Александр Юрицин.

Аутсорсинг на рынке ценных бумаг



скачать книгу бесплатно

Весьма спорное отношение вызывают взгляды, допускающие смешение гражданско-правовых договоров, а также трудового договора. Так, И. Д. Котляров пишет, что «договор аутсорсинга должен играть ту же роль в регулировании отношений между участниками хозяйственной деятельности, какую трудовой договор играет в регулировании отношений между фирмой (работодателем) и физическим лицом (работником)»[129]129
  Котляров И. Д. Нужен ли отдельный договор аутсорсинга?


[Закрыть]
. Представляется, что автором допускается смешение гражданских и трудовых отношений в части их несоответствия принципам, заложенным в отраслевое законодательство. Особенно это касается свободы расторжения договора, субординации сторон, размера и порядка привлечения к ответственности, правового статуса участников. Представляется, что ни сейчас, ни в будущем законодатель не решится на реформирование, способное удовлетворить всем перечисленным требованиям, в противном случае можно будет утверждать о наличии новой отрасли законодательства.

Включение элементов трудового права в отношения аутсорсинга приводит к еще большим противоречиям. Так, И. А. Ещенко утверждает, что работники исполнителя являются самостоятельной стороной отношений: «помимо сторон участниками договора аутсорсинга выступают третьи лица – квалифицированный персонал, предоставляемый аутсорсером заказчику»[130]130
  Ещенко И. А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. С. 8, 16, 18.


[Закрыть]
. Однако, например, получается, если работники являются самостоятельной стороной отношений, то и ответственность они должны нести самостоятельную, но, ст. 1068 ГК РФ прямо предусматривает возмещение работодателем вреда, причиненного его работнику при исполнении им своих трудовых обязанностей. Возникает закономерный вопрос: зачем потребовалось выделять связи работников и заказчиков в разряд самостоятельных, если их положение с точки зрения гражданского законодательства является привилегированным?

Другим договором, внешне схожим с аутсорсингом, является договор по абонентскому (сервисному) обслуживанию. Как отмечают авторы[131]131
  Ефимова С., Пешкова Т., Коник Н., Рытик С. Указ. соч. С. 63–65; Захарова, М. IT-аутсорсинг для малого и среднего бизнеса [Электронный ресурс] / М.

Захарова // Просто для бизнеса. 2013. № 3. Доступ из Правовой справочноинформационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.


[Закрыть], последние договоры направлены на сопровождение всей деятельности компании, когда имеется неопределенность в видах и объемах требуемых услуг. Представляется, что наиболее явными отличительными признаками являются: сосредоточение абонентского обслуживания исключительно в рамках договора возмездного оказания услуг, возможная краткосрочность отношений, иной характер ответственности исполнителя, преимущественное сосредоточение на юриспруденции и информационной сфере. Однако, несмотря на название, подобный договор фактически может являться аутсорсингом при наличии присущих ему признаков.

Тем самым, предмет договора аутсорсинга, с одной стороны, может иметь материальный объект, на получение которого направлена воля участников, с другой – всегда содержит базовые характеристики обязательств, образующих юридическую форму экономического инструмента аутсорсинга. Кроме того, для квалификации договора в качестве аутсорсинга данные обязательства в общем виде должны отражать его природу: содержать указание на характер ответственности, передачу рисков, иметь целесообразный характер расходов. Иные признаки можно обнаружить в содержании и характере исполнения договора.

Далее уместно исследовать, существуют ли иные существенные условия договора аутсорсинга. Однако, если традиционные договоры имеют деление существенных условий на установленные законом (объективно-существенные) и необходимые в силу воли одной из сторон (субъективно-существенные)[132]132
  Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 23–25.


[Закрыть]
, то, несмотря на поименованный характер договора аутсорсинга, представляется, что экономическая природа отношений должна налагать на договор определенные дополнительные требования и условия, тем самым невозможно ограничиться существенными условиями, свойственными исключительно договорам-формам, также как недопустимо внедрять в теорию излишние условия, вызванные авторскими догадками и пожеланиями.

Неудивительно, что определение перечня существенных условий, необходимых для договоров данного вида, имеет большое многообразие. Тем более что договор обладает признаками, с трудом поддающимися регламентированию.

М. В. Нечипорук выделяет такие условия, как качество исполнения, срок действия договора и ответственность сторон[133]133
  Нечипорук М. В. Указ. соч. С. 29.


[Закрыть]
. И. А. Ещенко применительно к качеству услуг отмечает, что договор должен содержать механизм его оценки, при этом в работе делается ссылка не только на субъективные показатели, но и на объективные[134]134
  Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 23–25.


