовалюты, иных цифровых активов, цифровой экономики. Эти процессы объективно требуют модернизации и трансформации в сфере права в целом и в финансовом праве в частности»[143 - Грачева Е. Ю. К вопросу о сущности финансового права // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). 2020. № 9. С. 27.]. Именно финансовый сектор по многим объективным причинам оказался наиболее технологичным[144 - Там же.].
Рассмотрим более подробно сущность финансовых технологий и их виды.
В первую очередь следует отметить, что, несмотря на основополагающий и прикладной характер рассматриваемой категории, российское законодательство не содержит официальной дефиниции соответствующего инструмента. В связи с этим целесообразно обратиться к доктринальному толкованию данного понятия.
Современные философы рассматривают технологию как представление процесса деятельности, в ходе которого ее исходный материал преобразуется в результат, продукт[145 - См. об этом: Горохов В. Г. Понятие «технология» в философии техники и особенность социально-гуманитарных технологий // Эпистемология и философия науки. 2011. № 2. С. 123.].
В прикладном, утилитарном аспекте технология выполняет функцию алгоритма, позволяя получать продукт в оптимальном (на данном уровне развития науки и техники) варианте[146 - См. подробнее: Соснина Т. Н. Понятие «технология»: объективные и субъективные основания ее терминологического статуса // Вестник Самарского государственного аэрокосмического университета. 2010. № 1. С. 262–270.].
Экономисты под технологией предлагают понимать совокупность основных действий, совершаемых средствами производства и людьми, по преобразованию сырья (предмета труда) в готовую товарную продукцию[147 - Например: Производственные технологии: учебник / под общ. ред. Д. П. Лисовской. Минск: Вышейшая школа, 2009. С. 8.].
Применительно к сфере финансовых правоотношений в научной литературе представлены разнообразные позиции, отражающие сущность технологической трансформации финансового сектора.
Так, профессор П. Шуфель определяет финансовые технологии как новую финансовую отрасль, которая применяет технологии для улучшения финансовой деятельности[148 - Schueffel P. Taming the Beast: A Scientific Definition of Fintech // Journal of Innovation Management. Vol. 4. Iss. 4. 2014. P. 32.].
В литературе также встречается точка зрения, что финансовые технологии – это по своей сути оцифрованные финансовые и банковские услуги, распространяемые в финансово-банковской среде[149 - См.: Матьянова (Губенко) Е. С. Цифровые технологии в финансово-банковской сфере // Финансовое право. 2018. № 7. С. 12–15.].
Небесспорна точка зрения, которая связывает финансовые технологии исключительно с инструментами трансформации форматов взаимодействия клиентов и финансовых институтов[150 - См.: Пашков Р., Юденков Ю. Доктринальные подходы к развитию банковского бизнеса // Бухгалтерия и банки. 2019. № 2. С. 41–44.].
По мнению В. В. Масленникова, М. А. Федотовой, А. Н. Сорокина, финансовые технологии – это сложная система, объединяющая секторы новых технологий и финансовых услуг, стартапы и соответствующую инфраструктуру[151 - Масленников В. В., Федотова М. А., Сорокин А. Н. Новые финансовые технологии меняют наш мир // Вестник Финансового университета. 2017. № 2. Т. 21. С. 6–11.].
Е. А. Демьянова, в свою очередь, полагает, что финансовые технологии также можно определить как цифровые инновационные решения в сфере финансовых услуг, предлагаемые компаниями, использующими новую технологическую платформу, которые конкурируют или сотрудничают с финансовыми институтами[152 - Демьянова Е. А. Развитие компаний в современных условиях внедрения финансовых технологий // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2017. № 7. С. 104–113.].
По мнению автора, при формировании комплексного определения финансовых технологий целесообразно учитывать следующие существенные признаки данной категории.
Во-первых, представляется некорректным отождествлять финансовые и инновационные технологии, т. к. это самостоятельные категории, которые существуют опосредованно и могут лишь дополнять друг друга. Иными словами, не все финансовые технологии являются инновационными, и наоборот. Более того, важно понимать, что приравнивание инновационных технологий к финансовым привело бы к тому, что правоприменитель при использовании финансовых технологий одновременно подпадал бы под действие специального законодательства, регулирующего инновации. Отчасти терминологическая неопределенность в данном вопросе обусловлена отсутствием законодательно закрепленного понятия финансовых технологий.
