Анна Белицкая.

Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»



скачать книгу бесплатно

Ряд принципов государственно-частного партнерства закреплен на международно-правовом уровне. К принципам, которые были выработаны в практике Европейского суда, подлежащим обязательному применению в процессе выбора концессионера, относятся запрет дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения), принцип прозрачности, принцип соразмерности[67]67
  См.: Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht // Amtsblatt nr.


[Закрыть]
.

В отечественном правопорядке на уровне субъектов Федерации также были закреплены некоторые принципы государственно-частного партнерства: принцип законности, участие публичного образования в отношениях, связанных с заключением и исполнением соглашений на равных началах с участниками этих отношений, отсутствия дискриминации участников конкурса, в т. ч. российских и иностранных физических и юридических лиц, на право заключения соглашений, соблюдения прав и законных интересов участников соглашений, принцип добросовестного и взаимовыгодного сотрудничества сторон соглашений, обеспечения доступности информационного ресурса о проектах государственно-частного партнерства для хозяйствующих субъектов всех форм собственности, развития социально-экономических, производственных, политических, финансовых, инновационных, инфраструктурных факторов, определяющих степень привлекательности инвестиционного рынка и снижающих инвестиционные риски[68]68
  см., например, закон республики Алтай от 05.03.2008 № 15-рз «об основах государственно-частного партнерства в республике Алтай»// Алтайдын Чолмоны. № 62–63. 25.03.2008; закон республики Дагестан от 2008 № 5-рз «об участии республики Дагестан в государственно-частных партнерствах»// собрание законодательства республики Дагестан. 15.02.2008. № 3. ст.68; др.


[Закрыть]
.

Представляется, что в федеральном нормативном правовом акте следует установить, что государственно-частное партнерство осуществляется на основе принципа партнерства хозяйствующих субъектов и других (общих и специальных) принципов предпринимательского (хозяйственного) права[69]69
  См.: Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики: монография.

М: инфотропик Медиа, 2011.328 с.


[Закрыть].

Статья 5
Стороны соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве

Согласно ч.1 комментируемой статьи, сторонами соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве являются публичный партнер и частный партнер. Стороны соглашения являются основным субъектами государственно-частного или муниципально-частного партнерства, однако круг субъектов таких отношений шире и не ограничивается только лишь сторонами соглашения. Так, субъектом отношений государственно-частного партнерства также выступает финансирующее лицо (подробнее об этом см. комментарий к ст.3 настоящего Закона). Помимо основных сторон концессионных обязательств в концессионном обязательстве могут участвовать государственные и муниципальные унитарные предприятия на праве хозяйственного ведения, бюджетные учреждения на праве оперативного управления, банки и иные кредитные организации, финансовые, технические и страховые компании, потребители оказываемых услуг[70]70
  См.: седлецкая Е.Г. Гражданско-правовое регулирование концессионных обязательств: общие положения // Гражданское право. 2012. № 6. – с. 40–42.


[Закрыть]
. Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников выделяют стороны сделки и отдельно лиц, участвующих в сделке. Так, по мнению ученых, в договоре купли-продажи всегда две стороны: продавец и покупатель. Но на стороне продавца и (или) покупателя могут выступать несколько лиц[71]71
  См.: Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. общеизвестное о договоре // развитие основных идей Гражданского кодекса россии в современном законодательстве и судебной практике: сборник статей, посвященный 70-летию с. А. Хохлова / с.с. Алексеев, В.с. Белых, В.В. Витрянский [и др.]; под ред. с.с. Алексеева. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».


[Закрыть]
.

Отметим, что в отечественном законодательстве предлагается различная терминология в отношении непосредственных участников отдельных правовых форм государственно-частного партнерства в его доктринальном понимании. Так, в концессионном соглашении стороны именуются концедент и концессионер, в соглашении о разделе продукции – государство и инвестор, в договоре аренды – арендатор и арендодатель, в договоре доверительного управления – учредитель управления и доверительный управляющий (выгодоприобретатель не является стороной по договору, а должен рассматриваться в качестве третьего лица, поскольку договор заключается в его пользу).

