Александр Юрицин.

Особенности механизма правового регулирования организационных отношений в рамках контрактной системы закупок для удовлетворения государственных и муниципальных нужд



скачать книгу бесплатно

Таким образом, фактически, ФЗ «О контрактной системе» не оставляет правотворческих полномочий субъектам и муниципальным образованиям, запрещая каким-либо образом влиять на статус участников отношений. Все сводится к довольно таки номинальным полномочиям по разработке информационной системы (п. 7 ст. 4), включению дополнительной информации в планы (п. 3 ст. 17), установлению перечня случаев обязательного общественного обсуждения (ст. 20) и пр.

Нередко заказчики устанавливают дополнительные, не указанные в законе требования к участникам, например, в части членства в саморегулируемой организации[64]64
  Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2015 г. по делу № А60-39818/2014. Документ опубликован не был // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]
, однако в ряде случаев, со ссылкой на необходимость достижения результатов (специфика материального объекта), сложившуюся на рынке деловую практику, а также ответственность за результативность заказа, суды указывают на непротиворечивость данного условия действующему законодательству[65]65
  Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 января 2015 г. по делу № А56-36250/2014. Документ опубликован не был // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]
. Встречаются случаи, когда суд, например, признает личное исполнение контракта не требованием к участнику, а способом и порядком его исполнения[66]66
  Определение Верховного Суда РФ от 4 августа 2015 г. № 306-КГ15-8173. Документ опубликован не был // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]
. Интересно, что попытки контролирующих органов установить определенный уровень специализации, связанный со спецификой товара, приводит к отмене подобных решений[67]67
  Определение Верховного Суда РФ от 30 июля 2015 г. № 306-КГ15-8017. Документ опубликован не был // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]
. Представляется, что наличие изъятий в правовом регулировании, порожденных правоприменительной практикой, искажает режим законности.

Недопустимость противопоставления законности и целесообразности.

Закон, будучи выражением высшей государственной целесообразности, прямо устанавливает правила поведения субъектов отношения, допуская возможность целесообразных поступков исключительно в рамках действия закона. Это проявляется, например, в строгих правилах выбора способов определения поставщиков (ст. ст. 24, 48, 72, 83, 93). В то же время, ФЗ «О контрактной системе» дает заказчику некоторую, определенную законом самостоятельность, например, при определении начальной (максимальной) цены контракта за счет указания возможных источников информации о ценах (п. 18 ст. 22).

Однако, как мы продемонстрировали ранее, правоприменители допускают целесообразные решения, нарушающие закон. Вдобавок к этому в литературе порой описываются случаи более чем необоснованных требований контролирующих органов к заказчикам в части товаров и оборудования, с которыми предстоит трудиться работникам последнего[68]68
  См., например: Воскресенская Е., Клименко С. Свобода заказчика при определении предмета торгов: реалии и перспективы. Анализ на примере закупок медицинских изделий [Электронный ресурс] // Конкуренция и право. 2013. № 4. Доступ из СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]
. Получается, что подобные факты, в случае их «легализации» юрисдикционными органами, искажают содержание правоотношения, посредством отклонения от изначально предписанного нормами права объекта отношения, закрепляющего идеальную модель их развития. Тем самым, посредством накопления деформированных отношений, страдает соблюдение общей законности применения закупочного законодательства.

Неотвратимость наказания за нарушение законности. ФЗ «О контрактной системе» еще в общих положениях содержит принцип профессионализма заказчика и связанный с ним принцип ответственности за результативность обеспечения публичных нужд, что предполагает персональную ответственность должностных лиц. В Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП) в главе седьмой имеется ряд составов, призванных обеспечить неотвратимость ответственности виновных лиц. С другой стороны, лица с которыми заключен контракт, в соответствии с ФЗ «О контрактной системе» несут ответственность за сроки соблюдения обязательств (ст. 34), в т. ч. за недобросовестное исполнение, участники закупок также несут ответственность в рамках неблагоприятных последствий за свои действия, например, за порядок, содержание и сроки подачи заявок на участие в процедурах определения поставщика.

В то же время, правоприменительная практика порою демонстрирует принятие противоположных решений по схожим вопросам, нередко отсутствуют четкие критерии применения санкций к нарушителями[69]69
  Подробно проблемы применения ответственности к участникам закупок рассмотрены в пар. 3 гл. 2


[Закрыть]
.

