Эффективность саморегулирования в строительстве. Монография

скачать книгу бесплатно

Эффективность саморегулирования в строительстве. Монография
Р. Д. Фархутдинов

Настоящая книга посвящена вопросам эффективности института саморегулирования в строительной сфере. Проанализирована предпринимательская деятельность в сфере строительства от лицензирования к саморегулированию, эволюция правового регулирования – от публичного к публично-частному регулированию, их соотношение: условия и результат. Автор проанализировал действующее законодательство с точки зрения его возможного совершенствования и существующих пробелов. Книга рассчитана на практикующих юристов, научных работников и практиков в строительной сфере и всех интересующихся проблемами предпринимательского права.

Р. Д. Фархутдинов

Эффективность саморегулирования в строительстве: монография

Рецензент:

Левушкин Анатолий Николаевич, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса ФГЮОУ ВПО «Ульяновский государственный университет»

R. D. Farkhutdinov

THE EFFECTIVENESS OF SELF-REGULATION IN THE CONSTRUCTION INDUSTRY

Monograph

Reviewer:

Levushkin Anatoly Nikolaevich, doctor of Law, Professor of the Department of civil law and proceedings FSBEI HPE «Ulyanovsk State University»

This publication is devoted to the effectiveness of self-regulation institute in the construction industry. Entrepreneurship in the construction industry has been analyzed from licensing to self-regulation, the evolution of legal regulation – from public control to private public one, their ratio: terms and results. The author has analyzed the existing legislation in terms of its possible improvement and its existing gaps. The publication targets at legal practitioners, academics and practitioners in the construction industry and at those, who are interested in issues of business law.

© R.D. Farkhutdinov, 2016

© ООО «Юстицинформ», 2016

Мысли вслух

Вот и наступил 2015 год, и уже как 5 лет строительная сфера, изменив институту лицензирования, «работает» в режиме саморегулирования. Начиная исследовать «феномен» саморегулирования в правовом смысле, тем более в такой актуальной и важной отрасли предпринимательства как строительная область, мы прогнозировали, что данная сфера предпринимательства, в которой предлагается ряд критериев оценке эффективности, все же столкнется с определенными правовыми проблемами

В диссертационной работе «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в строительстве в условиях саморегулирования» в 2013 году предложено три критерия для оценки эффективности правового регулирования строительной области в условиях саморегулирования.

Правовой процесс перехода от лицензирования строительной деятельности к саморегулированию направлен на достижение баланса соотношения публично-правового и частноправового механизма регулирования строительной деятельности, которые, в свою очередь, должны быть согласованными, не противоречивыми, не взаимоисключающими.

Эффективность правового регулирования строительной деятельности в результате перехода указанной области к саморегулированию определена необходимостью повышения гарантий прав кредиторов строительных организаций в случае наступления гражданско-правовой ответственности.

Данные гарантии обеспечиваются посредством создания обязательного компенсационного фонда СРО, несущего восстановительно – компенсационную функцию.

Показателем эффективности правового механизма в виде гарантий прав кредиторов является фактическое применение данной нормы в судебной практике.

Важными, по нашему мнению, критериями, определяющими эффективность механизма правового регулирования предпринимательской деятельности в области строительства в условиях саморегулирования, выступают:

– качество выполненных работ;

– соблюдение безопасности как при выполнении строительных работ, так и в дальнейшем при эксплуатации объекта капитального строительства;

– гарантия прав кредиторов в сфере строительства в результате выполнения таких работ, что, в свою очередь, преследует цель соблюдения конституционных прав граждан.

Общее предназначение представленной вам монографии – подведение кратких итогов перехода строительной сферы от лицензирования к саморегулированию, начиная с 2010 года, оценивание роли эволюции и состояния саморегулирования в наши дни с учетом предложенных нами критериев.

С учетом поставленных перед автором задач, монография структурно разбивается на два раздела, по две главе в каждом, и на три параграфа, равномерных как по объему, так и значимых по сути.

Первый раздел данной работы посвящен теоретическим основаниям саморегулирования предпринимательской деятельности, в частности в строительной области.

В нем проанализированы проблемы теории правового регулирования предпринимательской деятельности в строительстве: соотношение публично-правового и частноправового механизмов регулирования. Автор уделил пристальное внимание научной дискуссии функционирования строительной деятельности в условиях лицензирования. Также, освещен вопрос проблем перехода регулирования предпринимательской деятельности в строительстве от лицензирования к саморегулированию. Проведен анализ международного опыта саморегулирования.