[Закрыть]
. Нарекания вызывают оба критерия. Во-первых, субъективные показатели раскрыты через удовлетворенность или неудовлетворенность заказчика, что не позволяет явно провести четкую грань качественно исполненных обязательств, т. к. удовлетворенность – весьма оценочный критерий, кроме того, может сложиться ситуация с мнимым недовольством качеством услуг, чтобы уклониться от обязательств по оплате. Представляется, что субъективный критерий не может быть положен в основу оценки качества исполнения договора.

Во-вторых, объективный критерий, находящий свое отражение в различных нормативных правовых актах, таких как требования технических регламентов, аккредитаций, лицензий, стандартов. Однако можно ли рассчитывать на то, что государство примет множество актов только лишь для удовлетворения потребностей гражданского оборота? Кроме того, кто будет оценщиком? Вряд ли можно рассчитывать на беспристрастное отношение, если оценку будет осуществлять работник одной из сторон; нанимать независимого оценщика не целесообразно с точки зрения затрат. Если же закрепить требования оценки без ее проведения, то необходимость отражения этих условий теряется вовсе.

Справедливости ради стоит отметить, что подобные предложения, в части нормативных средств обеспечения контроля качества, не новы для науки. Так, Л. Г. Дубницкий и Н. П. Дедков, отмечают возможность отсылки к различным государственным стандартам советских времен, методам метрического и испытательного контроля[135]135
  Дубицкий Л. Г., Дедков Н. П. Аутсорсинг и качество продукции и услуг Взгляд на проблему. Часть 2 [Текст]: монография / под ред. Н. П. Дедкова – М.: АСМС, 2013. С. 41–49, 61–62.


[Закрыть]
, однако подобные акты во многом устарели, кроме того, область применения данных средств контроля качества ограничена производственной сферой.

Получается, что отсутствие нормативных актов, устанавливающих качественные требования, не позволяет реально исполнить данное условие. С другой стороны, подробное описание качественных характеристик объекта договора в качестве существенного условия может породить негативные последствия в виде злоупотребления правом: нарушение малейших требований к качеству может спровоцировать сторону к отказу от исполнения договора в виду существенного нарушения условий договора, т. к. при подобном подходе огромный перечень требований есть существенное условие, нарушение малой части из которых – посягательство на их неисполнение.

В связи с этим, качество товаров, работ или услуг, без оговорки сторон, само по себе не может являться существенным условием в силу абстрактного характера закрепления, затруднительности регламентации и реализации контроля, риска злоупотреблений. Вместе с тем, стоит согласиться с мнением Е. Г. Шабловой, что, в случае если результат работ или услуг носит уникальный характер, при отсутствии в договоре условий о качестве невозможно ссылаться на обычно предъявляемые к объекту[136]136
  Шаблова Е. Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг [Текст]: Автореферат дисс. д-ра юрид. наук / Е. Г Шаблова – Екатеринбург. 2003. С. 10.


[Закрыть]
требования. Последнее положение звучит довольно убедительно, т. к. Гражданский кодекс Российской Федерации прямо подчеркивает, что в отсутствие специальных требований к качеству объекта, оно должно соответствовать обычным целям его использования (ст. ст. 469, 721 ГК РФ). А если объект носит уникальный характер, то говорить об обычно используемых требованиях невозможно, в силу отсутствия распространенности объекта.

Если же объект имеет нематериальный (информационный, документальный) характер, например, отражен на бумажном или ином носителе, то оценить качество исполнения сможет лишь лицо, обладающее специальными познаниями в данной области. Таким образом, установление качественных характеристик объекта в качестве существенного условия возможно лишь в отношении уникальных и неповторимых объектов.

Следующим условием, предлагаемым многими авторами в качестве существенного, является цена договора. М. В. Нечипорук отмечает, что стоимость является существенным условием, однако ее отсутствие, по ее же мнению, позволяет применить правило об обычной цене договора (ст. 424 ГК РФ)[137]137
  Нечипорук М. В. Указ. соч. С. 29.


[Закрыть]
. Представляется, что подобные рассуждения не свидетельствуют о значении данного условия в качестве существенного.

И. А. Ещенко, ссылаясь на уже упомянутою статью Гражданского кодекса Российской Федерации, отмечает, что аутсорсинг, проявляясь через группу поименованных договоров, позволяет применить нормы о цене, взимаемой при аналогичных обстоятельствах[138]138
  Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 23–25; Ещенко И. А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. С. 20–21.


