скачать книгу бесплатно
Для детализации в Законе № 44-ФЗ потребуется закрепить отсылочные нормы к подзаконному нормативному правовому акту, в котором, например, можно было бы закрепить перечень определенной продукции, объединять которую в один лот запрещено по причине отсутствия технологической и функциональной связи без издания ведомственных разъяснений, отрицательным образом влияющих на единообразие судебно-арбитражной практики.
В отсутствие легально закрепленных принципов федеральной контрактной системы в американской юридической доктрине к принципам ФКС традиционно относят прозрачность, единство, конкуренцию, эффективность, удовлетворенность потребителя, равенство, снижение рисков и лучшее качество товаров, оказания услуг
. По мнению профессора С. Скунера, базовыми принципами федеральной контрактной системы являются конкуренция, прозрачность и единство. Такого же мнения придерживаются Кристин Иттиг и Дрю Харкер
.
С. Скунер считает, что конкуренция позволяет получить государству продукцию, лучшую по цене, качеству и другим условиям контракта. Принцип единства заключается в описании правил поведения при осуществлении контрактной деятельности. Прозрачность проявляется в открытой публикации нормативных правовых актов, регулирующих контрактную деятельность, свободном доступе к документации, содержащей требования к участникам, разъяснении участникам причин, по которым с ними не был заключен государственный контракт.
Таким образом, сравнительный анализ правовых гарантий обеспечения развития конкуренции как задачи федеральной контрактной системы США и как принципа в рамках контрактной системы в сфере закупок в России делает закономерным вывод о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском законе.
В этой связи следует отдельно подчеркнуть, что определение американским законодателем задачи развития конкуренции как по форме закрепления задачи, так и по содержанию механизмов ее реализации в главе 6 Правил, выглядит более предпочтительным, чем неудачное формулирование российским законодателем принципа обеспечения конкуренции в ст. 8 Закона № 44-ФЗ.
В Законе № 44-ФЗ закреплены новые способы размещения государственного заказа в форме торгов – конкурс с ограниченным участием и двухэтапный конкурс (ч. 2 ст. 24).
Отдельное внимание в рамках Закона № 44-ФЗ законодатель уделил антидемпинговым мерам при проведении торгов (ст. 37), условиям банковской гарантии (ст. 45), особенностям исполнения, изменения и расторжения государственных контрактов (ст. 94, 95).
В Законе № 44-ФЗ закреплены новые субъекты отношений в сфере государственного заказа: контрактная служба, контрактный управляющий (ст. 38), руководитель организации заказчика, руководитель контрактной службы заказчика (ч. 22 ст. 34), эксперты, экспертные организации (ст. 41).
В рассматриваемый период развития законодательства РФ о государственном заказе в США были проведена! две реформы федеральных Правил приобретения товаров и оказания услуг.
Первая законодательная реформа была предпринята в 2008 г., когда в США был принят и вступил в силу Акт «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений»
.
Акт предусмотрел создание федеральной информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. В данной системе содержится информация обо всех гражданских, уголовных и административных делах по государственным контрактам, заключенным федеральными государственными заказчиками, результатом которых стало признание поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своей вины и/или вступивший в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) в законную силу приговор, а также сведения за последние пять лет о расторжении государственных контрактов, признании поставщика (подрядчика, исполнителя) не соответствующим квалификационным требованиям в отношении любого поставщика (подрядчика, исполнителя), исполняющего обязательства по государственному контракту стоимостью 500 тыс. долл. США и более
.
В соответствии с Актом «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений» при заключении государственных контрактов на сумму свыше ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа контрактный офицер должен проверить в федеральной информационной системе данные о квалификации участника размещения государственного заказа и документировать, какая именно информация была получена из системы и какое было принято решение по итогам рассмотрения информации с обоснованием принятого решения (§ 9. 104-6)
.
До введения федеральной информационной системы контрактные офицеры решали вопрос об объеме необходимой информации, которую требовалось предоставить участникам размещения государственного заказа для рассмотрения контрактным офицером вопроса об их соответствии квалификационным требованиям, по своему усмотрению, что приводило к росту количества жалоб участников размещения государственного заказа на действия контрактных офицеров
.
