Иван Отческий.

Защита прав потребителей в обязательствах по возмездному оказанию туристских услуг



скачать книгу бесплатно

Третьи авторы исходят из того, что туризм представляет собой «организованные путешествия, совершаемые для отдыха и с познавательными целями, а также носящие спортивный характер»[25]25
  Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Указ. соч. – С. 722.


[Закрыть]
, рассматривают путешествие как комплексную туристскую услугу, обеспечивающую удовлетворение потребностей туристов, связанных с путешествием[26]26
  Зорин И.В., Квартальнов В.А. Энциклопедия туризма: справочник. М., 2001. – С. 190; Научно-практический комментарий Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». Фонд «Правовая культура». М., 1998. – С. 3; Стригунова Д.П. Понятие международного туризма // Современное право. 2005. № 7. – С. 63.


[Закрыть]
.

Подобное определение путешествия содержится в некоторых правовых актах по туризму. Так, из Международной конвенции по контракту на путешествие 1970 г. (не вступила в силу) вытекает определение путешествия как комплекса туристских услуг, приобретаемых путешественником за общую цену[27]27
  На сегодняшний день Конвенция не вступила в силу.


[Закрыть]
.

Проводя анализ содержащегося в ст.1 Закона о туристской деятельности определения туризма, можно выделить квалифицирующие признаки, позволяющие прийти к выводу, что туризм является одной из разновидностей путешествий и отделить туризм от других видов путешествий (перемещений).

1. Наличие определенных целей поездки (путешествия). К перечисленным в ст.1 Закона о туристской деятельности целям туризма относятся лечебно-оздоровительные, рекреационные, познавательные, физкультурно-спортивные, профессионально-деловые, религиозные и иные цели[28]28
  Между тем в определении слова «и иные» не дает оснований для отграничения туризма от других видов путешествий. Поэтому мы не разделяем позицию Я.Е. Парция о целесообразности исключения из определения туризма перечисление целей путешествия // Научно-практический комментарий Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации».

Фонд «Правовая культура». М., 1998. – С. 5.


[Закрыть].

2. Отсутствие заработка в стране (месте) временного пребывания в период поездки. Достижение предусмотренных для туризма целей не предполагает осуществление оплачиваемой деятельности в стране (месте) временного пребывания.

3. Совершение туризма в свободное время (в период отдыха). В преамбуле Закона о туристской деятельности также указывается, что данный закон регулирует отношения, возникающие при реализации права граждан на отдых. Этот квалифицирующий признак туризма, базирующийся на нормах международного и национального законодательства[29]29
  Так, ст.1 Хартии туризма, одобренной в 1985 г. на VI сессии Генеральной Ассамблеи Всемирной туристской организации, гласит: «Право каждого человека на отдых и досуг, включая право на разумное ограничение рабочего дня и на оплачиваемый периодический отпуск, а также право свободно передвигаться без ограничений, кроме тех, которые предусмотрены законом, признаются во всем мире» // Сенин В.С. Организация международного туризма: учеб. М.: Финансы и статистика, 1999. – С. 212.


[Закрыть]
, исходит из общей предназначенности туризма как способа отдыха, оздоровления туриста. Использование понятия «отдых» предполагает освобождение от выполнения какой-либо оплачиваемой работы, соответственно, турист не должен заниматься оплачиваемой деятельностью в посещаемом месте.

4. Ограниченность туризма во времени (временность перемещения). Несмотря на то, что в самом определении туризма не раскрывается данный признак, временная характеристика туризма конкретизируется в понятии «турист» и определяется периодом от 24 часов до шести месяцев подряд или периодом менее одной ночевки в стране (месте) временного пребывания.

5. Обеспеченность туризма комплексом туристских услуг. Данный квалифицирующий признак отличает туризм от любого другого путешествия[30]30
  Сирик Н.В. Договор оказания туристских услуг в гражданском праве России: дис. канд. юрид. наук. М., 2001. – С. 11, 13.


[Закрыть]
.

Данный аспект туризма мы можем встретить в определении туристского продукта (ст.1 Закона о туристской деятельности), которым признается комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта.

Из изложенного следует вывод о том, что понятия «туризм» и «путешествия» являются разными категориями, их отождествление недопустимо. В этой связи автором исследования сформулировано следующее определение туризма с предложением внесения изменения в ст. 1 Закона о туристской деятельности:

«Туризм – временные перемещения граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства (далее – лица) с постоянного места жительства продолжительностью от 24 часов до шести месяцев подряд (или менее 24 часов, но с услугой размещения) в лечебно-оздоровительных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях, связанных с отдыхом, без занятия деятельностью, обусловленной получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания, осуществляемые субъектами туристской деятельности в соответствии с условиями договора оказания туристских услуг».