[Закрыть]
. Стоит сделать лишь два замечания относительно возможности формирования цены договора при ее отсутствии в нем. Во-первых, по аналогии с уникальным характером условий о качестве исполнения объекта, стоит отметить закономерные проблемы в определении рыночной цены договора для незаурядных объектов и обязательств, с ними связанных. В этом случае между участниками отношений может возникнуть спор относительно денежной оценки обязательств, камнем преткновения станет отсутствие аналогичных договоров, что не позволит определить среднюю рыночную цену. Если же отношения сторон уже существуют в течение длительного времени или возникли вновь, т. е. имели место случаи расчета по обязательствам, то денежные размеры обязательств можно использовать при разрешении возникающих споров.

Во-вторых, с учетом того, что механизм аутсорсинга с успехом используется для снижения налогооблагаемой базы посредством заключения договоров с аффилированными лицами, необходимо, чтобы цена договора была ограничена какими-либо разумными рамками. Как верно отмечает И. А. Ещенко, существенное значение имеет цель заключения договора аутсорсинга, т. е. в первую очередь получение контроля над издержками и их сокращение. Автор аргументирует это тем, что судебная практика, для получения налоговых послаблений, признает исключительно экономически целесообразные расходы, т. е. те, что привели к сокращению издержек производства или получению прибыли[139]139
  Ещенко И. А. К вопросу о понятии договора аутсорсинга в теории и судебной практике. С. 13–16; Тисунин И. П. Указ. соч. С. 17; Зенкин О. И. Указ соч. С. 17–18.


[Закрыть]
. Кроме того, мы указали, что одним из признаков аутсорсинга является целесообразность участия в отношениях.

С учетом потенциальных налоговых махинаций, описанных в первых двух параграфах, получается, если цена в договоре отсутствует, а исполнение денежных обязательств не приводит ни к получению экономии, ни к извлечению прибыли, то подобный договор лишается сущности аутсорсинга, и, скорее всего, имеет не совсем правомерные цели заключения. Впрочем, данные положения в полной мере относятся и к договору с прямо прописанной стоимостью. Представляется, что условие о размере цены, с учетом цели заключения договора, должно являться еще одним признаком, отражающим сущность аутсорсинга.

Срок действия договора как существенное условие изредка упоминается в литературе. Так, М. В. Нечипорук[140]140
  Нечипорук М. В. Указ соч. С. 29.


[Закрыть]
, ничем не мотивирует данное положение. В связи с тем, что срок договора направлен не столько на период выполнения обязательства, сколько на определение объема непрерывного исполнения обязанностей, то, как отмечает И.А. Ещенко, срок может определяться по общим правилам Гражданского кодекса Российской Федерации[141]141
  Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 23–25.


[Закрыть]
. Однако, если такие договоры как подряд, возмездное оказание услуг, будучи основными договорными формами для аутсорсинга, предполагают обязательное указание срока как существенного условия, необходимого для договоров данного вида, что вытекает из ст. ст. 708, 783 ГК РФ, то заключение договора с неопределенным периодом действия не только не позволяет определить временные рамки окончания обязательств исполнителя, но и может затруднить расчет платы по договору.

Кроме того, длительность является определяющим условием квалификации отношений в качестве аутсорсинга, как экономического инструмента, так и договора[142]142
  Горшенина Ю. В. К вопросу о разновидностях договора аутсорсинга [Текст] / Ю. В. Горшенина // Вестник международного института экономики и права. 2013. № 2. С. 57.


[Закрыть]
. Следовательно, срок действия договора должен быть включен в него в качестве существенного условия.

В отношении договора поставки как формы отношений аутсорсинга стороны могут не включать в него условие о сроке действия, т. к. закон устанавливает общее правило исполнения обязательств: товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота (ст. 508 ГК РФ). А покупатель по общему правилу оплачивает товар непосредственно до или после его передачи (п. 1 с. 486 ГК РФ).

Таким образом, помимо предмета договора, которым оформляются отношения аутсорсинга, в него должен быть включен срок его действия, т. к. полное отсутствие данных условий может внести значительную неразбериху при исполнении договора, наличие срока, напротив, позволяет восполнить иные параметры. Уникальность и неповторимость объекта и предмета договора требуют от сторон включения требований к качеству и цене в текст договора. При этом цена должна придавать договору качество экономической целесообразности заключения, т. е. не должна приводить к убыткам.

Однако, ввиду тесного переплетения экономических отношений аутсорсинга с их договорными формами, представляется необходимым проанализировать возможность отражения иных признаков аутсорсинга в качестве существенных условий договора.