Тем самым, обеспечивая исполнение прав и соблюдения обязанностей (содержание правоотношения), участники отношений обеспечивают законность как режим функционирования всей контрактной системы. Однако изучение базовых принципов законности показывает, что в рамках каждого из них имеются серьезные проблемы, что снижает интегральную оценку законности применения закупочного законодательства.

Возвращаясь к правопорядку как итогу существования правоотношения и как цели существования закупочной системы, стоит отметить, что правопорядок есть качественная категория, производная от реализации законности[70]70
  Проблемы общей теории права и государства / под ред. В. С. Нерсесянца. С. 477.


[Закрыть]
. Как уместно отмечают В. В. Лазарев, Н. И. Матузов, позитивное право есть предпосылка реализации законности, соблюдение режима которой позволяет достигнуть состояния упорядоченности отношений[71]71
  Лазарев В. В. Указ. соч. С. 220–221; Матузов Н. И., Малько А. В. Указ. соч. С. 216.


[Закрыть]
. Таким образом, само по себе наличие ФЗ «О контрактной системе» есть не более чем первый шаг на пути достижения целей правового регулирования. Лишь обеспечение реализации принципов и гарантий законности позволит правопорядку быть прочным. Кроме того, можно отметить тесную связь содержания организационного отношения как выразителя законности, которое, будучи основанным на нормах позитивного права, направлено на объект отношения, в свою очередь связанного с правопорядком. Следовательно, обеспечение функционирования центрального элемента обозначенной схемы (законности) позволит добиться реализации не только организационных отношений, но и закупочной системы в целом.

Получается, что объектом организационных отношений одновременно является как идеальная модель поведения участников, на достижение которой развивается содержание правоотношения, так и имущественное отношение, включающее материальный объект, в виде ориентира развития организационного отношения.

Изучение трактовок содержания и объекта организационного правоотношения позволяет прийти к выводу о том, что они соотносятся как законность и правопорядок, т. е. как определенные элементы процесса реализации публичных интересов. Однако в рамках изучения принципов законности, на примере норм ФЗ «О контрактной системе» и практики их применения, мы выяснили, что их соблюдение не является повсеместным, правоприменительная практика порой нарушает их в угоду целесообразности. Данные обстоятельства, несомненно, будут снижать эффективность закупочной системы в целом ввиду наличия и накопления подобных противоречий.

§ 4. Цель правоотношения как признак организационных отношений в рамках контрактной системы удовлетворения государственных и муниципальных нужд

Третий признак организационных отношений – цель. В данном случае О. А. Красавчиков ставил вопрос о непосредственной цели организационного отношения. Может ли она совпадать с целью организуемого отношения? Ведь на первый взгляд может показаться, что организация, не будучи самоцелью отношений, позволяет говорить о тождестве цели организационного и организуемого (основного) отношений. Сам автор концепции отмечал, что конечная цель обоих отношений действительно одинаковая. Применительно к контрактной системе, она может проявляться в удовлетворении материальных и иных потребностей заказчиков, однако непосредственная (ближайшая) цель организационных отношений несколько иная – упорядочение, организованность (нормализация) акта, процесса по передаче имущества, выполнению работ и оказанию услуг[72]72
  Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения. С. 162–163.


[Закрыть]
.

Однако, как быть, если организационное отношение уже прекращено, а основное находится в процессе исполнения, действительно ли их цели могут совпадать, насколько правомерно дифференцировать цели правоотношений на различные классы с точки зрения времени достижения, а затем ставить вопрос об их тождестве? Представляется, что ответ на данный вопрос можно получить путем теоретического исследования целей позитивного права и цели правоотношений.

Нередко в литературе поднимаются вопросы о понятиях цели и интересов в праве и правоотношениях. Так, дореволюционное и советское законодательство в качестве целей закупочной деятельности устанавливало защиту государственных интересов[73]73
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. М., 2002. С. 59–60.


[Закрыть]
. По мнению И. В. Першиной, такие понятия как цель, интерес, потребность, деятельность нередко характеризуются как синонимы и определяются друг через друга[74]74
  Першина И. В. Интерес в праве: автореф. дис. канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2002. С. 9, 15.


[Закрыть]
, в т. ч. применительно к правовой сфере. Для разграничения конечных и оперативных целей, публичного и частного интереса в правоотношениях необходимо произвести анализ литературы.

Еще Р. Иеринг отмечал, что в основе субъективного права лежит интерес, т. е. выгода, даруемая правом, а также иск, как средство ее защиты. Тем самым, производился вывод о том, что право есть юридически защищенный интерес, в котором и заключена цель права[75]75
  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. В 4 т. Т. 3. С. 602–603.