Во-вторых, некорректно представлять финансовые технологии исключительно в виде оцифрованных услуг в финансово-банковской среде, поскольку, как будет показано далее, рассматриваемые технологии затрагивают не только финансовый рынок, но и иные сферы, в которых государство осуществляет финансовую деятельность.
В-третьих, следует согласиться с авторами, указывающими на системный характер финансовых технологий. Действительно, финансовые технологии образуют сложноструктурированную систему. А. С. Линников и О. В. Масленников выделяют такие элементы системы финансовых технологий, как субъекты, объект и инструменты[153 - Так, авторы указывают на то, что «субъекты системы финансовых технологий – это государства в лице регулирующих и надзорных органов, надгосударственные субъекты управления экономическими отношениями, финансовые организации, нефинансовые организации и граждане. Объекты системы финансовых технологий – это финансовые отношения, которые изменяются под воздействием новых технологических решений, то есть кредитование, страхование, инвестиции, платежи. Инструментами в системе финансовых технологий являются выделенные нами ключевые технологии и финтех-сервисы» (Линников А. С., Масленников О. В. Финансовые технологии как системный объект // Известия вузов. Серия «Экономика, финансы и управление производством». 2019. № 3. С. 25–26).].
В-четвертых, финансовые технологии не только несут позитивные изменения в общественную жизнь, но и таят в себе существенные риски, в том числе для финансового сектора. В связи с этим представляется необходимым осуществлять правовое регулирование порядка применения финансовых технологий и надзор за деятельностью профессиональных участников рынка финансовых технологий на основе риск-ориентированного подхода. Исходя из этого, можно констатировать, что одной из подсистем финансовых технологий должна выступать стратегия управления рисками. Важно помнить, что позитивный результат от внедрения в финансово-кредитную сферу той или иной финансовой технологии напрямую зависит от эффективного управления и минимизации рисков негативных последствий от внедрения в практику и использования соответствующей технологии.
В этой связи одной из главных задач финансово-правового регулирования общественных отношений, складывающихся в процессе использования финансовых технологий, является установление перечня рисков, которые несет за собой процесс внедрения и реализации финансовой технологии, определение критериев оценивания таких рисков, а также создание эффективной системы управления ими. Причем применение той или иной финансовой технологии должно быть оправдано с точки зрения высокого коэффициента полезного действия по сравнению с возможными негативными последствиями ее использования.
Следует также отметить, что в науке так называемый FinTech (financial technology) можно рассматривать, с одной стороны, как инновационные методы и способы оказания финансовых услуг, а с другой стороны, как отрасль экономики, представленную предприятиями, предлагающими соответствующий сервис[154 - Ситник А. А. Финансовые технологии: понятие и виды // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 6. С. 28.].
Соответственно, в первом значении финансовые технологии также могут быть рассмотрены с двух точек зрения:
– с узкой – это технологии, применяемые исключительно на финансовом рынке. Например, Банк России определяет финтех как предоставление финансовых услуг и сервисов с использованием инновационных технологий[155 - Таких как большие данные (Big Data), искусственный интеллект и машинное обучение, роботизация, блокчейн, облачные технологии, биометрия и др. См.: Развитие финансовых технологий // URL: https://www.cbr.ru/fintech/ (дата обращения: 01.09.2021).];
– с широкой – это все технологии, связанные с финансами: технологии на финансовом рынке; технологии, применяемые в рамках бюджетного процесса; технологии, применяемые в рамках налогового администрирования; технологии в рамках национальной платежной системы и т. д.
Отметим, что действующее законодательство в части закрепления различных видов финансовых технологий, а также особенностей правовой регламентации их внедрения в практическую сферу достаточно фрагментарно, что, в свою очередь, не позволяет выработать должный механизм регулятивного воздействия, в том числе по обеспечению информационной безопасности. Тем не менее анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие виды финансовых технологий, приоритет развития которых официально закреплен в документах Банка России. В зависимости от сферы применения выделяют:
– RegTech (регулирующие технологии);
– SupTech (надзорные технологии).