31 мая 2011 г. в федеральные Правила Директивой № 2005-52 были внесены изменения, направленные на учет экологических требований при размещении и исполнении государственного заказа и ознаменовавшие собой вторую реформу Правил.
В соответствии с Директивой № 2005-52, в Правилах были закреплены новые понятия и определения: 1) размещение и исполнение государственного заказа в целях устойчивого развития – приобретение товаров или оказание услуг в целях создания и поддержания условий, способствующих гармоничному существованию человека и природы, а также выполнению социальных, экономических и других потребностей сегодняшних и будущих поколений (§ 2. 101)
; 2) предотвращение загрязнения окружающей средах – любые меры, направленные на защиту природных ресурсов путем их консервации, способствующие уменьшению производства загрязняющих веществ за счет повышения эффективности использования сырья, энергии, водных и других ресурсов (§ 2. 101)
; 3) источники возобновляемой энергии – источники, получаемые за счет солнечной, ветровой энергии, океана (течения, приливы и т. п.) (§ 2. 101)
.
Федеральные органы исполнительной власти в целях устойчивого развития обязаны устанавливать в 95 % государственных контрактов в отношении товаров или услуг требования энергоэффективности, экономного использования водных ресурсов, экологической предпочтительности (нетоксичные или менее токсичные товары), условие о производстве требуемых товаров из вторичного сырья или условие о приобретении товаров, не разрушающих озоновый слой (§ 23.103)
.
Таким образом, ключевые отличия в становлении российского законодательства и развитии федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков следует выделить по критериям предмета правового регулирования, сфере действия, юридической природе нормативных правовых актов и направлениям законодательных реформ.
Федеральные Правила приобретения товаров и оказания услуг с момента вступления в законную силу 1 октября 1984 г. охватывают отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа, что позволяет рассматривать Правила как комплексный нормативный правовой акт.
В России отношения по планированию регулируются нормами бюджетного законодательства РФ, отношения по размещению и исполнению государственного заказа – антимонопольным, административным, бюджетным, гражданским законодательством РФ, а также законодательством рФ о размещении заказов, нормах которых закреплены в разных федеральных законах. Только с принятием Закона № 44-ФЗ можно говорить об общей черте указанного закона и Федеральных правил приобретения, заключающейся в комплексном характере данных нормативных правовых актов.
В США отсутствуют единые правила размещения и исполнения государственного заказа для всех уровней публичной власти: действие Свода федерального регулирования США распространяется только на федеральные органах исполнительной власти США (при определенных исключениях. – Ф. Т.), а размещение и исполнение государственного заказа на уровне штатов и муниципальных образований осуществляется по правилам, самостоятельно устанавливаемым органами публичной власти соответствующего уровня.
Напротив, Закон № 94-ФЗ, а также Закон № 44-ФЗ распространяют свое действие на все уровни публичной власти.
Отсутствует какое-либо совпадение по сфере действия между федеральными Правилами приобретения товаров и оказания услуг и действовавшими до вступления в законную силу Закона № 94-ФЗ другими российскими федеральными законами о государственном заказе: несмотря на то что Закон № 2859-1, Закон № 60-ФЗ и Закон № 97-ФЗ распространяли свое действие только на федеральный уровень публичной власти, в указанных нормативных правовых актах не были закреплены правила проведения торгов, заключения государственных контрактов и особенности исполнения обязательств по государственным контрактам.
Реформы законодательства о государственном заказе в России и законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков в 2005–2011 гг. были направлены на достижение противоположных целей.
Акт «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений» 2008 г., принятый в США и направленный на совершенствование порядка определения квалификации участников размещения государственного заказа, не имеет общих черт с Законом № 94-ФЗ, который концептуально направлен против квалификационных требований и как таковой процедуры определения квалификации.
