Государственно-частное партнерство. Основные принципы финансирования

скачать книгу бесплатно


4. Предусматривает возможность перехода права собственности на Объект к Частному партнеру.

5. Предусматривает право Частного партнера на возмещение возникших на его стороне убытков – как в форме реального ущерба, так и в форме упущенной выгоды.

6. В случае национализации (реквизиции) объекта Соглашения о ГЧП Частный партнер имеет право на компенсацию стоимости переданного ему в соответствии с Соглашением о ГЧП имущественного права.

7. Использование международного коммерческого арбитража, предусмотренное Положением, обеспечивает Сторонам менее затратное и ускоренное разбирательство споров, нежели разбирательство в арбитражных судах государственной судебной системы.

Перечисленные выше преимущества для Частных партнеров законом либо не предоставляются, либо предоставляются в отношении отдельных видов договоров с участием государства.

* * *

Мы также выделили основные законодательные проблемы, решить которые позволяет Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве.

Проблема и пути решения

1. Отсутствие федерального закона, регулирующего отношения ГЧП.

Нормы Положения сформулированы максимально общо, поэтому они соответствуют практически любой договорной форме ГЧП (будь то смешанный договор услуг и аренды или концессии). Кроме того, предусмотрена возможность их изменения. Наконец, Стороны могут вообще не ссылаться в Соглашениях о ГЧП на данное Положение, а использовать его как базу при составлении Соглашений о ГЧП. Таким образом, использование Положения позволяет сторонам – участницам ГЧП-проекта адаптироваться к любым изменениям в законодательстве.

2. Перспектива принятия федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации».

Нормы Положения сформулированы таким образом, что включают в «орбиту» своего действия любые договорные формы взаимодействия государства и инвестора. В случае если будущий Федеральный закон о ГЧП ограничит распространение своего действия на какие-либо отношения (проект, например, предполагает, что его нормы не распространяются на отношения, связанные с реализацией проектов на принципах ГЧП за счет предоставления бюджетных ассигнований инвестиционных фондов), это не будет означать утраты юридической силы данного Положения в части регулирования этих отношений. Иными словами, Положение позволяет сторонам – участницам Соглашения о ГЧП чувствовать себя подготовленными к любому развитию законодательства в сфере ГЧП.

3. Проблема оптимального использования возможности выбора иностранного права.

К отношениям, регулируемым Положением, применяются нормы российского законодательства, а к соглашениям о ГЧП (сделкам, входящим в состав этого соглашения), применяется либо право, выбранное сторонами такого соглашения, либо право, применимое в соответствии с применимыми коллизионными нормами. Таким образом, возможность сторон Соглашения о ГЧП применить Положение полностью или частично либо вовсе исключить его применение позволяет подбирать оптимальные варианты применения иностранного права.

4. Проблема юридического положения Публичного партнера в структуре отношений государства (муниципального образования) и частного партнера. Не все федеральные законы, регулирующие отношения в сфере ГЧП, допускают возможность заключения договоров третьими лицами (в т. ч. Публичным партнером) от имени государства и от имени инвестора.

Положение предусматривает максимально широкий круг лиц, от имени которых может выступать Публичный партнер; лиц, которые могут быть Частными инвесторами; и юридических лиц, которые могут выступать от имени Публичного партнера (Предприятия Публичного партнера согласно Положению).

5. Динамичность изменения норм российской правовой системы (нестабильность действующего законодательства).

Положение предусматривает оговорку об обязательном пропорциональном изменении Соглашения о ГЧП в случае изменения законодательства. Это позволит достигнуть стабильности условий соглашения. Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и проект федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» прямо предписывают включать такие условия в договоры. Остальные нормативные акты не запрещают этого.

6. Неясное положение соглашений о ГЧП в иерархии инструментов правового воздействия.

Соглашения о ГЧП очень существенно различаются между собой в части их положения в иерархии инструментов правового регулирования. В одних случаях они пользуются приоритетом, в других – подчиняются нормам соответствующих законов. Хотя нормы Положения сформулированы общо, некоторые условия, которые, согласно нормам гражданского законодательства, варьируются от договора к договору (неустойка; переход риска случайной гибели; необходимость обеспечения обязательства; условия приемки объектов, товаров, услуг, материалов, сырья, оборудования; основания одностороннего отказа от исполнения обязательств) в тексте данного Положения унифицированы.