Как было отмечено, признаком аутсорсинга является высокий уровень доверия сторон, что требует от них дополнительных мер и гарантий по исполнению взаимных обязательств, особенно со стороны исполнителя работ и услуг. Соответственно, отсылка к общим положениям об ответственности, равно как и увеличение размера неустойки, вряд ли обеспечат должный уровень значимости договора, ибо стороны будут вынуждены по-прежнему защищать свои права в общем порядке. Следовательно, возникает потребность разработать ряд практических рекомендаций по описанию действенных механизмов стимулирования надлежащего исполнения обязательств и гарантий взыскания убытков.

Первое, что стоит отметить, договор может содержать условия об обязательном страховании риска ответственности аутсорсера в пользу заказчика на случай неисполнения своих обязательств, тем самым заказчик получает гарантию от ненадлежащего исполнения обязательств работниками аутсорсера в случае его уклонения от исполнения, в случае возникновения убытков, возникших по вине аутсорсера. Договором страхования можно предусмотреть и иные риски. Однако в отечественном законодательстве (ст. ст. 932, 933 ГК РФ) возможности страхования ответственности и предпринимательских рисков существенно ограничены.

Второе, – стороны могут обеспечить исполнение своих обязательств путем залога прав по договору банковского счета, либо посредством обеспечительного платежа, что позволит с наименьшими затратами, оперативно взыскать с виновной стороны необходимую денежную сумму. Наиболее удачным способом обращения взыскания будет внесудебный порядок.

Третье, – представляется, что не совсем экономичным, тем не менее, надежным способом обеспечения исполнения обязательств будет являться независимая гарантия. Особенно такая ее разновидность, как безусловная независимая гарантия.

Данные меры стимулирования надлежащего исполнения не обязательно могут быть направлены в пользу заказчика, наличие существенных мер обеспечения исполнения обязательств должно быть каким-либо образом компенсировано самому аутсорсеру либо предоставлением аналогичных встречных мер, либо повышенным размером оплаты. Несмотря на некоторые финансовые и организационные препятствия в применении подобных мер, представляется, что стороны могут ограничиться и более подробным описанием размера неустойки, однако это связано с описанными выше недостатками. По мере накопления фактов надлежащего исполнения обязательств в рамках одного или нескольких договоров обеспечительные меры должны смягчаться. Кроме того, чтобы их применение не было сопряжено со злоупотреблениями, представляется, что договор должен содержать строгие меры ответственности за необоснованное использование возмещений, возникающих из договора залога прав по банковскому счету, обеспечительного платежа, а также из независимой гарантии.

Ничто так не стимулирует надлежащее исполнение, как личная ответственность. Соответственно, договор аутсорсинга может содержать условия о поручительстве руководителей, либо собственников организаций, за исполнение обязательств. В данном случае снимаются преференции, дарованные т. н. корпоративным щитом, осознание которого вполне может стать мотивом к нарушению обязательств. Кроме того, личная заинтересованность в надлежащем исполнении, впрочем, как и иные меры, значительно повысят конкурентоспособность аутсорсера[143]143
  Иванов А. Е., Лушпина Е. В. Указ. соч.


[Закрыть]
. Хотя, надо понимать, что механизм личного поручительства оправдан лишь в организациях малого и, в меньшей степени, среднего бизнеса, т. к. увеличение финансовых рисков значительно превышает размер их обеспечения.

Представляется, что важное значение для устранения проблемы поиска виноватых лиц представляет дублирование в договоре норм гражданского кодекса, посвященных обстоятельствам, о которых подрядчик обязан предупредить заказчика (ст. 716 ГК РФ). Значимость введения в договор данного алгоритма обусловлена тем, что он является универсальным при возникновении каких-либо препятствующих исполнению договора обстоятельств, четко определяет, кто и что должен сделать, какие санкции лицо понесет за неисполнение, кроме того, его дублирование снимет вопрос о необходимости применения данной нормы, ибо суды по-разному квалифицируют договоры аутсорсинга. Тем самым обеспечивается необходимый уровень коммуникабельности сторон договора – одна из предпосылок успешного договора[144]144
  Ефимова С., Пешкова Т, Коник Н., Рытик С. Указ. соч. С. 77–80.


[Закрыть]
.

Кроме того, важно установить в договоре регрессную ответственность аутсорсера за ущерб, понесенный клиентом по вине исполнителя услуг, например, в случае привлечения эмитента к ответственности за некачественное раскрытие информации[145]145
  Вавулин Д. А., Федотов В. Н. Нарушение порядка раскрытия информации акционерными обществами.


