Виктор Бодаевский.

Уголовное право зарубежных государств



скачать книгу бесплатно

© Арямов А.А., Бодаевский В.П., Кисин А.В., Саливанов А.В., 2018

© ООО «Издательство «КноРус», 2018

Введение

Моментом рождения современного направления компаративистики можно условно обозначить 24 ноября 1924 г. – Открытие Международной ассоциации уголовного права. Хотя некоторые авторы относят этот момент к 1900 г., когда открылся международный конгресс, поставивший перед собой несколько утопическую цель – «создание вселенского права». Данная организация задекларировала следующую миссию: «сравнительное правовое исследование с целью общей согласованности уголовного права всех стран мира». В 1936 г. начинает издаваться «Журнал криминальных наук и сравнительного уголовного права» (издатель Д. де Вабр). В 1995 г. вышел в свет эпохальный труд Жана Праделя «Сравнительное уголовное право». Свою лепту в развитие современной компаративистики внес и Марк Ансель.

Компаративистику следует воспринимать в двух уровнях:

1) как метод: микросравнение (сравнение конкретных правовых институтов) и макросравнение исследования (сравнение общих тенденций развития конкретной правовой системы или семьи права); применяется диахронное (в исторической ретроспективе) и синхронное (анализ современного материала) сравнение; основывается на следующих принципах:

• потенциальная сравнимость исследуемых правовых явлений,

• исследование правового явления с учетом исторических, экономических и социальных предпосылок его возникновения и развития,

• критический подход к полученным результатам (все подвергать сомнению, без гнева и пристрастия);

2) как отрасль юридической науки – система правовых знаний, направленная на исследование различий и сходства между двумя и более уголовно-правовыми системами (Жан Прадель).

Базовыми институтами компаративистики являются правовая система и семья права. Правовая система – существующий в конкретном государстве правовой феномен, взятый в единстве системы права, практики его применения, социальной основы права, правовой культуры общества и организационной структуры правовых учреждений. Используются понятия «материнская правовая система» (Британии) и «дочерняя правовая система» (Австралии, Канады). Правовая семья – группа национальных правовых систем, объединенных общностью исторического происхождения, схожестью отличительных характеристик системы права, практики его применения, правовых учреждений и социально-правовой идеологии[1]1
  Есаков Г.А., Крылова Н.Е. Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. – М.: Проспект, 2008. – С. 12.


[Закрыть]
.

Начиная с Рене Давида в 1950 г., большое количество правоведов предлагают различные системы классификации правовых семей[2]2
  Цвайгерт К., Кетц Х., Саидов А.Х., Марченко М.Н., Алексеев С.С., Козочкин И.Д.


[Закрыть]
.

Практически все выделяют англосаксонскую правовую семью (островное и общее право) и романо-германскую правовую семью (континентальное и статутное право) так же, как и отмечают, что в настоящее время повсеместно наблюдается симбиоз правовых семей, в чистом виде они уже не встречаются нигде. Вместе со становлением европейского права и международного уголовного права, в которые агрессивно проникает прецедентное право, развивающимся процессом кодификации в правовых системах, традиционно относимых к англосаксонской правовой семье, оснований для разграничений континентального и островного права становится все меньше.

Популярность набирает идея о гибридности правовых семей, в связи с чем все более актуализируется перспективность эклектического метода исследования, который ранее «заклеймили» как недопустимый. В дальнейшем полагаем возможным придерживаться такой градации преимущественно в педагогических целях (для удобства изложения материала), учитывая высокий уровень ее условности.

Жан Прадель предлагал следующую градацию правовых семей:

1) авторитарная (высокий удельный вес лишения свободы, неопределенность диспозиций, уголовная наказуемость множества незначительных правонарушений, сохранение смертной казни, ограничение судейского усмотрения, минимальное присутствие оправдательных приговоров и т. д.);

2) либеральная (характеристика, обратная авторитарной; популяризация альтернативных форм решения уголовно-правового конфликта).

В качестве критерия разграничения предлагается социальная вера в уголовную репрессию как способ регулирования общественных отношений. Но такой подход отличается чрезмерной политизированностью и тенденциозностью, основан на критериях, не предполагающих точных оценок.

Для компаративистики актуальна следующая проблема: элементарное знакомство с текстом иностранных УК мало что дает, привычный термин может иметь иное содержание. Необходимо понимать закон в единстве с традициями доктрины и особенностями практики правоприменения. Проблемы слабо адаптированного перевода.