7. Отсутствие гарантий для Частного партнера и Публичного партнера

Положение исключает возможность Частного партнера ссылаться на свой статус «слабой стороны» Договора и предусматривает ряд гарантий для Сторон Соглашения о ГЧП:

• Частному партнеру – стабильность условий соглашения; неустойка за неисполнение обязательств; право на возмещение убытков как в форме реального ущерба, так и в форме упущенной выгоды; право на компенсацию стоимости переданного ему в соответствии с Соглашением о ГЧП имущественного права в случае национализации (реквизиции) Объекта;

• Обеим Сторонам – неустойка; принцип соразмерности обязательств Сторон; возможность передачи в собственность Объекта Частному партнеру, но лишь в исключительных случаях;

• Публичному партнеру – возможность отказа от исполнения обязательств, возможность использования любых конкурентных процедур отбора Частного партнера, обязательное обеспечение исполнения обязательств и т. д.

Внешние условия диктуются конъюнктурой рынка, политическими и экономическими интересами государства. Задача-минимум сторон – уменьшить их отрицательное воздействие на реализацию проекта.

Разработанное специалистами НИИ КПУ «Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве» предоставляет реальные возможности для заключения Соглашений ГЧП с учетом особенностей каждой конкретной отрасли.

§ 2.9.4. Эффективность

Здесь мы исходим из предположения, что частные компании в целом действуют более эффективно, нежели государственные структуры, потому что прибыль является основным стимулом для достижения эффективности. Но проблема в том, что частным компаниям, по сути, платят не за эффективность, а за выполнение условий соглашения о ГЧП. «Зафиксировав» требуемый уровень эффективности посредством исполнения условий (см. § 13.5), государственные органы лишаются возможности делать собственные эффективные сбережения на будущее в течение срока действия соглашения о ГЧП, только если такая составляющая платы за услуги, как операционные расходы, индексируется на уровне ниже инфляционного (см. § 11.3.2).

Данный аргумент становится более весомым, если применяется к приватизации услуг на конкурентном рынке, но не к ГЧП, где конкуренция исчезает после подписания соглашения. Это, по меньшей мере, подчеркивает важность конкуренции при заключении соглашений о ГЧП (см. § 6.3).

Если отсутствует механизм серьезного контроля, то так называемая эффективность частного сектора в действительности выливается лишь в наем меньшего количества сотрудников за меньшие деньги либо в иные действия, снижающие качество коммунальных услуг.

Однако этот аргумент не лишен смысла, поскольку очевидно, что сочетание удержаний и штрафных санкций за несоблюдение условий и контроль со стороны инвесторов и кредиторов должны устранить последствия неэффективного управления. В системе государственных закупок такие недостатки скрыть легче.

§ 2.9.5. Инновации

Также утверждают, что ГЧП дает частным компаниям различные варианты решений, а государственному сектору – преимущества инноваций при проектировании или в способе оказания услуг. Это связано с главной особенностью ГЧП – государственные органы при проведении конкурса обычно указывают результаты проекта, а не затраты. Иными словами, госорганы обозначают требования, но не определяют способ их выполнения. Так, они могут указать, что в здании школы должно быть определенное количество классных комнат определенного размера, специально оборудованные помещения для приема пищи на определенное количество детей и т. д. Они не предлагают воплощать детально разработанный проект. Плата за услуги производится, если требования соблюдены (см. § 13.5.1, 13.5.2). Именно большая гибкость в требованиях к результату работ дает участникам конкурса возможность предлагать инновационные решения.