Наконец, реформа 2011 г., благодаря которой государственным заказчикам в США было предоставлено право устанавливать экологические требования к поставляемым товарам или оказываемым услугам, также имеет мало общего с Законом № 94-ФЗ, допускающим реализацию государственными заказчиками только требования энергоэффективности в рамках контрактов на энергосервис (гл. 7.1 Закона № 94-ФЗ).
§ 2. Государственный заказ: понятие и признаки
В законодательстве периода существования СССР понятие государственного заказа принципиально отличалось от понятия государственного заказа в действующем российском законодательстве и толкований данного понятия, представленных в современной российской юридической науке.
Так, в соответствии с Правилами о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ, утвержденными Госстроем СССР, Госпланом СССР и Министерством финансов СССР 25 мая 1959 г. проектные и изыскательские работы должны были выполняться на основе наряда-заказа, выдаваемого Главным управлением министерства, ведомства проектной или изыскательской организации (п. 1)
.
Наряд-заказ имел типовую форму, установленную в форме № 3 Правил о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ (п. 8), и должен был содержать наименования сторон договора, указание на сроки, стоимость, источник финансирования требуемых работ с приложением задания на выполнение работ, а также адреса и реквизиты сторон.
В силу ст. 34 Закона СССР от 8 декабря 1961 г. «Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» содержание договора, заключаемого на основании государственного заказа, должно соответствовать этому заказу
. Аналогичная норма нашла свое отражение и в ст. 159 ГК РСФСР 1964 г., в которой отдельно было указано, что содержание обязательства, возникающего непосредственно из акта планирования народного хозяйства, определялось этим актом
.
По сравнению с Правилами о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ перечень сведений, подлежащих включению в наряд-заказ, был существенно расширен в Типовом положении о порядке заключения хозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ
.
В Типовом положении было предусмотрено, что заказ выдавался заказчиком исполнителю по типовой форме (приложение № 3) и должен был содержать порядок сдачи и приемки выполненной работы по этапам и в целом, а также положения, предусматривающие ответственность за нарушение принятых обязательств (п. 10).
Несколько иначе подошел советский законодатель к понятию государственного заказа применительно к поставкам продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, особенности осуществления которых, были закреплены в постановлении Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г. № 161 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления»
.
Несмотря на то, что в указанном нормативном правовом акте было прямо установлено, что договор является основным документом, определяющим права и обязанности сторон по поставке всех видов продукции, как распределяемой, так и не распределяемой в плановом порядке (п. 3), содержание таких договоров определялось плановыми актами – планами прикрепления потребителей к изготовителям на поставку продукции по прямым длительным хозяйственным связям, планами прикрепления организаций материально-технического снабжения к изготовителям и потребителям на поставку продукции по длительным хозяйственным связям, а также планами поставок отдельных видов продукции (п. 7). В отношении продукции, не распределяемой в плановом порядке, поставщик не имел права уклониться от заключения договора на поставку продукции (п. 28).
Наряды выдавались организациями материально-технического снабжения поставщикам и покупателям при отсутствии между ними прямых длительных или длительных хозяйственных связей и должны были содержать сведения о поставщике, покупателе, количестве, ассортименте, сроках поставки продукции (п. 11). Наряд приобретал силу договора, если получившая его сторона не заявляла другой стороне в течение 10 дней со дня его получения требований о согласовании дополнительных условий наряда или не выражала свое несогласие с условиями наряда организации материально-технического снабжения, выдавшей наряд (п. 29).
Использование протокола разногласий при согласовании условий наряда было ограничено: получение стороной наряда протокола разногласий или подписанного с возражениями заказа и отказ такой стороны передать неурегулированные разногласия на рассмотрение арбитража в течение 20 дней со дня получения соответствующих документов влек автоматическое принятие условий другой стороны (п. 30). Более того, до разрешения разногласий в арбитраже поставщик не освобождался от обязанности поставить продукцию на условиях, согласованных с покупателем.
На продукцию, не распределяемую в плановом порядке, покупатели имели право направить заказ поставщику (п. 13), который, в свою очередь, направлял письменное подтверждение о принятии заказа покупателю, форма которого подлежала утверждению Госснабом СССР (п. 23).