Последующие главы посвящены эффективности саморегулирования в строительства, анализу судебной практики, рассмотрены наиболее актуальные проблемы и пути их решения, также для обсуждения предложен ряд критериев оценки такой эффективности саморегулирования в данной области, которые, по нашему мнению, наиболее важны и актуальны

Особенностью данной книги является то, что в ней немало внимания уделено стратегии повышения эффективности правового регулирования, выраженной, прежде всего, в реализации механизма качественной проверки вступающих в СРО членов, а в последствии и полной материальной ответственностью (взыскание средств из компенсационного фонда) за качественное и безопасное выполнение строительных работ.

Оригинальность выводов данной работы и актуальность законодательных предложений для повышения эффективности правого регулирования основаны на исследовании судебных актов.

Авторское мнение

В научно-исследовательской среде имеется недопонимание или недооценка саморегулирования как альтернативы государственному регулированию, и часто трактуется как продолжение государственной политики «другими средствами»[1 - Салин П. Б. «Становление и развитие института саморегулируемой организации в Российской Федерации».].

Теоретическое осмысление феномена саморегулируемой организации как целостного института позволит избежать ошибок в законотворческой деятельности и усовершенствовать юридическую технику.

Необходимость научного исследования и анализа института саморегулируемой организации вызвана не только теоретической, но и практической потребностью. В настоящее время разрабатывается все больше законопроектов, содержащих нормы о саморегулировании, идет совершенствование базового закона о саморегулируемых организациях[2 - Проект Федерального закона № 938845-6 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации (в части совершенствования законодательства о саморегулируемых организациях в сфере строительства)».].

Государственной Думой Российской Федерации 20 января 2016 года был рассмотрен законопроект, направленный на усиление контроля за деятельностью строительных СРО и повышение ответственности СРО за качество выполнения строительных работ.

Начало 2010 года послужило важной вехой в современной истории правового регулирования предпринимательской деятельности Российской Федерации – наступил новый этап формирования системы государственного регулирования предпринимательской деятельности – институт лицензирования в сфере строительства заменен институтом саморегулирования. Таким образом, указанная отрасль экономики в настоящее время полностью перешла к саморегулированию, новые допуски СРО и отношения между предпринимательской средой и государственными контролирующими органами вышли на иную ступень развития.

Известно, что интересы и цели государства и бизнеса в определенной степени не совпадают, более того, в ряде случаев можно утверждать, что они имеют различные векторы. Достижение и сохранение в этих условиях сочетания интересов рассматриваемых сторон возможно не только путем предоставления льгот предпринимателям, но и путем привлечения во взаимоотношения государство-бизнес «независимого» звена, в качестве которого и выступают саморегулируемые организации. Понятие «независимого» звена – неоднозначное утверждение, в котором мы попытаемся далее разобраться с учетом мнения, изложенного в судебных актах.

Вопрос о необходимости перехода части государственных функций к негосударственным организациям интересен и актуален в настоящее время. Автором рассмотрен вопрос «готовности» предпринимательского сообщества к принятию от государства части его функций, необходимости и целесообразности «передачи» этих функций, так как данная проблема является актуальной для практического применения саморегулируемых организаций. Для этого мы анализируем правовую базу, которая указывает на необходимость такого перехода.

Саморегулируемые организации имеют как часть функций присущих только государству и реализуют их, так и функции, присущие саморегулируемым организациям в рамках гражданско-правовых отношений. В связи с этим нередко возникает вопрос о том, можно ли считать функции, которые переданы саморегулируемой организации, утратившими статус государственных функций, или эти функции остаются государственными.

Однако сегодня Россия с большой осторожностью освобождается от регулятивных функций в сфере бизнеса, имея на это все основания. Сам процесс происходит путем разделения государственных функций на те, которые передаются саморегулируемым организациям, и на те, которые остаются у государства. Федеральный закон РФ «О саморегулируемых организациях»[3 - ФЗ от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях».] не является единственным законодательным актом, охватывающим все вопросы правового статуса саморегулируемых организаций (СРО) во всех областях экономической деятельности. Нормы этого законодательного акта носят рамочный характер и могут быть детализированы или изменены в иных законодательных актах федерального уровня, которыми регулируется предпринимательская или профессиональная деятельность определенного вида.

Законодатель ставил целью перехода к саморегулированию формирование эффективного института предпринимательского сообщества, в нашем случае в строительной области, в связи с чем в работе предлагается изучить эффективность перехода от лицензирования к саморегулированию, выявить при этом эффективность норм права. Саморегулирование в области строительства, предусматривает прежде всего контроль за качеством выполненных работ членами СРО для достижения безопасного использования зданий, сооружений и гарантию ответственности компенсационным фондом СРО.