Несмотря на это, многие претенденты возлагают большие надежды на тех, кто раньше работал в государственном секторе. Однако трудно поверить, что такие люди вдруг станут новаторами оттого, что сменили место службы. Если они не смогли стать новаторами в государственной компании, значит, что-то не в порядке с самой системой, а не с людьми. На самом деле можно выдвинуть и такой аргумент: служащие государственных компаний не имеют стимулов для инноваций, если с ними связан повышенный риск. С другой стороны, а сколько возможностей для инноваций существует во многих ГЧП? Госорганы, которые уже занимаются эксплуатацией подобных объектов, вероятно, лучше осведомлены, что можно (или нельзя) сделать для их усовершенствования. Этот довод говорит в пользу разработки госорганами «стандартного» детального проекта ГЧП (такого как строительство школы) без указания требуемых результатов, которые заставляют участников конкурсов тратить время и деньги на разработку собственных проектов (см. § 13.2). Вместе с тем нельзя упускать из вида следующее: когда государственные органы указывают необходимые затраты, это может поставить под удар перенос риска – если госорганы допустят ошибку при проектировании, то они и будут отвечать за нее.

Более того, инвесторы проектов ГЧП, как правило, не одобряют инноваций, если они создают дополнительные или неизвестные кредиторам риски.

§ 2.9.6. Поступления от третьей стороны

В некоторых случаях проектная компания может получать дополнительные доходы, используя объект не только для общественного назначения (см. § 13.7). Хотя того же могут добиться и госорганы как владельцы объекта, опыт управления частной компании часто более полезен. Любой дополнительный доход снижает плату за услуги и улучшает показатель ЭРС для государственных органов.

§ 2.9.7. Риск потери и обесценивания капитала

Когда коммунальные услуги оказывают сторонние компании (см. § 1.5) и делают это не на должном уровне, они теряют прибыль, но этим все и ограничивается. В ГЧП частные инвесторы и кредиторы рискуют собственным капиталом и, следовательно, имеют мощный стимул для оказания услуг на должном уровне. Это наиболее важное долгосрочное преимущество ГЧП.

§ 2.9.8. Проверка финансового состояния третьей стороной

Участие заемщиков в ГЧП означает, что третья сторона (помимо инвесторов и госорганов) проверяет, насколько данный проект жизнеспособен (см. § 9.3.4), что полезно для государственных органов (см. § 8.5.2).

§ 2.9.9. Проблема «принципал – агент»

В экономической теории существует проблема «принципал – агент», когда агент, контролирующий бизнес, имеет доступ к большему объему информации, чем принципал, владеющий им. Агент может воспользоваться асимметричной информацией для присвоения части прибыли. Асимметричность информации способна проявиться в любом виде государственных закупок и в потенциале обеспечить поставщикам из частного сектора дополнительную прибыль. Долгосрочный характер взаимоотношений в рамках ГЧП предоставляет больше времени для развития этой асимметрии. Например, государственные органы могут испытывать затруднения при определении разумной величины затрат, предложенных проектной компанией для внесения изменений в технические характеристики объекта (см. § 15.2.2).

§ 2.10. Реформирование государственного сектора

Программа ГЧП может стать своеобразным катализатором для обширных реформ в государственном секторе по множеству разных направлений.

§ 2.10.1. Прозрачность и возможность учета

ГЧП показывает реальную стоимость объекта на протяжении всего срока его службы, включая содержание и эксплуатацию. Ее невозможно поделить на части и похоронить в недрах бухгалтерской отчетности. Поэтому государственному сектору доступен выбор способов оказания и оплаты услуг. Бухгалтерский учет в госсекторе не отражает стоимость общественной инфраструктуры в таком комплексном виде. Здесь же полный учет, поскольку служащие в госсекторе не могут скрывать разницу в стоимости вариантов, они должны найти им обоснование, каким бы оно ни было.

Когда сравнивают затраты на организацию ГЧП и государственных закупок, важно рассматривать сопоставимые показатели. Затраты на эксплуатацию и содержание даже в таком относительно простом проекте, как строительство школы, могут достигать 30 % от суммы ежегодной платы за услуги и до 50 % – при строительстве более сложного здания, такого как больница. Эти затраты учитываются вместе, как часть всей стоимости соглашения о ГЧП, и совершенно неуместно сравнивать их только с первоначальными капитальными затратами на объект, построенный в итоге проведения госзакупок.

И хотя данные расходы могут быть прозрачны для государственных органов, это еще не означает, что они столь же прозрачны для общественности. Основная причина, скорее всего, коммерческая тайна. Но если информация не открыта для общественности, то невозможно избежать упрощенных сравнений «яблок с апельсинами» применительно к ГЧП, государственным закупкам (см. § 2.13) и, разумеется, усиления критики за отсутствие прозрачности.