Среди конкретных видов цифровых технологий выделяют:
– Big Data (большие данные);
– Smart Data («умные» данные);
– мобильные технологии;
– искусственный интеллект, роботизация и машинное обучение;
– биометрия;
– технология распределенных реестров;
– открытые интерфейсы (Open API)[156 - Основные направления развития информационной безопасности кредитно-финансовой сферы на период 2019–2021 годов / Банк России. М., 2019 // URL: https://cbr.ru/Content/Document/File/83253/onrib_2021.pdf (дата обращения: 01.02.2021).].
Рассмотрим некоторые из них более подробно.
RegTech (regulatory technology), как определяет Банк России, представляют собой инновационные финансовые технологии, которые используются поднадзорными финансовыми организациями для повышения эффективности выполнения регуляторных требований и управления рисками, что позволяет финансовым организациям быстрее и с меньшими затратами осуществлять требования внутреннего контроля[157 - Основные направления развития информационной безопасности кредитно-финансовой сферы на период 2019–2021 годов / Банк России. М., 2019 // URL: https://cbr.ru/Content/Document/File/83253/onrib_2021.pdf (дата обращения: 01.02.2021).]. Иными словами, данный вид технологий помогает упростить выполнение финансовыми организациями обязательных требований мегарегулятора. Примерами соответствующих технологий могут служить технологии комплаенс-контроля[158 - Комплаенс (от англ. compliance – согласие, соответствие) – соответствие каким-либо требованиям.], идентификации, мониторинга транзакций, управления рисками и т. д.
SupTech (supervision technology) – это финансовые технологии, направленные на совершенствование существующих методов надзора и регулирования для обеспечения эффективных способов выявления и оценки рисков, сбора и анализа данных[159 - Основные направления развития финансового рынка Российской Федерации на период 2019–2021 годов.]. Внедрение SupTech способствует совершенствованию механизмов взаимодействия Банка России и поднадзорных организаций (например, развитие личного кабинета участника информационного обмена, использование новых форматов представления надзорной информации и др.)[160 - Основные направления развития информационной безопасности кредитно-финансовой сферы на период 2019–2021 годов.]. Иными словами, данные технологии призваны повысить эффективность контрольно-надзорных мероприятий, проводимых регулятором (Банком России) в отношении финансовых организаций.
В настоящее время RegTech и SupTech могут быть дифференцированы на технологии, уже находящиеся в процессе реализации, и технологии, предлагаемые в качестве инициативных проектов для ближайшего их внедрения в практическую деятельность. Например, к уже реализуемым SupTech можно отнести систему надзорного стресс-тестирования банковского сектора (Top-down), анализ взаимосвязанности юридических лиц (создана автоматизированная система выявления групп связанных лиц)[161 - План мероприятий («дорожная карта») в сфере SupTech и RegTech в Банке России (утв. Банком России) // СПС «КонсультантПлюс».]. Среди инициативных проектов SupTech целесообразно отметить подготовку внедрения системы мониторинга и анализа операционных рисков банков, создание единого реестра залогов, технологии стресс-тестирования (киберучение) и т. д. В качестве примера инициативных проектов в сфере RegTech особый интерес вызывает создание KYC-платформы[162 - KYC (know your customer) – «знай своего клиента».].
Технологии больших данных (Big Data), направленные на обработку и систематизацию структурированной и неструктурированной информации огромных объемов, сегодня рассматриваются как инструмент обеспечения информационной безопасности и киберустойчивости. Эти технологии помогают собирать исходные данные, которые характеризуют уровень риска по финансовым операциям, для проактивного выявления «точек сосредоточения риска»[163 - Основные направления развития информационной безопасности кредитно-финансовой сферы на период 2019–2021 годов.].
Несмотря на то что искусственный интеллект не следует квалифицировать в качестве самостоятельного субъекта финансовых правоотношений, его можно рассматривать как одну из разновидностей финансовых технологий (если он применяется для оказания финансовых услуг). Искусственный интеллект получил свое практическое применение по следующим направлениям деятельности: он обеспечивает более быстрый и точный кредитный скоринг для банков, предлагая наибольшую экономию средств; банки используют искусственный интеллект, чтобы усовершенствовать идентификацию и аутентификацию клиентов, имитировать живых сотрудников с помощью чат-ботов и голосовых помощников, углублять отношения с клиентами и предоставлять персонализированные идеи и рекомендации[164 - См.: Горохова С. С. Искусственный интеллект: инструмент обеспечения кибербезопасности финансовой сферы или киберугроза для банков? // Банковское право. 2021. № 1. С. 35–46.].