В настоящее время в предпринимательской деятельности сложилась ситуация, когда СРО не оправдывает надежды по принятию на себя функций объединения строительных компаний. При этом получение допусков СРО превратилось в еще большую фикцию, чем при институте лицензирования.

Актуальность диссертационной работы состоит также в том, что выявление (установление) критериев эффективности деятельности СРО позволит в дальнейшем спроецировать такие критерии эффективности и на другие направления саморегулирования, оценить полезность изменений законодательства.

Близкие к тематике настоящего диссертационного исследования вопросы рассматривались в монографических и диссертационных работах таких авторов как Бублик В. А. «Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности»[4 - Бублик В. А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: автореф. дисс… докт. юрид. наук/ В. А. Бублик. – Екатеринбург, 2000.], Кийко А. Ю. «Частноправовые и публичные начала в гражданско-правовом регулировании государственного имущества в хозяйственном обороте России»[5 - Кийко А. Ю. Частноправовые и публичные начала в гражданско-правовом регулировании государственного имущества в хозяйственном обороте России: автореф. дис…канд. юрид. наук /А. Ю. Кийко. – Волгоград, 2004.], Дорохина Е. Г. «Управление в системе банкротства: частноправовые и публичноправовые аспекты правового регулирования»[6 - Дорохина Е. Г. Управление в системе банкротства: частноправовые и публично-правовые аспекты правового регулирования: автореф. дисс…канд. юрид. наук / Е. Г. Дорохина. – Москва, 2010.], Абрамова А. А. «Эффективность механизма правового регулирования»[7 - Абрамова А. А. Эффективность механизма правового регулирования: автореф. дисс…канд. юрид. наук/Абрамова А. А. – Красноярск, 2006.], Головина М. И. «Публичные и частные начала в правовом регулировании земельных отношений: общетеоретический аспект»[8 - Головина М. И. Публичные и частные начала в правовом регулировании земельных отношений: общетеоретический аспект: автореф. дисс…канд. юрид. наук/ М. И. Головина. – Калининград, 2011.], Лескова Ю. Г. «Саморегулирование как правовой способ организации предпринимательских отношений: проблемы теории и практики»[9 - Лескова Ю. Г. Саморегулирование как правовой способ организации предпринимательских отношений: проблемы теории и практики, автореф. дисс…докт. юрид. наук/ Ю. Г. Лескова. – Москва, 2013.], Казинец Л. А. «Механизм формирования и обеспечения конкурентоспособности саморегулируемых организаций в строительной отрасли»[10 - Казинец Л. А. Механизм формирования и обеспечения конкурентоспособности саморегулируемых организаций в строительной отрасли: диссертация… канд. эконом, наук/Л. А. Казинец. – Москва, 2010. – С. 163.], Поцебнева И. В. «Методы и алгоритмы управления рисками в саморегулируемых строительных организациях»[11 - Поцебнева И. В. Методы и алгоритмы управления рисками в саморегулируемых строительных организациях: автореф. дисс…канд. техн. наук / И. В. Поцебнев. а- Воронеж, 2012. – С. 23.], Беляков С. И. «Механизм обеспечения организационно-экономической устойчивости саморегулируемых организаций в строительной отрасли»[12 - Беляков С. И. Механизм обеспечения организационно-экономической устойчивости саморегулируемых организаций в строительной отрасли: дисс… канд. эконом, наук/С. И. Беляков. – Москва, 2011.], Викторов М. Ю. «Саморегулирование как фактор устойчивого развития строительной сферы: теория, методология, практика»[13 - Викторов М. Ю. Саморегулирование как фактор устойчивого развития строительной сферы: сферы: теория, методология, практика: дисс… докт. эконом, наук/ М. Ю. Викторов. М. Ю. Москва- Москва, 2010. – С. 347.].

Автор выражает особую благодарность за оказанную помощь, ценные идеи, советы и практические рекомендации кандидату юридических наук, доценту кафедры гражданского права ФГБУ «КФ РГУП» Егорову Константину Валентиновичу.

Автор признателен за полученные в свое время «уроки научного мастерства», которые позволили в настоящем оформить монографию на необходимом научном уровне, своему учителю – профессору, доктору юридических наук, заведующему кафедры международного и европейского права юридического факультета КФУ Абдуллину Аделю Ильсияровичу. Вряд ли представленный здесь труд оказался бы содержательным без поддержки со стороны доктора юридических наук, профессора, действительного члена РАЕН, заведующего кафедры гражданского права Российского Государственного Университета Правосудия Кулаковым Владимиром Викторовичем.