Не изменилось содержание заказа и в новом Положении о поставках продукции производственно-технического назначения, Положении о поставках товаров народного потребления, которые были утверждены постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888
.
Таким образом, в нормативных правовых актах советского периода государственный заказ рассматривался исключительно как документ (наряд, наряд-заказ, государственный заказ), который выдавался заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) по установленной типовой форме, содержал императивно определенные заказчиком условия исполнения обязательств и являлся основанием (юридическим фактом) для обязательного заключения между заказчиком и поставщиком (исполнителем, подрядчиком) договора на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг в рамках управленческих (вертикальных) отношений в сфере исполнительно-распорядительной деятельности государственного заказчика.
В этой связи заслуживает поддержки точка зрения М. И. Брагинского, отмечавшего, что «логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания»
.
Исходя из изложенного, можно утверждать, что государственный заказ в рамках советского законодательства по своей юридической природе являлся офертой и относился к категориям публичного, а не частного права.
Российское законодательство не содержит легального определения понятия государственного заказа, что стало причиной появления в научной юридической литературе различных точек зрения в отношении понятия и юридической природы государственного заказа.
Так, по мнению К. В. Кичика, государственный заказ представляет собой «конкретизированные потребности публичноправового образования (РФ, субъекта РФ, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте, удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке с заключением государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора, содержащим необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд»
.
Рассматривая понятие государственного заказа через понятие государственных потребностей, В. Е. Белов, в отличие от К. В. Кичика, приходит к выводу о том, что государственный заказ «можно рассматривать как перечень товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) для федеральных государственных нужд либо нужд субъекта РФ»
. Такого же мнения придерживается Г. А. Сухадольский
.
Понятие государственных нужд (потребностей) используется при определении государственного заказа и Л. В. Андреевой, полагающей, что под государственным заказом следует понимать «документ, содержащий конкретизированную по количеству, качеству, ассортименту, срокам и другим характеристикам и сформулированную в установленном порядке потребность государства в товарах, поставки которых осуществляются за счет выделенных бюджетных средств и привлеченных для этих целей внебюджетных источников финансирования и размещение которого осуществляется в порядке, установленном законодательством о размещении заказов»
.
В качестве документа, составляемого федеральным органом исполнительной власти и содержащего в отношении государственных заказчиков указание на необходимость заключения государственных контрактов и иных гражданско-правовых договоров, направленных на обеспечение нужд Российской Федерации в товарах, работах и услугах, с учетом выделенных на эти цели средств федерального бюджета, предлагает понимать государственный заказ П. С. Тарабаев
. Сходной позиции в отношении понятия государственного заказа как распорядительного документа придерживаются В. А. Щербаков
, В. Г. Блинов
, И. В. Кузнецова
.
Соглашаясь с распространенной в научной юридической литературе точкой зрения о государственном заказе как распорядительном документе, В. А. Анисимов вместе с тем приходит к выводу о том, что государственный заказ выступает не только как административный акт, но и как юридический факт, с наступлением которого связывается возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей государственного заказчика по его размещению среди субъектов предпринимательской деятельности
.
Представлена в научной юридической литературе и точка зрения о том, что государственный заказ необходимо рассматривать как «сложный, непрерывный процесс обеспечения государственных нужд путем привлечения внешних исполнителей на возмездной основе, состоящий из совокупности взаимосвязанных и последовательных этапов прогнозирования, планирования, формирования, размещения, исполнения и контроля»
.
Наконец, заказ (не только государственный) предлагается рассматривать в качестве вида оферты – предложения заказчика изготовить, поставить ему продукцию (товары), выполнить работы, оказать услуги с указанием сроков, объемов, количества, ассортимента, качества и других необходимых данных
.
Отсутствует в научной юридической литературе какое-либо единство в отношении юридической природы государственного заказа.