§ 2.10.2. Опыт проведения государственных закупок

Процесс создания и управления ГЧП, если он должным образом организован, приводит к совершенствованию процедуры закупок в государственном секторе. Требования, предъявляемые к участникам закупок, необходимо четко обозначить и проанализировать заранее. После принятия решения их нелегко изменить (по крайней мере, это вызовет затраты, которые придется на что-то списывать). Основная причина перерасхода государственных средств в строительстве давно известна – государственные органы не указывают четкие требования или меняют их в ходе строительства.

Более того, госорганы должны думать о стоимости оказания услуг, эксплуатации и содержании объекта в долгосрочной перспективе еще в начале переговоров, а не ограничиваться темой первоначальных капитальных затрат. Полученный в рамках ГЧП опыт «целостного мышления» полезен и в других видах деятельности государственного сектора. В идеале прозрачность, характерная для ГЧП, может распространяться и на проведение госзакупок.

Переход персонала из государственного сектора в частный осуществляется нередко, но, кажется, чаще всего – при реализации программы ГЧП.

Сотрудники государственных органов могут утратить опыт организации госзакупок, если будут заниматься только проектами, связанными с ГЧП. После заключения сделки группу, работающую над проектом, распускают (см. § 6.2). Частные компании, по-видимому, в состоянии сохранять группы для новых проектов. Их участники накапливают ценный опыт, и, таким образом, усиливаются различия между государственными и частными компаниями.

§ 2.10.3. Менеджмент

В ГЧП государственные органы выступают в качестве регулятора, занимаются планированием услуг и контролем условий соглашения, а не увязают в решении повседневных проблем оказания услуг. Отсутствие постоянного контроля над объектами общественной инфраструктуры ведет к неурядицам, ответственность за которые в конечном счете ложится на государство. Способность государственных органов организовывать оказание услуг зависит также от скорости принятия решений, о чем пойдет речь далее.

§ 2.10.4. Сравнение ГЧП и системы государственных закупок

Если в определенном секторе экономики существует небольшое количество предприятий ГЧП, то их сравнение по цене и качеству услуг с множеством объектов, которые находятся исключительно в государственной системе, еще нагляднее. Такое сопоставление приводит к улучшению госзакупок и оказания услуг. Однако в ряде стран, например в Норвегии, это сравнение проводят не столько из соображений бюджетной экономии, сколько для проверки их эффективности.

§ 2.11. Недостатки ГЧП

Использование ГЧП затрудняет и без того непростую задачу материально-технического обеспечения большого проекта. Увеличивается время поиска поставщиков, а значит, теряются преимущества, упомянутые выше. Расходы на проведение государственного конкурса возрастают, включая оплату юридических и финансовых советников, неактуальную при госзакупках. Затраты на организацию ГЧП достигают 5 – 10 % от «твердых» капитальных затрат для сравнительно больших проектов. Они не сократятся пропорционально применительно к малым проектам (если только их нельзя увязать вместе). Большие проекты сложны сами по себе, а привлечение ГЧП еще усложняет их структуру.

Масштабы и сложность ГЧП неизбежно ослабляют их конкурентоспособность в области госзакупок, так как небольшие компании-подрядчики не располагают финансовыми ресурсами для управления рисками, возникающими в связи с соглашениями о ГЧП (см. § 14.6.2). Это еще один фактор с тенденцией роста расходов на строительство при реализации больших программ ГЧП.

§ 2.12. Гибкость

Отсутствие гибкости в течение сравнительно короткого этапа строительства – существенное преимущество, это не дает государственным органам шанса постоянно менять свои требования. Однако возникают долгосрочные проблемы, когда государственные органы берут на себя эксплуатацию объекта на протяжении 20 – 30 лет. Договоры о ГЧП именуются «незавершенными соглашениями», поскольку в них невозможно предусмотреть все случаи на будущее. Чем сложнее и длительнее соглашение, тем меньше у госорганов возможностей отказаться или передать свою ответственность в непредвиденных обстоятельствах. Например, им очень трудно предугадать запросы потребителей – потребительские характеристики некоторых типов объектов на протяжении долгого временного периода. Скажем, изменения численности населения могут сделать школу или больницу ненужными, или, наоборот, понадобятся дополнительные места. Точно так же изменения в технологиях требуют замены важной части объекта. Соглашение о ГЧП сложно пересмотреть, а его изменение или прекращение на середине срока действия вызовет новые расходы. Есть прямая связь между гибкостью и ЭРС, хотя ее нелегко оценить с точки зрения финансов, и об этом не стоит забывать при изучении затрат за весь жизненный цикл объекта.