Пользуясь возможностью, Автор хотел бы сердечно поблагодарить своих родных и близких за их терпение и поддержку, за теплые слова и заботу.

Выдвинутые автором проблемы и предложения по их решению носят небесспорный характер, поэтому он будет рад получить соответствующие отзывы, замечания и предложения, которые можно направлять по электронной почте: r77farhutdinof@yandex.ru (mailto:r77farhutdinof@yandex.ru)

Раздел первый

Глава 1

Правовое регулирование строительной деятельности

1.1. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в строительстве

Исследование вопроса правового регулирования предпринимательской деятельности в строительстве в условиях саморегулирования с учетом публично-правовых и частноправовых начал предполагает изучение строительной отрасли до перехода к саморегулированию, особенностей ее правового регулирования, анализа судебно-арбитражной практики, которая отразит практическую реализацию эффективности норм уже в условиях саморегулирования.

Актуальность вопроса предпринимательской деятельности в строительстве отмечена в 2012 году Президентом России Владимиром Путиным в ежегодном послании Федеральному собранию, где он указал, «что у нас есть уникальный шанс в ближайшее десятилетие кардинально решить и другую застарелую российскую проблему – жилищную. Считаю этот вопрос наиболее важным как для Правительства Российской Федерации, так и для руководителей регионов России»[14 - Послание Президента РФ Федеральному собранию //1пйр://президент/. pct>//transcripts 11778/].

Мы наблюдаем, что Правительство РФ однозначно определяет вектор в предпринимательской деятельности в сфере строительства для страны в целом.

Исходя из поставленных перед нами задач, мы начинаем с определения – что такое правовое регулирования предпринимательской деятельности, каковы его методы.

Правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства должно осуществляться через установление субъектных прав в рассматриваемой сфере, либо через установление правоспособности.

В общедозволительном типе правового регулирования предпринимательской деятельности, а в нашем случае строительной отрасли, предусматривается применения принципа «разрешено все, что не запрещено».

Мы полагаем, что с учетом перехода от лицензирования к саморегулированию отправной точкой в работе необходимо определить именно публично-правовое регулирование предпринимательской строительной деятельности.

Публично-правовое регулирование

К источникам права, регулирующим отношения по строительству, относятся федеральные законы, Градостроительный Кодекс РФ (далее – ГрК РФ), нормативные правовые акты, в том числе акты саморегулируемых организаций, содержащие нормы права, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, судебные акты высших судебных инстанций, доктрина в части применения норм иностранного права.

Изучая субъектов строительной сфере в условиях саморегулирования, мы столкнулись со следующим. Общеправовой статус СРО установлен Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»[15 - СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6076.]. Особенности правового положения СРО в сфере строительства определены ГрК РФ[16 - ГрК РФ от 29 декабря 2004 г. № 190-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 16.].

СРО получили право устанавливать правила и стандарты предпринимательской деятельности, выдавать своим членам свидетельства о допуске к определенному виду работ, применять к членам меры дисциплинарного воздействия, вплоть до приостановки действия свидетельства о допуске к определенному виду работ и исключению из членов соответствующей СРО. Регламентация особенностей создания и функционирования СРО в сфере строительства закреплена в ГрК РФ.

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 5 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» членство субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях является добровольным. Однако федеральные законы могут предусматривать случаи обязательного членства таких субъектов в саморегулируемых организациях. Таким образом, Закон № 315-ФЗ содержит отсылки к иным федеральным законам. ГрК РФ разрешает индивидуальному предпринимателю и юридическому лицу выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии свидетельства о допуске к таким работам, выданного саморегулируемой организацией (ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ).

Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдается индивидуальному предпринимателю или организации при приеме в члены саморегулируемой организации, если предприниматель или организация соответствуют требованиям к выдаче свидетельств (ч. 6 ст. 55.8 ГрК РФ).

В порядке п. 8 ст. 55.6 ГрК РФ минимально необходимыми требованиями к выдаче свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, являются:

1) требование о наличии работников (индивидуального предпринимателя, юридического лица), имеющих высшее или среднее профессиональное образование соответствующего профиля для выполнения определенных видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства. При этом не менее трех работников должны иметь высшее образование или не менее пяти работников – среднее профессиональное образование, стаж работы по специальности должен составлять не менее трех лет для работников с высшим образованием, и не менее пяти для работников, имеющих среднее профессиональное образование;

2) требование о наличии у индивидуального предпринимателя высшего образования или среднего профессионального образования соответствующего профиля для выполнения определенных видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и могут выполняться индивидуальным предпринимателем самостоятельно, а также не менее пяти лет рабочего стажа по специальности;