Для реализации целей настоящего параграфа необходимо обратиться к вопросу о понятии и содержании туристской деятельности.

В современной юридической литературе зачастую отождествляются понятия туристской деятельности и деятельности по оказанию туристских услуг, следовательно, необходимо остановиться на вопросе их соотношения. Гражданское законодательство не определяет круг возможных участников договора оказания туристских услуг. Вместе с тем, принимая во внимание положения гл.39 ГК РФ, регулирующей возмездное оказание услуг, к которым отнесены и услуги по туристическому обслуживанию (стороны в ней именуются исполнителем и заказчиком услуги), отметим, что наибольшее распространение получила классификация, установленная специальным регулированием.

В соответствии со ст.1 Закона о туристской деятельности под туристской деятельностью понимаются туроператорская и турагентская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествий.

Соответственно, к туристской деятельности отнесены три основных вида деятельности:

1) туроператорская деятельность – деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом (туроператором);

2) турагентская деятельность – деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (турагентом);

3) иная деятельность по организации путешествий, содержание которой не уточняется, в отличие от понятия туристской деятельности, сформулированной на основе функционально-организационных признаков. В этой связи мы считаем, что определение «иной деятельности по организации путешествий» должно быть раскрыто на законодательном уровне, чтобы не порождать неоднозначность понимания этой деятельности.

Буквальное толкование правовых норм Закона о туристской деятельности позволяет прийти к выводу о том, что туроператорская и турагентская деятельность относятся к видам деятельности по организации путешествий и включают формирование, продвижение и реализацию туристского продукта.

На основании определений туроператорской и турагентской деятельности можно заключить, что к числу субъектов, осуществляющих туристскую деятельность, Закон о туристской деятельности относит туроператора и турагента, понятия которых не раскрываются. Названные два субъекта являются основными участниками туристского рынка.

Анализ приведенных в Законе о туристской деятельности определений понятий туроператорской и турагентской деятельности позволяет сделать вывод о том, что основное различие между туроператором и турагентом происходит по функциональному признаку: турагент не занимается формированием турпродукта. Он осуществляет только его продвижение и реализацию. Туроператор же осуществляет все изложенные виды деятельности.

Данный вывод подтверждается и существующим на туристском рынке разделением труда, при котором туроператоры занимаются формированием турпродуктов и в меньшей степени их реализацией, а большую часть работы по реализации туристского продукта осуществляют турагенты. При этом по российскому законодательству туроператорскую деятельность может вести только юридическое лицо. Турагентом же может быть как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель.

Продвижение туристского продукта названо комплексом мер, направленных на его реализацию (реклама, участие в специализированных выставках, ярмарках, организация туристских информационных центров, издание каталогов, буклетов и др.).

Изложенное позволяет заключить, что под туристской деятельностью понимается деятельность профессиональных участников туристского рынка (юридических лиц или индивидуальных предпринимателей) по организации путешествий.

Поскольку туристские компании (туроператор, турагент) не могут являться непосредственными исполнителями услуг, входящих в туристскую деятельность (перевозка, размещение, питание, экскурсии), исполнением таких услуг занимаются поставщики соответствующих услуг (транспортные предприятия, гостиницы, предприятия общественного питания, экскурсионные организации).

Поэтому в туристскую деятельность не входит непосредственное исполнение туристских услуг туроператором или турагентом (их оказывают поставщики соответствующих услуг в соответствии с правоотношением по оказанию туристских услуг, а не туристская компания), – в туристскую деятельность входит правоотношение по оказанию услуг по организации путешествия.

Таким образом, туроператор, являющийся стороной договора, сам услуги туристам не оказывает по причине отсутствия для этого необходимых средств. Он обращается за помощью к третьим лицам, фактически исполняющим его обязательства перед туристом (что допускает ст.313 ГК РФ).

Характеристика туроператора и турагента в Законе о туристской деятельности позволяет отнести деятельность указанных лиц к предпринимательской. Кроме того, вывод о том, что туристская деятельность относится к предпринимательской, вытекает из анализа нормы ст. 11 данного закона, регламентирующей возможность объединения туроператоров и турагентов в целях координации их предпринимательской деятельности. Следовательно, туристской деятельности присущи признаки предпринимательской деятельности: самостоятельность туристской деятельности, осуществление деятельности на свой риск, направленность на систематическое получение прибыли от оказания туристских услуг, государственная регистрация субъектов туристской деятельности.