Отсюда вывод, что долгосрочные проекты, например сооружение дорог или другой транспортной инфраструктуры, хорошо вписываются в рамки ГЧП. Хотя даже в этих случаях не исключены проблемы. Например, условие об отсутствии конкуренции в концессии на строительство платной дороги помешает госорганам вносить в нее улучшения (см. § 3.5). И наоборот, проекты, в которых государство не может ясно определить и придерживаться долгосрочных требований или в которых происходят быстрые технологические изменения, не подходят для организации ГЧП. Именно по этой причине в Великобритании отказались от использования ГЧП в сфере информационных технологий. (Другие проблемы были связаны с недостаточной передачей риска частному сектору, разницей в структуре затрат – низкие первоначальные затраты и высокие постоянные издержки затрудняли финансирование и служили причиной частых провалов подобных проектов.) Проекты, связанные с социальной инфраструктурой, занимают промежуточное положение.

Однако не стоит забывать: когда государство строит объект, это также предполагает долгосрочные обязательства, хотя и скрытые в государственной отчетности. Если такой объект становится «мертвым активом» (то есть в нем отпадает необходимость), его все равно нельзя разрушить или куда-то переместить без значительных потерь. Поэтому можно утверждать: роль ГЧП состоит единственно в том, чтобы сделать данную проблему прозрачной. Особенно это относится к затратам на внесение значительных изменений в объект, когда на рынке уже есть эффективный монополист – поставщик товаров и услуг (см. § 15.2.2), и к дополнительным расходам в случае прекращения соглашения, если в объекте больше нет необходимости (см. § 15.6).

§ 2.13. ГЧП и политика

Поскольку ГЧП по своей природе связано со сферой коммунального хозяйства, оно неизбежно становится предметом яростных политических дебатов. Необходима сильная политическая воля государства, четкое и ясное заявление о намерениях, иначе политические ветры собьют программу ГЧП с курса, вынудив ее бороться за выживание. Несмотря на все отличия ГЧП (см. § 2.2), его все равно можно считать формой приватизации, и это повод для выступлений политических противников.

Распространенное мнение: «Частные прибыли за государственный счет». ГЧП дает частным инвесторам возможность получать прибыли от оказания услуг, которые государственный сектор оказывает с меньшими затратами. Но многие составляющие, такие как строительство объекта, в любом случае будут выполняться частными компаниями. Предельная добавочная прибыль, которую частные компании получают от инвестирования в проект ГЧП, по сравнению с прибылями от использования системы госзакупок не столь велика, чтобы подтвердить правоту этого аргумента. Если госсектор не располагает достаточным бюджетом для реализации проекта, то данное утверждение, как и сравнение расходов при организации закупок государственными и частными компаниями, основывается на ложной предпосылке, что существует выбор между ГЧП и проведением госзакупок.

Однако суждения, что частные инвесторы получают «непредвиденные» прибыли, например посредством высоких первоначальных норм прибыли от инвестиций (см. § 7.3.2), рефинансирования долга (см. § 16.2) или продаж части акций (см. § 16.5), ослабляют позиции программы ГЧП.

Другое расхожее мнение – низкие стандарты безопасности: частная компания, которая управляет объектом, будет пренебрегать безопасностью ради прибылей. Но ГЧП находится под пристальным наблюдением государственных органов, и стандарты безопасности четко прописываются в соглашении. Госорганы имеют больше возможностей контроля и соблюдения норм безопасности, чем приватизированная компания.