[Закрыть]
.

Последний блок мер, косвенно касающийся ответственности, связан с формированием особенностей системы оплаты. Если в литературе отмечается необходимость проведения сверок, расчетов, оценки исполнения договора после окончания срока его действия и оплаты[146]146
  Елшанская Д. А. Особенности определения экономической эффективности аутсорсинга на железнодорожном транспорте [Электронный ресурс] / Д. А. Елшанская // Международный бухгалтерский учет. 2018. № 18. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.


[Закрыть]
, то необходимо ввести гибкую систему контроля качества исполнения и оплаты услуг. Добиться этого можно несколькими путями. Во-первых, внести авансовую систему платежа за обслуживание, либо разделить сумму платежа на значительное число периодов. Во-вторых, внести в договор механизм компенсации убытков заказчика, путем удержания сумм из периода платежа. Конечно, необходимо, чтобы убытки были должным образом зафиксированы, установлено виновное лицо, в т. ч. учтены последствия взаимной вины. Для упрощения фиксации нарушений, стороны должны соблюсти претензионный порядок урегулирования споров. Тем самым, например, взыскание с заказчика штрафов и иных денежных сумм в рамках его привлечения к публичной или частноправовой ответственности по вине аутсорсера позволит оперативно скорректировать оплату в зависимости от результата исполнения договора.

Т. к. в рамках договора, так или иначе, желательно затронуть механизмы контроля качества его исполнения, представляется необходимым дать краткий анализ предлагаемых в литературе методов.

Р. Б. Кенигсберг, В. И. Джума, И. В. Мелехин, Е. В. Самойлов, Е. В. Баскаков отмечают необходимость разработки в организации заказчика документа, отвечающего за подбор, оценку и оплату отношений аутсорсинга. Более конкретно, соглашение об уровне сотрудничества должно включать в себя квалификационные требования к претендентам, критерии оценки качества оказываемых работ и услуг, особенностей хранения корреспонденции, претензий, наличие поощрительных мер, отмечается необходимость регулярных отчетов аутсорсера. Кроме того, заказчик должен иметь в своем штате экспертов, компетенции которых было бы достаточно для оценки результатов работы аутсорсера[147]147
  Кенигсберг Р Б., Джума В. И., Мелехин И. В., Самойлов Е. В., Баскаков Е. В. Как оценить качество и полноту работ при аутсорсинге? [Электронный ресурс] / Р. Б. Кенигсберг, В. И. Джума, И. В. Мелехин, Е. В. Самойлов, Е. В. Баскаков // Внутренний контроль в кредитной организации. 2013, № 2. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.


[Закрыть]
. Не случайно Ю. В. Долженкова указывает, что одним из условий передачи ведения дел на внешнее исполнение является такой уровень организационной структуры компании, при котором бизнес-процессы (а также иные действия и объекты, составляющие предмет договора) поддаются документальному описанию[148]148
  Долженкова Ю. В. Указ. соч. С. 44.


[Закрыть]
.

Представляется, что подобные документы должны являться универсальными приложениями к договорам с различными аутсорсерами, а его разработка должна осуществляться совокупными усилиями всех подразделений организации, но ни в коем случае лишь только юридическим отделом, ни сторонним исполнителем, т. к. не будет учтена специфика деятельности организации[149]149
  Шкалев А. А. Указ. соч.


[Закрыть]
. Наконец, подобные отношения может позволить себе лишь крупная организация, например, банк, большое предприятие, имеющие значительную сферу непрофильной деятельности, ибо только экономически сильный субъект может позволить себе навязывание «правил игры». Небольшие заказчики, напротив, повысят успешность отношений, если будут активно привлекать аутсорсера к составлению проекта договора[150]150
  Горн A. M. Интеллектуально-креативная деятельность в управлении хозяйствующими субъектами [Текст]: монография / А. М. Горн – М.: Креативная экономика. 2007. С. 270–276.


[Закрыть]
.

В любом случае, для эффективного применения аутсорсинга заказчик должен иметь такие права, как установление квалификационных требований к сотрудникам аутсорсера, исполняющим договор, возможность реализовать контроль качества, в т. ч. путем отчетности[151]151
  Данилова Т Н., Ошкурова П. А. Указ. соч. С. 26.


[Закрыть]
.

Отдельным звеном качественного исполнения должны быть вопросы конфиденциальности информации[152]152
  Безвидная О. С. Указ. соч.


[Закрыть]
. В этом плане принципиальным является положение о личном исполнении договора, без различных субподрядных и прочих отношений.



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6