[Закрыть]
. Однако его теория объясняет исключительно субъективные права, оставляя вне рамок такие аспекты как интерес, выраженный в позитивном праве, в компетенции. Не определено, как абстрактная принадлежность права может реализовывать интересы его обладателя.

Понятие интереса нередко сводят к различным благам, выгоде, пользе от различных объектов. Однако, интерес, будучи отождествленным с благом, лишается своего объекта, т. е. имеет целью самого себя[76]76
  Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 22.


[Закрыть]
. Иными словами, интерес становится самоцелью[77]77
  Новиков А. М., Новиков Д.А. Методология. М., 2007. С. 264.


[Закрыть]
, в то время как целью должно быть удовлетворение повлекших интерес потребностей. С другой стороны, интерес выступает в качестве побудителя, ориентира и регулятора деятельности, и, будучи частью последнего, обеспечивает переход субъективного в объективное бытие[78]78
  Першина И. В. Указ. соч. С. 6, 9.


[Закрыть]
.

И. В. Першина признает за правом нормативно закрепленный государственный интерес, который лишь при определенных обстоятельствах может совпадать с частным интересом. В то же время она отмечает невозможность сведения интересов к совокупности потребностей, ибо порождаемые потребностью интересы могут быть различные, т. к. субъект должен иметь право выбора. Исходя из предложенных ей концепций интереса, соответственно: объективная, предполагающая наличие интереса в социальной реальности, вне зависимости от его осознания субъектом; субъективная, опосредующая его деятельностью сознания; различные смешанные концепции[79]79
  Там же. С. 14, 16, 18.


[Закрыть]
, стоит отметить, что, применительно к контрактной системе, ФЗ «О контрактной системе» является выразителем исключительно публичных интересов, о чем свидетельствует ст. 1, где отмечается, что система функционирует в целях повышения эффективности, результативности, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок. При этом в легальном определении контрактной системы не раз подчеркивается, что она направлена на обеспечение публичных нужд (ст. 3). А ст. 13 прямо перечисляет цели осуществления закупок: исполнение программ развития, международных обязательств, а так же функций и полномочий органов власти.

Однако в первом случае законодатель прямо употребляет термин цель, во втором – подразумевает потребности, в третьем – опять говорит о целях. Что свидетельствует о непонимании таких категорий как цель, потребность, интерес. Представляется, что обозначенные концепции интереса не могут в полной мере отразить специфику проявления данных категорий в рамках функционирования позитивного права, государственных органов. Во-первых, если право выражает публичный интерес соответственно потребности государства, которое и создает позитивное право как механизм их удовлетворения, то насколько правомерно говорить об интересе в рамках правоотношений заказчик-поставщик, ведь для заказчика участие в закупках обусловлено ни в коей мере не потребностью, а необходимостью в силу закона, наличия у него компетенции. Кроме того, справедливо отмечено, что органы власти не имеют собственного интереса, отличного от интересов государства в целом, хотя они и выступают в качестве заказчика от собственного имени[80]80
  Андреева Л. В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2011. C. 20.


[Закрыть]
.

Нам представляется, что аналогичное суждение можно высказать и в отношении публичных юридических лиц, таких как бюджетные, автономные, казенные учреждения, унитарные предприятия, т. к. в соответствии со ст. 15 ФЗ «О контрактной системе» на них распространяются положения, установленные законодательством о контрактной системе, кроме того, в соответствии со ст. 123.21 ГК РФ, ст. ст. 9.1, 9.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях» № 7-ФЗ[81]81
  СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.


[Закрыть]
, ст. 2 Федерального закона от 03 ноября 2006 г. «Об автономных учреждениях» № 174-ФЗ[82]82
  СЗ РФ. 2006. № 45. Ст. 4626.


[Закрыть]
, ст. 8 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» № 161-ФЗ[83]83
  СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746.


[Закрыть]
, данные организации, по сути, берут на себя выполнение функций публично-правовых образований, действуют на основании уставных документов, во исполнение интересов учредителей. Кроме того, ст. ст. 294–300 ГК РФ закрепляют за ними лишь ограниченные вещные права на имущество учредителей.

Во-вторых, насколько правомерно использовать категориальный ряд, основанный на исследовании психологии человека, тогда как заказчики, в т. ч. публично-правовые образования, органы власти, публичные юридические лица, по сути своей, являются юридической фикцией. Говорить о народной воле можно лишь постольку, поскольку граждане реализуют свое активное избирательное право, в остальных случаях имеется выраженная в праве воля государственной бюрократии.