Также утверждают, что ГЧП ухудшает условия работы сотрудников государственного сектора в ситуациях, когда, например, уборка и снабжение осуществляются в рамках ГЧП. Это один из случаев, где ГЧП очень похоже на приватизацию – и там, и здесь госслужащие переходят в распоряжение частной компании. Государственные органы обязаны предотвращать несправедливое отношение к работникам со стороны частных инвесторов, например, когда прибыль обеспечивают уменьшением зарплаты и сокращением персонала. Часто неправильно понимают политическое значение ГЧП. При подготовке соглашения государство определяет требования к объекту (например, количество коек в больнице). Но противники могут заявить, что частные инвесторы уже сделали это. ГЧП может пострадать от своей прозрачности (см. § 2.10.1), когда затраты с учетом расходов на эксплуатацию объекта в долгосрочном периоде сравнивают только с первоначальными капитальными затратами при организации государственных закупок. Впрочем, подход государственных органов также бывает односторонним. Так, заявление о значительной экономии средств по сравнению с государственными закупками невозможно объективно доказать (см. § 5.3). ГЧП порой получает поддержку ради кратковременной политической выгоды.

Поэтому нелегко сохранить равновесие при обсуждении достоинств и недостатков государственно-частного партнерства – как видно из данной главы, все «за» и «против» в случае ГЧП не являются бесспорными и однозначными.

Глава 3. Распространение ГЧП в странах мира

§ 3.1. Введение

Поскольку программы развития ГЧП существуют во многих странах, невозможно в рамках данной книги описать их деятельность по всему миру. Но в этой главе рассматриваются некоторые общие требования к их развитию (§ 3.2), ее законодательной базе (§ 3.3), а также дается обзор ГЧП в ряде стран:

• Великобритании (§ 3.4);

• Соединенных Штатах Америки (§ 3.5);

• Австралии (§ 3.6);

• Франции (§ 3.7);

• Южной Корее (§ 3.8);

• Испании (§ 3.9);

• Южной Африке (§ 3.10).

Представление о международной деятельности ГЧП можно получить из статистических данных в табл. 3.1. Цифры не совпадают с другими, приведенными в данной главе и табл. 8.2, поскольку получены из разных источников (см. дискуссию в § 8.4, посвященную проблемам сбора сопоставимых статистических данных по этой теме).

ГЧП в России: краткий исторический очерк[12 - Материалы предоставлены АНО «НИИ корпоративного и проектного управления».]

Исторически инициатором ГЧП-проекта выступает государство, причем именно так повелось с глубокой древности: первоочередные нужды страны определялись властями, обретая при детальной разработке проектный вид, а частный капитал соглашался вкладывать в эти проекты собственные средства, приобретая в обмен на эти вложения различные права и привилегии («вольности») перед властями.

ГЧП в древности: «кормления» и «откупы»

Предшественников современных форм ГЧП насчитывается не так много. Основные два – кормления и откупы.

Кормления как натуральный налог «посаженным на землю» чиновникам

«Кормлением» назывался вид пожалования великих и удельных князей своим должностным лицам, по которому княжеская администрация содержалась за счет местного населения в течение периода службы. Первоначально кормление носило эпизодический характер. По нормам «Русской правды» Ярослава Мудрого, сборщики штрафа (виры), строители городов и некоторые другие категории получали с населения определенное натуральное довольствие.

В XII–XIV веках кормление сыграло значительную роль в формировании системы местного управления. Избранные для сбора дани или войска князьями бояре посылались в города и волости в качестве наместников. Если для такой службы боярина не находилось, вместо него ехал управленец более низкого, чем боярин, звания, – тиун.

Население обязывалось содержать их («кормить») в течение всего периода службы. Наместники, волостели и другие представители местной княжеской администрации получали «корм» обычно три раза в году – на Рождество, Пасху и Петров день.

При вступлении кормленщика в должность население платило ему «въезжий корм». Он давался натурой: хлебом, мясом и т. д.; для лошадей кормленщиков поставлялись овес, сено. Кроме того, кормленщики собирали в свою пользу различные пошлины: судебные, за клеймение («пятнание») и продажу лошадей, «полавочное» и другие. За счет этих сборов они жили и содержали свою челядь. Таким образом, княжеская казна освобождала себя от содержания региональных чиновников даже самого высшего уровня.