Одной из наиболее активно внедряемых в практику финансовых организаций технологий является технология распределенного реестра и ее разновидность – блокчейн (Blockchain), служащий технологической основой криптовалют[165 - Подробнее см.: Исмаилов И. Ш. Направления внедрения технологии искусственного интеллекта в банковскую деятельность: перспективы правового регулирования // Банковское право. 2020. № 5. С. 26–32.]. Кроме того, данная технология может быть применена в том числе в целях повышения качества взаимодействия между субъектами финансового рынка и федеральными органами государственной власти. Так, например, в России будет проведен эксперимент по формированию эффективных и безопасных механизмов электронного взаимодействия участников финансового рынка с органом регистрации прав при совершении ипотечных сделок с применением информационной системы «Мастерчейн», основанной на технологии распределенных реестров. Проведение эксперимента планируется не позднее 1 декабря 2021 года по 1 ноября 2022 года[166 - Постановление Правительства РФ от 02.09.2021 № 1471 «О проведении эксперимента по апробации способа взаимодействия между депозитарием, осуществляющим хранение электронной закладной, и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с применением информационной системы “Мастерчейн”, основанной на технологии распределенных реестров» // СЗ РФ. 2021. № 36. Ст. 6433.].
Наряду с явными позитивными эффектами от практической реализации рассматриваемой технологии, появляются также определенные риски, которые могут затронуть в том числе изменение субъектного состава на финансовом рынке. Так, внедрение технологий блокчейн может вытеснить с финансового рынка целый ряд посредников, в частности кредитные организации, поскольку технологии распределенного реестра (блокчейн) позволяют пользователям выполнять банковские операции, не пользуясь услугами посредников[167 - Матьянова (Губенко) Е. С. Указ. соч.].
Помимо указанных, можно выделить и иные виды финансовых технологий. Например, в зависимости от наличия или отсутствия инновационного потенциала финансовые технологии целесообразно дифференцировать на ординарные финансовые технологии, новые и инновационные финансовые технологии. Важно отметить, что каждый из обозначенных видов технологий, как правило, регулируется в рамках определенного правового режима. Так, ординарные финансовые технологии – это технологии, применяемые в рамках повседневной деятельности финансово-кредитных организаций и потребительской инфраструктуры на финансовом рынке, особенности управления которыми предусмотрены в стационарном национальном законодательстве и актах Банка России. Инновационные финансовые технологии регулируются специальными экспериментальными правовыми режимами[168 - Указание Банка России от 25 ноября 2020 года № 5634-У «О перечне технологий, с применением которых вводятся в употребление, создаются или используются цифровые инновации на финансовом рынке в рамках экспериментальных правовых режимов в сфере цифровых инноваций».].
По мнению автора, учитывая общий подход законодателя к рисковой природе большинства финансовых технологий, целесообразно дифференцировать финансовые технологии на следующие виды, придав данной классификации законодательно закрепленный статус:
– класс высокорисковых финансовых технологий;
– класс финансовых технологий с умеренным риском;
– класс финансовых технологий с низким уровнем риска.
Как уже отмечалось, по нашему мнению, регулирование финансовых технологий должно основываться на риск-ориентированном подходе. Обоснованность данной позиции подтверждается в том числе нормами действующего законодательства. Так, например, в соответствии с ч. 7 ст. 3 Федерального закона от 2 августа 2019 года № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 259-ФЗ) оператор инвестиционной платформы до заключения договора об оказании услуг по содействию в инвестировании обязан получить от инвестора – физического лица подтверждение того, что он ознакомился с рисками, связанными с инвестированием, осознает, что инвестирование с использованием инвестиционной платформы является высокорискованным и может привести к потере инвестиций в полном объеме, и принимает такие риски. Таким образом, законодатель относит данный вид инвестирования к высокорисковым технологиям и потому закрепляет особый механизм регулирования сделок и особенности взаимодействия субъектов финансовых отношений.