Так, по мнению П. С. Тарабаева, категория государственного заказа является категорией публичного, а не частного права
. Отрицает гражданско-правовую природу государственного заказа A. С. Тихомиров, утверждая, что «формирование и удовлетворение потребностей общества, выраженных в государственных и муниципальных нуждах, носит управленческий характер, а положения, имеющие административно-правовой характер, играют главенствующую роль в структуре института государственного и муниципального заказа»
.
Не раскрывая юридическую природу государственного заказа, B. Е. Белов полагает возможным рассматривать государственный заказ не как административно-правовую, а как экономическую категорию
.
Таким образом, в современной научной юридической литературе под государственным заказом понимается распорядительный документ, перечень товаров, работ и услуг, юридический факт, процесс обеспечения государственных нужд, конкретизированные потребности публично-правового образования в товарах, работах и услугах, вид офертах, а в отношении юридической природах государственного заказа широко представлены точки зрения о том, что государственный заказ является категорией публичного права.
Как представляется, заслуживает поддержки точка зрения тех ученых, которые формулируют определение государственного заказа через понятие государственных нужд.
Так, согласно ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ в первоначальной редакции под государственными нуждами понимались обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами РФ или расходными обязательствами субъектов РФ за счет средств федерального бюджета или бюджета субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования потребности РФ в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций РФ, либо потребности субъектов РФ в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций субъектов РФ.
В соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты РФ»
ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ была дополнена указанием на полномочия РФ, субъектов РФ и государственных заказчиков.
Изменения, предусмотренные Законом № 218-ФЗ, были обусловлены необходимостью включения в состав государственных нужд потребностей государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых не только для осуществления функций РФ и субъектов РФ, но и для реализации соответствующих полномочий РФ, субъектов РФ и государственных заказчиков.
Следовательно, законодатель выделил в составе государственных нужд две группы потребностей: первая группа связана с обеспечением государственных нужд государственными заказчиками в целях исполнения возложенных на них публично-правовых обязательств, а вторая группа включает в себя обеспечение государственными заказчиками собственных нужд
.
На объективное наличие такого деления справедливо указывает Е. А. Суханов, полагая, что договоры, заключаемые федеральными органами исполнительной власти с поставщиками «направлены на удовлетворение тех или иных общегосударственных нужд, а не конкретных нужд органов власти. Вместе с тем государственным заказчиком по поставке товаров для государственных нужд может стать и казенное предприятие или государственное учреждение как самостоятельное юридическое лицо, удовлетворяющее собственные нуждах в соответствующих товарах»
.
Соглашаясь в целом с позицией Е. А. Суханова, отметим, что федеральные органы исполнительной власти и другие государственные заказчики, а не только казенные предприятия и государственные учреждения могут удовлетворять собственные нуждах.
Оценивая изменение понятия государственных нужд, дополненных указанием на собственные нужды государственных заказчиков, следует поддержать точку зрения К. В. Кичика, полагающего, что с принятием Закона № 218-ФЗ «деление нужд на «государственные (муниципальные)» (в узком смысле слова) и собственные нужды заказчиков перестало иметь практическое значение»
, поскольку удовлетворение всех групп потребностей, включаемых в понятие государственных нужд, осуществляется в соответствии с Законом № 94-ФЗ, не предусматривающим каких-либо особых правил размещения и исполнения государственного заказа в зависимости от группах потребностей.
В рамках Закона № 44-ФЗ легальное определение государственных нужд отсутствует, но к одной из целей осуществления закупок законодатель отнес выполнение функций и полномочий государственных заказчиков (п. 3 ст. 13).
Следовательно, как в Законе № 94-ФЗ, так и в Законе № 44-ФЗ, разграничение собственных нужд государственных заказчиков и нужд публично-правовых образований не проведено.
Поскольку понятие государственного заказа рассматривается многими учеными через понятие государственных нужд, то необходимо выделить признаки государственных нужд.
Так, по мнению А. Н. Борисова, Н. А. Краева, к признакам государственных нужд можно отнести источник обеспечения потребности, наличие субъекта потребности – «Российская Федерация как публично-правовое образование или государственный заказчик»