В свете данных аргументов уместно отметить, что категория потребности воспринимается как неотъемлемый признак живого организма, а интерес – потребность особого рода, связанная с интеллектуальной деятельностью человека как социального существа[84]84
  Андреева Л. В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. С. 9; Михайлов С. В. Указ. соч. С. 14, 15.


[Закрыть]
. Соответственно, потребность как особое качество физических лиц как субъектов права и правоотношений не вписывается в рамки позитивного права в целом, контрактной системы в частности, т. к. потребность – взаимодействие организма с внешней средой. В связи с этим, можно не согласиться с мнением И. В. Першиной, отмечающей, что структурными элементами интереса являются в т. ч. и потребности, в конечном счете формирующие интерес[85]85
  Першина И. В. Указ. соч. С. 15, 26.


[Закрыть]
, т. к., например, производя закупку товаров для нужд населения, заказчик, действуя в силу компетенции по закону, либо на основании учредительных документов, в конечном счете удовлетворяет потребности населения, а не свои собственные потребности и интересы, ибо, с одной стороны, он не является физическим лицом, с другой – у него отсутствует свобода выбора. Применительно к проиллюстрированному примеру, можно утверждать, что потребности граждан являются предпосылкой формирования публичных интересов и в то же время конечным результатом их реализации. Следовательно, применительно к заказчику проблематично утверждать наличие у него собственных интересов и тем более потребностей. Иными словами, мы не отрицаем, что потребности есть предпосылка интересов общества, которые формируют публичный интерес, мы всего лишь хотим донести мысль о том, что необходимо отличать потребности и интересы общества и интересы государства, которое не обладает потребностями в силу бестелесности своего существования, неживой природы происхождения.

В силу того, что ФЗ «О контрактной системе» регламентировал процедуры для заказчиков всех уровней, на что указывают цели осуществления закупок (ст. 13) – общие для заказчиков всех уровней принципы единства контрактной системы (ст. 11), – то и интересы федеральные, субъектов федерации, муниципальных образований, публичных юридических лиц едины, но не в плане тождества потребностей, а в ключе однородности отражаемых правом интересов различных групп населения, от малого муниципального образования, до многонационального народа в целом. Естественно, что на реализацию всех интересов не могут быть направлены усилия всех и каждого из заказчиков, наличие между ними отношений по межеванию предметов ведения, компетенции, обуславливает узкоспециализированную направленность их деятельности, что ни в коем случае не приводит к разделению интересов. Однако здесь мы говорим, с одной стороны, о публичных интересах, т. е. отраженных в нормах права в рамках деятельности органов власти, с другой стороны – социальные интересы: интересы различных социальных групп, индивидов являются эгоистичными, что приводит к противоречию между ними и интересами других групп населения, а также и с «усредненными» публичными интересами. Несомненно, что групповые интересы всегда превалируют над интересами индивидов, интересы больших социальных групп превалируют над интересами малых. Право, будучи субординационной системой, уравновешивает интересы общества и устанавливает единые, высшие публичные интересы[86]86
  Михайлов С. В. Указ. соч. С. 16–17.


[Закрыть]
. Таким образом, в отличие от публичных, социальные интересы не обладают единством.

По большому счету, законодатель, обобщая и суммируя интересы различных социальных групп, общества в целом, выражает их в праве. При этом побудителем интересов общества являются потребности индивидов, на удовлетворение которых и направлено право[87]87
  Першина И. В. Указ. соч. С. 24.


[Закрыть]
. Более того, только правовое закрепление интересов позволяет преодолеть их изначальный субъективизм и предать им качество объективной правовой реальности[88]88
  Михайлов С. В. Указ. соч. С. 17–18.


[Закрыть]
. Однако, представляется, что на определенном этапе у государства может возникнуть собственный интерес, обусловленный не только благими намерениями, но и интересами государственной бюрократии, ведь в конечном счете именно они являются исполнителями публичных интересов, именно они оформляют публичный интерес.

Например, Л. В. Андреева отмечает, что государство может иметь публичный и частный интересы. Первый проявляется в регулировании отношений по использованию и распоряжению государственной собственностью. Второй – в рамках участия государства в рыночных отношениях, в т. ч. через публичных юридических лиц и для закупочных целей. Вид интереса отражает специфику метода правового регулирования[89]89
  Андреева Л. В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. С. 11–12.


[Закрыть]
.