Очевидно, что интенсивность и ускоренные темпы развития существующих и возникновения новых финансовых технологий создают закономерную ситуацию, когда нормотворческие органы не успевают реагировать и вырабатывать специальные нормы, призванные четко урегулировать возникающие в процессе применения финансовых технологий общественные отношения. На это обстоятельство неоднократно указывали ученые и практики[169 - Например, см.: Пашенцев Д. А., Чеботарев В. Е., Шкурко Н. М. Современные электронные средства информации: правовые и психологические проблемы становления информационного общества в России // Юридический мир. 2015. № 8. С. 62–67.]. Следовательно, дифференциация финансовых технологий в зависимости от уровня риска позволит структурировать действующее законодательство в сфере регулирования цифровых финансовых технологий и обозначить приоритетные направления регулятивного воздействия с целью минимизации негативных эффектов в первую очередь от высокорисковых финансовых технологий.
Рассмотрим особенности правового регулирования современных финансовых технологий, которые обусловлены рядом факторов, указанных ниже.
В самом начале следует отметить, что в настоящее время государственная политика в рассматриваемой сфере направлена на дифференциацию различных правовых режимов регулирования финансовых технологий. Подтверждением данного тезиса являются положения Федерального закона от 31.07.2020 № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» (далее – Закон № 258-ФЗ). С его принятием в национальном законодательстве четко оформились два базовых правовых режима в сфере регулирования финансовых технологий:
– общий правовой режим;
– специальный (экспериментальный) правовой режим.
Полагаем, что первый из названных правовых режимов не нуждается в развернутой характеристике в силу своей очевидности[170 - В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона № 258-ФЗ общее регулирование – нормативное правовое регулирование, содержащее общеобязательные государственные предписания постоянного или временного характера, рассчитанные на многократное применение, и действующее в Российской Федерации по состоянию на дату начала срока действия экспериментального правового режима, установленного Правительством Российской Федерации, а по направлению, предусмотренному п. 4 ч. 2 ст. 1 Закона № 258-ФЗ, – Банком России.]. Второй режим предусматривает существенные ограничения[171 - Согласно ч. 3 ст. 6 Закона № 258-ФЗ экспериментальный правовой режим устанавливается в отношении определенного круга субъектов экспериментального правового режима или одного субъекта экспериментального правового режима на определенный срок и, если иное не предусмотрено таким экспериментальным правовым режимом, на определенной территории, в рамках которой субъекты экспериментального правового режима осуществляют определенную деятельность в соответствии с программой экспериментального правового режима.], в связи с чем необходимо более подробно охарактеризовать основные элементы специального (экспериментального) правового режима:
1. Цели функционирования специального (экспериментального) правового режима. Законодатель установил закрытый перечень целей установления экспериментального правового режима, принципиальное достижение одной из которых является обязательным условием функционирования экспериментального правового режима. К таким целям относится:
– формирование по результатам реализации экспериментального правового режима новых видов и форм экономической деятельности, способов осуществления экономической деятельности;
– развитие конкуренции;
– расширение состава, повышение качества или доступности товаров, работ и услуг;
– повышение эффективности государственного или муниципального управления;
– обеспечение развития науки и социальной сферы;
– совершенствование общего регулирования по результатам реализации экспериментального правового режима;
– привлечение инвестиций в развитие предпринимательской деятельности в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации;
– создание благоприятных условий для разработки и внедрения цифровых инноваций[172 - Статья 3 Закона № 258-ФЗ.].
Заметим, что развитие международного сотрудничества в финансовой сфере или апробация финансовых технологий для целей, не указанных выше, выходят за рамки предмета регулирования Закона № 258-ФЗ.
2. Субъекты специального (экспериментального) правового режима. Действующее законодательство также закрепляет ограниченный перечень субъектов экспериментальных правовых режимов. Например, инициатором проекта экспериментального правового режима не может выступать иностранное юридическое лицо. Таким образом, данный режим направлен на реализацию внутригосударственных целей и задач и не предполагает развития международного сотрудничества по направлению эксперимента.