Исходя из этого, мы полагаем, что под туристской деятельностью должна пониматься самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность турагента или туроператора, направленная на систематическое получение прибыли от оказания комплекса туристских услуг, направленных на организацию путешествий.

Следующим вопросом, подлежащим рассмотрению, является исследование туристской услуги.

Действующее законодательство не содержит понятия «туристская услуга». В этой связи, прежде всего, следует определить, что такое «услуга» вообще, выделить ее общие признаки, на основе которых можно будет определить понятие и особенности туристских услуг.

Несмотря на закрепление законодателем «услуг» в качестве самостоятельной правовой категории, ни в ГК РФ, ни в иных законах не приводится определения услуги, позволяющего отличать ее от других объектов гражданских прав.

По этой причине относительно категории «услуга», разграничения данного объекта гражданских прав с другими, смежными объектами, в частности, с «работами», ученые придерживаются различных точек зрения, зачастую противоречащих друг другу. Возникают сложности при выделении для целей правового регулирования видов услуг и их особенностей.

Исходя из содержащегося в ст.779 ГК РФ легального определения договора возмездного оказания услуг, можно сказать, что его предметом является оказание услуг: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги». Данное понятие является довольно широким и не позволяет, в частности, отделить услуги от работ. Кроме того, используя в названии договора и в его понятии одно выражение – «оказание услуг», в данном определении договора законодатель допускает тавтологию.

Таким образом, законодательное определение понятия «услуга» не приводит исчерпывающих признаков услуги как предмета рассматриваемого обязательства. В этой связи данное определение не позволяет выявить различия между категориями «услуга» и «работа», которые являются, безусловно, близкими между собой. Поэтому для разграничения «работ» и «услуг» необходимо обратиться к специальному законодательству.

Анализ действующего законодательства свидетельствует, что в одних нормативных актах под услугой понимается как взаимодействие исполнителя и потребителя услуг (обслуживание), деятельность, процесс оказания услуги (т. е. выполнение определенной работы) самим исполнителем[31]31
  Услуги гида-переводчика – деятельность профессионально подготовленного физического лица по ознакомлению туристов с туристскими ресурсами в стране (месте) временного пребывания // Закон о туристской деятельности; услуга почтовой связи – действия или деятельность по приему, обработке, перевозке, доставке (вручению) почтовых отправлений, а также по осуществлению почтовых переводов денежных средств // Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ (ред. от 28.06.2009) «О почтовой связи» // Собрание законодательства РФ. 1999. № 29. Ст.3697.


[Закрыть]
, так и результат деятельности (действия)[32]32
  Услуги – это продукт деятельности, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот // Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-?3 «О рекламе» //Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст.1232.


[Закрыть]
. Однако данных критериев явно недостаточно для определения услуги как правовой категории, установления отличия деятельности по оказанию услуг от деятельности по выполнению работ.

Определенная ясность в разграничение понятий «услуга» и «работа» вносится Налоговым кодексом Российской Федерации (далее – НК РФ), который в п.5 ст.38 установил, что услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реа Услуги – это продукт деятельности, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот // Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-?3 «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст.1232. лизуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности[33]33
  Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая // Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст.3824.


[Закрыть]
.

Таким образом, материальное выражение результата деятельности положено в основу разграничения работ и услуг как объектов налогообложения.

Следовательно, благодаря приведенному определению можно выделить следующие отличия деятельности по оказанию услуг от деятельности по выполнению работ: отсутствие материального результата деятельности по оказанию услуг; результаты такой деятельности реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Становлению современного понимания услуги в качестве самостоятельной правовой категории предшествовала многолетняя дискуссия среди представителей отечественной гражданско-правовой науки относительно соотношения услуги с понятием «работа». Господствующая в литературе на тот период точка зрения разделяла категории «услуги» и «работы». В этой связи одна группа ученых отстаивала тезис о самостоятельном существовании категории «услуга», а также договора на оказание услуг (О.С. Иоффе, Е.Д. Шешенин, М.В. Кротов, М.И. Брагинский, В.Ф. Яковлев, Е.А. Суханов[34]34
  Иоффе О.С. Советское гражданское право. Отдельные виды обязательств. Л.: Изд-во ЛГУ, 1961. —С. 211–214; Шешенин Е.Д. Предмет обязательства по оказанию услуг: сб. научн. тр. Свердловск: Изд-во Свердловск, юрид. ин-та, 1965. Вып. 3. – С. 181; Шешенин Е.Д. О правовой природе договора в сфере обслуживания. М., Юрид. лит-ра. 1980. – С. 51; Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве: учеб, пособие. Л., 1990. – С. 89; Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. – С. 30; Яковлев В.Ф. О совершенствовании правового регулирования отношений по удовлетворению потребностей граждан // Правовое регулирование отношений в сфере обслуживания граждан. М., 1980. – С. 17; Советское гражданское право. Т.2. М.: Высшая школа, 1985. – С. 171.