Ч.2 комментируемой статьи устанавливает, кто в соглашении о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве не может являться частным партнером или участвовать на стороне частного партнера, тем самым по остаточному принципу определяя, кто может. К лицам, которым запрещено выступать частными партнерами в соглашении, относятся коммерческие организации государственного и муниципального предпринимательства и их дочерние общества, коммерческие организации частного предпринимательства с преобладанием государственного капитала или находящиеся под контролем государства или муниципальных образований, а также публичные некоммерческие корпорации и фонды, т. е. представители государственного сектора экономики. Законодатель конкретно перечисляет таких лиц, а именно:

1) государственные и муниципальные унитарные предприятия;

2) государственные и муниципальные учреждения;

3) публично-правовые компании и иные создаваемые Российской Федерацией на основании федеральных законов юридические лица;

4) хозяйственные товарищества и общества, хозяйственные партнерства, находящиеся под контролем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования;

5) дочерние хозяйственные общества, находящиеся под контролем указанных в пунктах 1–4 организаций;

6) некоммерческие организации, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями в форме фондов;

7) некоммерческие организации, созданные указанными в пунктах 1–6 настоящей части организациями в форме фондов.

Как справедливо отмечает А. Родин, договорные отношения между публичным образованием и публичной организацией нельзя сущностно рассматривать как отношения между частным и публичным партнерами, как сотрудничество «государства и бизнеса». Их следует рассматривать как смешанные[72]72
  См.: Родин А. Новая среда для ГЧП // ЭЖ-Юрист. 2015. № 44. – С. 9.


[Закрыть]
, следовательно, нельзя не признать логику законодателя, который на месте частного партнера хочет видеть именно частного предпринимателя. Однако нельзя не признать, что такие ограничения в отношении частного партнера существенно сужают круг потенциальных частных партнеров, которые во многих случаях в том или ином виде имеют отношение к государству. В частности, как отмечается в научной литературе, это окажет негативное влияние на возможность участия на стороне частного партнера банков с государственным участием, в результате чего законодатель лишил государственные финансирующие организации в России рычагов корпоративного воздействия на частного партнера, оставив для них лишь договорные инструменты в виде прямых соглашений с публичным и частным партнерами[73]73
  См.: Комментарий к федеральному закону «о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в российской федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты российской федерации» (научно-практический, постатейный) / Е.В. Гриценко, Е.А. Дмитрикова, А.К. Долгов и др.; под ред. В.ф. Попондопуло, В.В. Килинкарова. М.: инфотропик Медиа, 2016. 352 с.


[Закрыть]
.

Ч.3 комментируемой статьи поясняет, при каких условиях хозяйственные товарищества, общества и партнерства находятся под контролем Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования (далее – публичные органы) или под контролем государственных и муниципальных унитарных предприятий и учреждений, публично-правовых компаний и иных юридических лиц, создаваемых Российской Федерацией на основании федеральных законов, хозяйственных товариществ, обществ и партнерств, находящихся под контролем публичного образования (далее – организации с публичным участием). Для признания контроля необходимо наличие одного из следующих признаков.

Во-первых, контроль может быть обусловлен тем, что публичные органы и одна из организаций с публичным участием имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале контролируемого лица. А. Родин указывает, что, установив ограничения в отношении потенциальных инвесторов, которые более чем на 50 % контролируются государством, но на остальные 49 % могут при этом являться частными, а также их дочерним компаниям, комментируемый Закон существенно ограничил перечень потенциальных частных партнеров[74]74
  См.: Родин А. Новая среда для ГЧП // ЭЖ-Юрист. 2015. № 44. – С. 9.


[Закрыть]
.

Во-вторых, контроль может иметь фактический характер, когда публичные органы, а также одна из организаций с публичным участием на основании договора или по иным основаниям получили право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в т. ч. условия осуществления им предпринимательской деятельности. Речь здесь может идти, в частности, о директивах, выдаваемых материнской компанией своим сотрудникам, которые направляются в корпоративные органы дочерней организации, по тому, каким образом голосовать на собрании.

Еще один формальный признак контроля – это возможность публичного органа, а также одной из организаций с публичным участием назначить единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50 % состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица либо безусловную возможность избрать более чем 50 % состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица.

Согласно ч.4 комментируемой статьи отдельные права и обязанности публичного партнера могут осуществляться органами и (или) юридическими лицами, закрытый перечень которых указан в ч.2 комментируемой статьи (государственные и муниципальные унитарные предприятия или учреждения, публично-правовые компании, подконтрольные государству хозяйственные товарищества, общества или партнерства, созданные публичными органами и организациями фонды, дочерние общества перечисленных лиц и др.). Названные юридические лица должны быть соответствующим образом уполномочены публичным партнером в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами ее субъектов, муниципальными правовыми актами. Перечень тех полномочий, которые могут быть делегированы таким юридическим лицами устанавливается Правительством Российской Федерации. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 12 декабря 2015 г. N 1366 «Об утверждении перечня отдельных прав и обязанностей публичного партнера, которые могут осуществляться уполномоченными им органами и (или) юридическими лицами в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами»[75]75
  СЗ РФ. 2015. № 51 (часть III). Ст.7349.