3. Территория специального (экспериментального) правового режима. Рассматриваемый режим ограничен в пространстве, на котором он может действовать. Ограничение специального регулирования в пространстве тем не менее не предполагает создания какой-либо инфраструктуры для проведения соответствующего эксперимента – в отличие, например, от кластерной модели регулирования. Напомним, что под инфраструктурой следует понимать совокупность территории кластера и находящихся на ней зданий, строений, сооружений и иных объектов, в том числе объектов коммунальной инфраструктуры, а также механизмов взаимодействия лиц, участвующих в реализации проекта на территории кластера, в том числе путем использования соответствующей инфраструктуры[173 - Федеральный закон от 28.09.2010 № 244-ФЗ «Об инновационном центре “Сколково”».].
4. Срок реализации специального (экспериментального) правового режима. В качестве одного из принципов экспериментального правового режима Закон № 258-ФЗ называет ограниченность его действия во времени[174 - Согласно ст. 4 Закона № 258-ФЗ принципами экспериментального правового режима являются: недопустимость ограничения конституционных прав и свобод граждан, нарушения единства экономического пространства на территории Российской Федерации или иного умаления гарантий защиты прав граждан и юридических лиц, предусмотренных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; обеспечение безопасности личности, общества и государства; прозрачность и открытость экспериментального правового режима; равноправие претендентов; добровольность участия в экспериментальном правовом режиме; определенность специального регулирования по времени, кругу лиц и, если иное не вытекает из существа экспериментального правового режима, ограничение специального регулирования в пространстве; минимизация отступлений от общего регулирования.]. По общему правилу срок действия экспериментального правового режима определяется программой экспериментального правового режима и не может превышать три года[175 - Часть 1 ст. 7 Закона № 258-ФЗ.].
5. Принципы регулирования в рамках специального (экспериментального) правового режима. Рассматриваемый режим также основывается на принципе минимизации отступлений от общего регулирования. Следовательно, одной из основных задач при использовании экспериментального правового режима является апробация новых цифровых технологий в финансовой сфере путем их максимального встраивания в действующую систему правового регулирования с возможностью внесения незначительных изменений в общий правовой режим регулирования финансовых технологий.
Интересно отметить, что практика введения экспериментальных правовых режимов начала складываться еще до принятия правовых основ их установления: еще в апреле 2018 года Банком России была запущена регулятивная «песочница», представляющая собой некий механизм для пилотирования инновационных финансовых технологий и сервисов[176 - Регулятивная «песочница» // URL: https://www.cbr.ru/fintech/regulatory_sandbox/ (дата обращения: 01.09.2021).]. Регулятивную «песочницу» можно рассматривать как специальный (экспериментальный) правовой режим, позволяющий тестировать новые инновационные продукты в изолированной среде под контролем регулятора без риска нарушить действующее законодательство с целью определения целесообразности внедрения соответствующей технологии в практику и разработки модельного правового регулирования инновационной финансовой технологии. Основными целями функционирования регулятивной «песочницы» являются:
– тестирование нового продукта для принятия решения о целесообразности практического использования (определение положительных эффектов от инновационной финансовой технологии);
– оценка рисков внедрения продукта в практику (оценка негативных эффектов от инновационной финансовой технологии);
– разработка стратегии минимизации рисков с сохранением максимального положительного эффекта от технологии (соотношение качество – польза – риск);
– разработка специального законодательства для регулирования процесса внедрения инновационной технологии в финансово-кредитную среду и контроля за ее использованием (нормотворческая функция).