[Закрыть]
и др.), понимая под услугой «деятельность, не имеющую материального результата, но создающую определенный полезный эффект»[35]35
  Калмыков Ю.Х. К понятию обязательств по оказанию услуг в гражданском праве // Советское государство и право. 1976. № 5. – С. 18.


[Закрыть]
, «деятельность, не связанную с созданием материальных благ и не имеющую овеществленного результата»[36]36
  Гражданское право. 4.2 / под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М. 1968. – С. 167.


[Закрыть]
. Другая группа ученых рассматривала услугу как «непередаваемое, неразрывно связанное с деятельностью услугодателя благо»[37]37
  Советское гражданское право. Указ. соч. – С. 172.


[Закрыть]
.

Третья группа ученых не считала оправданным противопоставление в гражданском праве понятий «услуга» и «работа», считая услугу категорией несамостоятельной, являющейся либо разновидностью, видом работы, либо родовым понятием по отношению к работе (Ю.Х. Калмыков, А.Ю. Кабалкин, И.Л. Брауде[38]38
  Калмыков Ю.Х. Указ, соч.; Кабалкин А.Ю. Услуги в системе отношений, регулируемых гражданским правом // Государство и право. 1994. № 8–9. – С. 81; Кабалкин А.Ю. Услуга в гражданском праве Российской Федерации: сб. науч. тр., посвященных памяти В.А. Ряссенина М. 1995. – С. 37; Отдельные виды обязательств. М.: Госюриздат, 1954. – С. 221.


[Закрыть]
).

Усугубляло существующее положение то, что в советский период в гражданском законодательстве отсутствовало законодательное регулирование услуги как объекта соответствующего обязательства, соответственно, невозможно было провести дифференциацию правового регулирования отношений по выполнению работ и оказанию услуг, что позволяло рассматривать услуги как разновидность работы, а работу – как разновидность услуги.

Данные обстоятельства требовали от сторонников признания услуги в качестве самостоятельной категории поиска специальных признаков, позволяющих отделить услуги от работ.

Наиболее значимым в литературе считается определение услуги как деятельности, не имеющей овеществленного результата, данное О.С. Иоффе. Он указывал на то, что в договоре услуг идет речь «о деятельности таких видов, которые не получают или не обязательно должны получить воплощение в материализованном, а тем более овеществленном результате»[39]39
  Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. – С. 419.


[Закрыть]
.

В настоящее время единственным бесспорным критерием по разделению работ и услуг в цивилистической доктрине является наличие или отсутствие материального результата[40]40
  Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. 2000. № 2. —С. 17.


[Закрыть]
.

В этой связи выделение услуги в ст.128 ГК РФ в качестве самостоятельной гражданско-правовой категории основано на отделении услуги от иных видов деятельности, прежде всего от работ, на основе такого критерия, как отсутствие материального результата деятельности. В ст.779 ГК РФ законодатель разделяет данную позицию, указывая, что заказчик вправе требовать от исполнителя не результата, а только самого действия.

Мы разделяем данную точку зрения и полагаем, что одной из основных характеристик услуг является определение услуги как действия, определенного вида полезной деятельности, имеющей нематериальный эффект.

В этой связи предметом исполнения по договору оказания услуг является полученный заказчиком определенный полезный эффект от совершения исполнителем определенных действий либо осуществление им определенной деятельности, который носит неовеществленный характер, не гарантирующий достижения ожидаемого от него положительного результата.

Обратимся к примеру из судебной практики. Так, Конституционный Суд РФ, разрешая жалобу общества с ограниченной ответственностью «Агентства корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева о проверке конституционности положений п.1 ст.779 и п.1 ст.781 ГК РФ, указал: «Определяя в ст.779 ГК РФ совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности, в качестве предмета договора возмездного оказания услуг, законодатель не включил в предмет достижение результата, ради которого данный договор заключается. Данное положение обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в т. ч. и в силу объективных причин»[41]41
  Постановление КС РФ от 23 января 2007 г. // Российская газета. 2007. 2 февраля.


[Закрыть]
.