[Закрыть]
может быть делегировано исполнение как прав, так и обязанностей публичного партнера.

Среди прав, которые могут быть делегированы, значатся разработка предложения о реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства и право преимущественной покупки предмета залога по цене, равной задолженности частного партнера перед финансирующим лицом, но не более чем стоимость предмета залога, в случае обращения взыскания на предмет залога. Обязанности публичного партнера, которые могут быть переданы, можно сгруппировать определенным образом.

Во-первых, это участие в организации выбора частного партнера – участие предварительных переговорах, связанных с разработкой предложения или его рассмотрению, обеспечение организации и проведения конкурса, в т. ч. конкурса в целях замены частного партнера (кроме функций конкурсной комиссии).

Во-вторых, это осуществление контроля соблюдения частным партнером условий соглашения и рассмотрение предложения частного партнера по изменению существенных условий соглашения в случае, если реализация соглашения стала невозможной в установленные сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, а также если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения установленных соглашением обязательств вследствие принятия решений, осуществления действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

В-третьих, могут быть переданы обязанности по осуществлению действий в отношении объекта соглашения – разработка проектно-сметной документации в случае наличия элемента проектирования объекта соглашения публичным партнером, обеспечение государственной регистрации права собственности публичного партнера на недвижимое имущество, которое планируется передать частному партнеру в соответствии с соглашением, осуществление подготовки территории, необходимой для создания объекта соглашения, предоставление частному партнеру необходимых объектов недвижимого имущества (в т. ч. земельный участок), обеспечение в сохранности объекта соглашения до его передачи частному партнеру, осуществление приемки объекта соглашения после окончания его строительства, а также при передаче объекта соглашения публичному партнеру по окончании срока действия соглашения на условиях и в порядке, которые определены в соглашении, осуществление необходимых действий для обеспечения возникновения права собственности публичного партнера (если предусмотрено), ограничений (обременений) прав на объект (объекты) соглашения, а также на земельные участки, осуществление эксплуатации или технического обслуживания объекта соглашения.

В-четвертых, юридическим лицам, выступающим на стороне публичного партнера, могут быть делегированы некоторые финансовые функции публичного партнера, а именно осуществление частичных расходов на создание частным партнером объекта соглашения, его эксплуатацию и (или) техническое обслуживание в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации (в случае если соответствующий элемент соглашения предусмотрен решением о реализации проекта, соглашением) и компенсация осуществленных в соответствии с соглашением затрат частного партнера в случае досрочного прекращения соглашения (см. комментарий к ч.9 ст.13 настоящего Закона).

В-пятых, на юридические лица, выступающие на стороне публичного партнера, могут быть возложены некоторые важные технические функции, а именно оказание частному партнеру содействия в получении обязательных для достижения целей соглашения разрешений и (или) согласований уполномоченных органов и предоставление инициатору проекта материалов и информации, необходимых для разработки предложения о реализации проекта.

В соответствии с Законом о концессионных соглашениях, нет необходимости в принятии дополнительного подзаконного нормативного правового акта с конкретным перечнем возможных передаваемых прав и обязанностей. П.1 ч.1 ст.5 указывает, что отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством ее субъектов, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и при этом концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Для публичного партнера не установлено обязанности извещать частного партнера о делегировании отдельных полномочий лицам, которые могут выступать на его стороне.

Как отмечается в научной литературе, делегирование полномочий органами власти частным лицам – обычное дело при реализации концессионных проектов, вопрос лишь в необходимости проведения конкурса для выбора лица, которому можно такие полномочия делегировать[76]76
  См.: Рачков И.В., Сорокина А.А. Новое в правовом регулировании концессий в транспортном секторе // закон. 2008. № 7. – С. 68–82.


[Закрыть]
. Российское законодательство не предусматривает конкурсного порядка передачи отдельных прав публичного партнера лицам, выступающим на его стороне.

4.5 комментируемой статьи уточняет, что порядок исполнения органами и юридическими лицами, выступающими на стороне публичного партнера, его отдельных прав и обязанностей, объем и состав этих прав и обязанностей определяются соглашением на основании решения о реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства.