После принятия Закона № 258-ФЗ Банком России был принят целый ряд нормативных правовых актов в целях регулирования экспериментальных правовых режимов в сфере цифровых инноваций на финансовом рынке[177 - Указание Банка России от 25 ноября 2020 года № 5632-У «О порядке ведения Банком России реестра экспериментальных правовых режимов в сфере цифровых инноваций на финансовом рынке, а также доступа к нему» // Вестник Банка России. 2021. № 1; указание Банка России от 25 ноября 2020 года № 5634-У «О перечне технологий, с применением которых вводятся в употребление, создаются или используются цифровые инновации на финансовом рынке в рамках экспериментальных правовых режимов в сфере цифровых инноваций»; указание Банка России от 25 ноября 2020 года № 5633-У «О порядке ведения субъектом экспериментального правового режима реестра лиц, вступивших с ним в правоотношения в рамках экспериментального правового режима в сфере цифровых инноваций на финансовом рынке, и обеспечения доступа к нему третьих лиц» // Там же. № 1; указание Банка России от 25.12.2020 № 5678-У «О требованиях к форме и содержанию инициативного предложения и проекта программы экспериментального правового режима в сфере цифровых инноваций на финансовом рынке, а также о перечне документов, прилагаемых к инициативному предложению» // Там же. № 11; указание Банка России от 25.12.2020 № 5679-У «О присоединении к экспериментальному правовому режиму в сфере цифровых инноваций на финансовом рынке, а также о приостановлении или прекращении статуса субъекта экспериментального правового режима в сфере цифровых инноваций на финансовом рынке» // Там же. № 13.]. Кроме того, в течение 2020 года Банком России было отобрано для проведения пилотирования семь сервисов, три из которых были связаны с рынком цифровых валют: сервис коллективного майнинга цифровых валют, платежный сервис с использованием цифровой валюты и сервис для инвестиций в цифровую валюту[178 - ЦБ в 2020 году протестировал 3 сервиса, связанные с рынком цифровых валют // URL: https://www.interfax.ru/business/764901 (дата обращения: 22.10.2021).]. На сегодняшний день, однако, число реализованных проектов весьма незначительно, причиной чему является в том числе несовершенство действующего законодательства в части объема полномочий Банка России по введению и изменению специальных условий (изъятий) действующих норм для тестирования инновационных финансовых технологий. Так, например, в соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона № 258-ФЗ актом Банка России для экспериментального правового режима могут быть установлены ограничения объема отдельных финансовых операций и общего объема финансовых операций, осуществляемых в рамках такого экспериментального правового режима, количества лиц, в отношении которых могут осуществляться эти финансовые операции в течение срока действия экспериментального правового режима или в соответствующую единицу времени, а также иные условия установления такого экспериментального правового режима. Важно при этом учитывать, что данное положение распространяет свое действие только на правоотношения, связанные с разработкой, апробацией и внедрением цифровых инноваций на финансовом рынке. Таким образом, законодатель в рамках соответствующего закона рассматривает финансовые технологии в узком смысле. Следовательно, целый ряд финансовых технологий (технологии в широком смысле) не попадают под действие Закона № 258-ФЗ. Это обстоятельство, по нашему мнению, стагнирует развитие информационных технологий в финансовой сфере, а также значительно замедляет своевременное совершенствование действующего законодательства.
Еще одной тенденцией в общемировом масштабе является активное внедрение кластерного подхода регулирования цифровых финансовых технологий. Так, Банк международных расчетов в 2019 году создал Инновационный хаб для центральных банков с целью развития международного сотрудничества в области финансовых технологий[179 - Основные направления развития технологий SupTech и RegTech на период 2021–2023 годов.]. Более того, активно создаются специализированные международные тематические площадки, нацеленные на поиск партнеров в сфере технологического развития и укрепления сотрудничества. Например, в сентябре 2021 года в Шотландии прошел финтех-фестиваль, организованный под эгидой Fintech Scotland. Участниками фестиваля стали ведущие финтех-инноваторы из США, Европы, Австралии и других стран, работающих совместно с Scottish Development International и Министерством международной торговли Правительства Великобритании[180 - Festival of Fintech Innovation Shaping the Emerging Digital Economy // URL: https://clustercollaboration.eu/community-news/festival-fintech-innovation-shaping-emerging-digital-economy (дата обращения: 28.09.2021).]. Следует также упомянуть о специальных рекомендациях (практических руководствах) для государств – членов ЕС по формированию кластерной политики, издаваемых Европейской комиссией (например, Смарт-руководство по кластерной политике (Smart Guide to Cluster Policy)[181 - Smart Guide to Cluster Policy // URL: https://www.cluster-analysis.org/downloads/smart-guide-to-cluster-policy/view (дата обращения: 28.09.2021).]).