Однако услуги могут быть разнообразны. Некоторые из них могут воплощаться в каком-либо полезном овеществленном результате, который заказчик может ощутить на себе, реально воспринять (результат лечебных процедур). Другие услуги не могут быть выражены в овеществленной форме – они не обладают внешними признаками. У заказчика таких услуг возникают объективные сложности с определением их качества и получением ожидаемого (запланированного) результата.

Таким образом, в отличие от работы, результат которой обретает овеществленную форму, материализуется в произведенных и измененных вещах, следовательно, может быть отделен от самого действия по выполнению работ, характерным признаком услуги является отсутствие осязаемого реального характера производимого ею результата.

Специфические особенности услуги как потребительной стоимости, заключаются в следующем.

1. Услуга представляет собой совершение действий, осуществление определенной деятельности, т. е. носит деятельностный характер. Услуга – это деятельность лица (юридического или физического), оказывающего услугу.

2. Неовеществленность (неосязаемость, неуловимость) реального результата оказанной услуги.

3. В связи с тем, что всем услугам присущ один общий признак – результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое[42]42
  Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. 4.2 / под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. – С. 348.


[Закрыть]
, – можно выделить следующий признак услуги: действие (деятельность) по оказанию услуги и ее результат составляют единое целое.

4. Может быть полезна как деятельность, так и ее результат.

5. Одновременность оказания и потребления услуги. При этом только эффект от услуги может сохраняться, возможно, какое-то непродолжительное время.

6. Неотделимость услуги от источника ее оказания, который может быть одушевленным или неодушевленным объектом.

7. Личный характер услуги. Отмеченные обстоятельства обусловливают личный характер оказания услуги. Заказчика интересует не услуга как таковая, а услуга, оказываемая конкретным специалистом. Эта особенность услуги закреплена в ст.780 ГК РФ[43]43
  По этой причине мы не согласны с позицией М.В. Кротова, который к видам работ относит услуги массажиста (Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве: Учебное пособие. Л., 1990.С. 114). Мы считаем, что деятельность массажиста нельзя относить к предмету договора подряда, следовательно, она не может считаться работой. Заказчика интересует именно деятельность массажиста, ее результат носит неовеществленный характер и неотделим от самой деятельности. Гарантировать достижение предполагаемого для пациента положительного результата исполнитель услуги не может (неизвестно, будет ли снята боль в спине после проведения курса массажа или нет).


[Закрыть]
.

8. В связи с тем что эффект от услуги проявляется на уровне чувств, можно выделить такое ее свойство, как сложность определения качества, невозможность его формализовать, непостоянство качества, зависящее от поставщиков услуг, времени, условий и места оказания услуг.

9. Невозможность гарантирования результата услуги, рисковый характер сделки по оказанию услуг.

10. Нехранимость услуги.

Опираясь на названные выше свойства услуги, сформулируем ее определение: услуга – это возмездная деятельность (совокупность) действий гражданина или юридического лица (исполнителя), содержащая полезный для заказчика эффект, который предоставляется заказчику в процессе этой деятельности либо заключается в определенном неовеществленном результате, который не может гарантировать достижение для заказчика полезного эффекта в силу его неосязаемости, а также неустойчивости его качества.

Специфическими особенностями туристской услуги как разновидности услуг, отражающими ее сущность и позволяющими отличить ее от других видов услуг, являются:

1. Комплексность[44]44
  Щенникова Л.В. Гражданско-правовое регулирование туризма в СССР: дис. канд. юрид. наук. М. 1983. – С. 19.


[Закрыть]
– неоднородность, межотраслевой характер предоставления услуги. Комплексность является одной из особенностей туристской услуги. Специфика организованного туризма заключается в том, что туристам предоставляется комплекс услуг.

2. На качество туристской услуги оказывают влияние все составляющие ее услуги, имеющие разный уровень качества в зависимости от вида туристского продукта.

3. Туристская услуга носит характер профессиональной услуги, в связи с чем законодательно устанавливаются специальные требования к туристской компании при допуске ее на рынок.

4. В оказание туристской услуги в большинстве случаев входит перемещение туристов в пространстве, в другую местность.

5. Туристская услуга, в отличие от презумпции личного оказания услуги исполнителем, как правило, оказывается лицами, не состоящими в договорных отношениях с потребителями туристских услуг.

6. Туристские услуги отражают специфические свойства местности, где происходит их оказание.

В настоящее время Закон о туристской деятельности не содержит понятия туристской услуги. Отсутствие закрепления данного понятия, а, следовательно, отсутствие его легального определения, приводит к неоднозначному определению и толкованию туристской услуги.



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

Поделиться ссылкой на выделенное