4.6 комментируемой статьи устанавливает важное ограничение, которое заключается в том, что частный партнер обязан исполнять обязательства по соглашению своими силами. И только в случае, если это допускается условиями соглашения, частный партнер вправе исполнять свои обязательства по соглашению с привлечением третьих лиц, за действия которых он несет ответственность как за свои собственные. Т. к. третьи лица не выбираются по конкурсу, представляется адекватным требование о том, что вне зависимости от того, было ли согласовано решение о привлечении третьих лиц и сами эти лица публичным партнером или нет, именно частный партнер, который был выбран в соответствующем порядке, несет ответственность за все действия в рамках исполнения соглашения.

4.7 комментируемой статьи содержит оговорку о том, что привлечение частным партнером третьих лиц в целях исполнения его обязательств по соглашению допускается только с согласия в письменной форме публичного партнера. Такое согласие оформляется отдельным документом, являющимся неотъемлемой частью соглашения. Получение согласия на заключении субдоговора является обычной практикой по российскому законодательству. Так, арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду, но ответственным по договору перед арендодателем остается арендатор (п.2 ст.615 ГК РФ). Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), при этом сам подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п.1 ст.706 ГК РФ).

В комментируемой норме указывается, что в согласии публичного партнера может быть определен перечень третьих лиц с указанием сведений, их идентифицирующих. В случае, если в согласии публичного партнера указаны лица, которые могут привлекаться частным партнером, частный партнер не вправе привлекать иных лиц к исполнению своих обязательств по соглашению, а указанные в данном перечне третьи лица не вправе привлекать иных лиц для исполнения своих обязательств. Представляется, что такие ограничения на привлечение третьих лиц обусловлены ограничениями в отношении самого частного партнера (может быть только российское лицо, не может быть индивидуальным предпринимателем и т. д.).

Т.к. объект соглашения находится в зоне ответственности государства, контроль публичных органов за третьими лицами, которые могут быть привлечены для исполнения обязательств частного партнера по соглашению о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, является оправданным. Вместе с тем нельзя не признать, что такие ограничения по возможности привлечения третьих лиц на стороне частного партнера могут оказывать негативное влияние на реализацию самого проекта, т. к. необходимость в привлечении таких лиц возникает регулярно.

Отметим, что по Закону о концессионных соглашениях ограничения на привлечения третьих лиц концессионером отсутствуют.

Ч.8 комментируемой статьи содержит требования, которые предъявляются к частному партнеру в проектах государственно-частного или муниципально-частного партнерства. Законодатель выделяет четыре основных требования.

Во-первых, требованием является непроведение ликвидации юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о возбуждении производства по делу о его банкротстве, т. к. для публичного партнера важно иметь гарантии стабильного положения частного партнера. Ликвидация или нахождение юридического лица в процессе несостоятельности многократно повышает риск незавершения инвестиционного проекта.

Во-вторых, не менее важным требованием является неприменение административного наказания в виде административного приостановления деятельности юридического лица в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день представления заявки на участие в конкурсе. Выполнение данного требования может служить подтверждением добросовестности частного партнера и его надежной деловой репутации.

В-третьих, чтобы участвовать в партнерских отношениях с государством, потенциальный частный партнер не должен иметь задолженности перед ним в виде недоимки по налогам, сборам и по иным обязательным платежам, а также задолженности по уплате процентов за использование бюджетных средств, пеней, штрафов, отсутствие иных финансовых санкций не ранее чем за один месяц до дня представления заявки на участие в конкурсе. Это говорит о добросовестности частного лица и о строгом соблюдении им законодательства, а также об уважительном отношении к государственному бюджету.

В-четвертых, для осуществления деятельности по реализации соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве необходимо наличие требуемых в соответствии с законодательством Российской Федерации лицензий на осуществление отдельных видов деятельности, свидетельств о допуске саморегулируемых организаций к выполнению предусмотренных соглашением работ и иных необходимых для реализации соглашения разрешений за исключением случаев, если получение указанных лицензий, свидетельств, разрешений в соответствии с законодательством Российской Федерации допускается только после заключения соглашения и соблюдения необходимых для этого условий такого соглашения.

Ч.9 комментируемой статьи содержит важную гарантию для частных инвесторов, которая заключается в запрете на установление требований к частным партнерам, не предусмотренных комментируемым Законом. Т. е. перечень требований, предъявляемых к частному партнеру, является закрытым (см. комментарий к ч.8 настоящей статьи), что обеспечивает частному партнеру понимание своих шансов на победу в конкурсе на право заключения соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве в аспекте соответствия предъявляемым требованиям.



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6