Применительно к отечественному опыту целесообразно отметить, что в настоящее время активное внедрение кластерного подхода в государственном регулировании различных общественных отношений отмечается в таких сферах, как медицинская и фармацевтическая деятельность[182 - Федеральный закон от 29.06.2015 № 160-ФЗ «О международном медицинском кластере и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 27. Ст. 3951.], исследовательская деятельность[183 - Федеральный закон от 28.09.2010 № 244-ФЗ «Об инновационном центре “Сколково”».], деятельность в сфере спорта и туризма[184 - Федеральный закон от 22.12.2020 № 437-ФЗ «О федеральной территории “Сириус”» // СЗ РФ. 2020. № 52 (ч. I). Ст. 8583.] и т. д. Вопрос о создании специализированного кластера для ускоренного развития финансовых технологий по-прежнему открыт. В литературе высказывались также точки зрения о возможности использования инфраструктуры территории «Сколково» для активного тестирования новых финансовых технологий[185 - Раздорожный К. Б. Банк России как регулятор на рынке финансовых технологий // Актуальные проблемы российского права. 2021. № 3. С. 45–51.]. Считаем, что принятие профильного закона о международном финансовом кластере позволит ускорить дальнейшую имплементацию международных стандартов и лучшей мировой практики правового регулирования финансового рынка, усилив международное сотрудничество, направленное на снижение системных рисков в финансово-кредитной сфере[186 - Напомним, что одним из основных направлений развития финансового рынка Российской Федерации, по мнению Банка России, является международное взаимодействие в области выработки и внедрения правил регулирования глобального финансового рынка (см.: Основные направления развития финансового рынка Российской Федерации на период 2019–2021 годов).].
Сравнивая кластерный подход с экспериментальными правовыми режимами, следует выделить ряд отличительных особенностей, присущих кластерному подходу:
1. Территориальный признак. При организации кластера на определенной территории акцент делается на обеспечении рассматриваемой территории определенной инфраструктурой. Так, кластер – это совокупность инфраструктуры территории кластера, участников проекта и механизмов взаимодействия участников проекта[187 - Федеральный закон от 29.06.2015 № 160-ФЗ «О международном медицинском кластере и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».].
2. Временной признак. Как правило, деятельность субъектов и участников кластера не ограничена по времени максимально допустимым сроком в отличие от четко установленных максимально допустимых сроков действия экспериментального правового режима (3 года).
3. Субъектный состав. Кластерный подход не ограничивает субъектный состав в отличие от экспериментального правового режима. Напротив, целый ряд международных кластеров предполагает участие иностранных юридических лиц наряду с отечественными представителями.
4. Цели деятельности. Кластерный подход отчасти обеспечивает международное сотрудничество в той или иной сфере развития общественных отношений в отличие от экспериментального правового режима, основной целью которого является совершенствование общего регулирования по результатам реализации экспериментального правового режима.
Подводя общий итог, отметим, что финансовые технологии – сложное и многоаспектное явление, которое может быть рассмотрено с различных точек зрения. Так, финансовые технологии (FinTech) в настоящее время определяются и как отдельная отрасль экономики, и как конкретные методы и способы, опосредующие проведение финансовых операций. В свою очередь, в рамках второго подхода финансовые технологии можно определить как совокупность методов и способов, применяемых исключительно на финансовом рынке (узкий подход) или же как совокупность соответствующих методов и способов, применяемых в рамках всех направлений финансовой деятельности (широкий подход). Представляется, что преодоление ограниченности узкого подхода определения финансовых технологий является неотъемлемым условием дальнейшего развития финансового права на современном историческом этапе. Таким образом, в целях ускоренного развития информационных технологий в финансовой сфере в основу нормативно-правового регулирования финансовых отношений должен быть положен широкий подход в понимании финансовых технологий.
Кроме того, последующее внедрение финансовых технологий должно основываться на сочетании специальных правовых режимов и кластерного подхода, которые смогут обеспечить выработку наиболее эффективного механизма правового регулирования цифровых технологий в финансовом секторе, создание необходимой инфраструктуры, обеспечивающей безопасное применение таких технологий субъектами финансовых правоотношений, а также трансформацию системы финансового контроля в целях обеспечения законности в процессе внедрения финансовых технологий.