О проявлении частных интересов у государства упоминал еще Г. Ф. Шершеневич, по его мнению, мы имеем дело с юридической фикцией, но не в плане того, что государство создает субъектов права, а в том, что оно создает субъектов наподобие частных лиц. Однако подобная ширма не способна скрыть властный характер своей природы, что находит свое отражение в подрыве частноправового статуса, как субъектов, так и отношений, в которых они участвуют[90]90
  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. В 4 т. Т. 3. С. 540–547.


[Закрыть]
. Как будет показано в следующей главе, невозможно в рамках реализации т. н. частного государственного интереса утверждать о приоритете частноправового метода регулирования. Кроме того, получается, что особенность метода регулирования дробит понятие интереса, а вместе с ней и государственную волю.

Однако речь идет о другом: закрепляя принципы функционирования контрактной системы, государство устанавливает общесоциальные приоритеты[91]91
  Першина И. В. Указ. соч. С. 27–28.


[Закрыть]
: открытость и прозрачность информации, обеспечение профессионализма заказчиков и конкуренции участников, стимулирование инноваций и единство системы, ответственность за результативность размещения заказов, эффективность системы (ст. ст. 6-12 ФЗ «О контрактной системе»).

С другой стороны, государственная (публичная) бюрократия вполне легально, в рамках закона может осуществлять расходование средств в своих интересах путем фактического использования и распоряжения собственностью, приобретенной на бюджетные средства, принадлежность права собственности им не требуется, т. к. это сопряжено с несением бремени его содержания. Тем самым они фактически распоряжаются всей полнотой бюджетных средств[92]92
  Бутаков А. В. К исследованию новейшей истории российской государственности: Византия история без конца. Омск, 2011. С. 36, 46–48.


[Закрыть]
, получают возможность преследовать собственную материальную выгоду, не неся никакой ответственности за принятые иррациональные решения[93]93
  Белов В. Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М., 2011. С. 12.


[Закрыть]
.

Попытка в максимальной степени регламентировать процедуры, реализовать принцип профессионализма заказчиков ведет к увеличению численности публичных служащих, квалифицированных работников публичных юридических лиц[94]94
  Курц Н. Госзакупки требуют доверия [Электронный ресурс] // ЭЖ-Юрист. 2014. № 15. Доступ из СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]
, ведет к увеличению бумажной волокиты. Так, для реализации ФЗ «О контрактной системе» правительство должно выпустить порядка семи десятков подзаконных нормативно-правовых актов[95]95
  Белов В. Е. Планирование в контрактной системе [Электронный ресурс] // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 11. Доступ из СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]
. Естественно, что увеличение бюрократического аппарата с огромной структурой, наличием контрольных органов приводит к тому, что система начинает жить собственной жизнью, становится крайне неэффективной (затратной), коррупциогенной. Нормой становится т. н. идеология социального забегания, предусматривающая постановку амбициозных целей, принятие нормативных правовых актов с их последующей заменой новыми, содержащими еще более высокие цели и обоснование причин неудач[96]96
  Бутаков А. В. Указ. соч. С. 54–55, 361, 362.


[Закрыть]
.

Представители административной науки рассматривают вопросы публичных интересов в ключе их противопоставления частным отраслям права. Так, Ю. Н. Старилов отмечает, что административное право, в соответствии с т. н. теорией интересов, служит реализации публичных интересов, при этом роль публичного права сводится к регулированию общественных отношений в области функционирования государства, его органов и служащих[97]97
  Смоленский М. В. Административное право. Ростов н/Д, 2005. С. 59, 60.


[Закрыть]
. Однако получается, что вся система публичного права функционирует не ради обеспечения стабильности, развития, правопорядка в обществе, а ради самой себя, получается, что автономное понимание публичных, общественных и частных интересов без их опосредования друг другом приводит к тому, что поддержание управленческой системы становится самоцелью.

Увы, именно таким может быть государственный интерес, подвергшийся деградационному влиянию бюрократической системы. Представляется недопустимым исключать общественный контроль над действиями не только заказчиков, но и законодателей. Интересно, что ФЗ «О контрактной системе» содержит ряд положений об участии общественности. Например, ст. 20 – обязательное общественное обсуждение закупок, увы, предусматривающая бланкетную норму; ст. 102 – общественный контроль, который в соответствии с п. 1 могут осуществлять в т. ч. и граждане, а в соответствии с п. 3 граждане отсутствуют в перечне субъектов, обладающих контрольными правомочиями. Кроме того, ст. 105 не причисляет граждан к субъектам, управомоченным на подачу жалоб.



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4