3) требование к получению дополнительного профессионального образования работниками обозначенной части (не реже одного раза в пять лет), которые указаны в п.п. 1 и 2 ГрК РФ. Между тем иные сферы предпринимательской деятельности, регулируемые, к примеру Федеральным законом от 26 октября 2002 г. № 127 «О несостоятельности (банкротстве)», в котором определено, что саморегулируемая организация арбитражных управляющих устанавливает дополнительные обязательные условия членства в этой организации, что позволяет эффективно «фильтровать» в двух указанных сферах предпринимательской деятельности возможность вступления добросовестных членов.

Далее, в соответствии с Законом о саморегулируемых организациях СРО создаются в качестве некоммерческих организаций, основанных на членстве, при этом их возможная организационно-правовая форма определена. СРО рассматриваются в этом Законе как вид некоммерческой организации, обладающей особым статусом. В различных сферах экономики СРО создаются в качестве ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств.

Однако ГрК РФ устранил эту неопределенность: статус СРО в сфере строительства может приобрести некоммерческая организация, созданная в форме некоммерческого партнерства (ст. 55.2 ГрК РФ).

Согласно ст. 50 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) в редакции от 5 мая 2014 г.[17 - Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» вступает в силу с 1 сентября 2014 г. // РГ. 2014. 7 мая. № 101.] некоммерческое партнерство является теперь (с 1 сентября 2014 г.) разновидностью ассоциации (союза). К ассоциации (союзу) относятся в том числе некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные, нотариальные и адвокатские палаты.

Таким образом, с 1 сентября 2014 г. некоммерческое партнерство более не рассматривается в качестве самостоятельной организационно-правовой формы, так как относится к ассоциации (союзу). СРО, в свою очередь, также создаются в качестве разновидности ассоциации (союза), а не в форме некоммерческого партнерства. До внесения указанных изменений в ГК РФ в форме ассоциации (союза) создавались (ст. 121 ГК РФ) объединения саморегулируемых организаций, но не сами СРО.

В целом, под публично-правовым регулированием в строительной деятельности следует понимать государственное императивное воздействие, направленное на обязательное вступление строительных организаций в саморегулируемые организации, и на определение границ правового регулирования.

Отметим мнение Конституционного суда РФ о естественных границах осуществления предпринимательской деятельности, которым установлено, что федеральный законодатель в рамках его правовой регламентации с учетом конституционных принципов соразмерности государственного вмешательства в права и свободы граждан, баланса частных и публичных интересов вправе наделить рядом публичных нормотворческих, исполнительно-распорядительных, контрольных полномочий автономные публично-правовые субъекты – саморегулируемые организации[18 - Постановление Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 г. № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева» //Российская газета. 28.12.2005.].

Данная правовая позиция отражена также в Определении Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 461-О-О: «…конституционный принцип демократического правового государства и гарантируемая Конституцией РФ свобода экономической деятельности предполагает развитие необходимых для становления гражданского общества начал самоуправления и автономии в экономической сфере, проявлением чего является создание саморегулируемых организаций как институтов гражданского общества, наделенных публичными функциями. При этом соответствующая деятельность граждан подконтрольна государству, определяющему исходя из баланса конституционно защищаемых ценностей правовые основы и процедуры ее осуществления, с тем чтобы исключить возможность нарушений прав как членов саморегулируемых организаций, так и других лиц»[19 - Определение Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 461-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мисовца Василия Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 15 и 24.6 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 6.].

Однако сегодня государство с большой осторожностью освобождается от регулятивных функций в сфере бизнеса, имея на это все основания. Сам процесс осуществляется путем разделения государственных функций на те, которые передаются саморегулируемым организациям, и те, которые остаются у государства. Федеральный закон РФ «О саморегулируемых организациях» не является единственным законодательным актом, охватывающим все вопросы правового статуса саморегулируемых организаций во всех областях экономической деятельности. Нормы этого законодательного акта носят рамочный характер и могут быть детализированы или изменены в иных законодательных актах федерального уровня, которыми регулируется предпринимательская или профессиональная деятельность определенного вида.

Целью перехода к саморегулированию было формирование и становление эффективного института предпринимательского сообщества (в частности, в строительной сфере), в связи с этим, мы полагаем, что изучение эффективности перехода от лицензирования к саморегулированию, с выявлением эффективности норм права является актуальной теоретической и практической компонентой составляющей настоящей работы. Саморегулирование в строительстве предусматривает, прежде всего, контроль за качеством выполненных работ членами