Рекомендованные источники

1. Бергман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. – М.: МГУ Инфа-Норма, 1998. – С. 624.

2. Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. – СПб.: Юридический центр «Пресс», 2002. – С. 544.

3. Давид Р., Жоффре-Спинозе К. Основные правовые системы современности. – М.: Международные отношения, 1999. – С. 400.

4. Есаков Г.А., Крылова Н.Е. Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. – М.: Проспект, 2008. – С. 336.

5. Уголовное право зарубежных стран: общая часть / под ред. И.Д. Козочкина. – М.: Проспект, 2003. – С. 320.

6. Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. – М.: Зерцало, 2003. – С. 525.

7. Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. – М.: Юрист, 1998. – С. 511.

8. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. – М.: Международные отношения, 2000. – С. 480.

Глава 1. Уголовное право континентальной правовой семьи

Любопытная характеристика европейскому континентальному праву была дана Ч. Беккариа: «Обрывки законов древнего народа-завоевателя, собранные повелением государя, царствовавшего в Константинополе 12 веков тому назад, перемешанные впоследствии с обычаями лангобардов и скрытые в груде фолиантов, наполненных запутанными толкованиями частных лиц, составляют собрания преданий, в значительной части Европы именуемых, однако, законами… Эти законы – наследие самых варварских веков»[3]3
  Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. – М.: Юридическое изд-во НКЮ СССР, 1939. – С. 464.


[Закрыть]
. Ситуация кардинально изменилась с периода наполеоновских кодификаций (Уголовный кодекс Франции 1810 г., ставший правовым эталоном). Базовым стал принцип nullum crimen sine lege. Основная идея – защита индивида от произвола государства. Юридическая техника подчинена требованиям логики, конкретики и лаконичности. Наполеоновский УК оказал влияние на целую серию европейских кодексов (Прусский, Баварский, Брауншвейгский и т. д.).

Следующей вехой в развитии континентального уголовного права можно обозначить принятие в 1871 г. Уголовного кодекса Германской империи, в котором нашли отражение взгляды Канта, Гегеля и Фейербаха. Основная идея – защита общества от посягательств индивида. Основная социальная ценность – верховенство закона. Уголовный закон – основная гарантия прав и свобод. Преобладание абстрактности формулировок, которые были бы способны охватить задекларированную для защиты сферу отношений и посягающих на них деяний. Проявление карательной сущности права можно усмотреть в том, что во многих европейских странах в буквальном переводе «уголовный кодекс» означает «наказательственный кодекс».

Рекомендованная литература

1. Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. – М.: ВШЭ: Проспект, 2006. – C. 560.

2. Головненков П.В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия. – М.: Проспект, 2015. – С. 312.

1.1. Уголовное право Федеративной Республики Германия

Особенностью судебной статистики Федеративной Республики Германия на настоящий момент является следующий феномен: регистрируется 6–7 млн совершенных преступлений (в 3 раза больше, чем в РФ, на 1000 человек населения), выносится 700 тыс. судебных решений (из них 500 тыс. обвинительных приговоров), но в местах лишения свободы находятся 40–50 тыс. человек. Популярны альтернативные формы решения уголовно-правового конфликта.

Уголовное право (Strafgesetzbuch – «наказательная книга») – сумма правовых норм, которые определяют предпосылки деяния, заслуживающего наказания, и угрожают государственными санкциями в виде наказаний и мер[4]4
  Ешек Х.Х. Уголовный кодекс. Лейпцигский комментарий. Большой комментарий. – 10-е изд. – Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 1985. – 360. – С. 3.


[Закрыть]
. Разделение в понимании права – как отрасль права и как наука – отсутствует. Закон и есть наука. Это отрасль публичного права, его предписания не могут противоречить предписаниям регулятивных отраслей права (разрешенное не может быть преступным). Отмечается сверхбланкетность уголовного права (оно не может быть понимаемо без гражданского, корпоративного, налогового и др. права). Задача уголовного права – защита правовых благ. «Уголовное право не должно применяться повсюду, где есть нарушение жизни общества, но должно ограничиваться защитой основных ценностей социального порядка»[5]5
  Определение Конституционного суда Федеративной Республики Германия VertfGE 45, 187(253).


[Закрыть]
.

Проблема легитимации уголовного права (ключевая проблема) – обоснование легитимности самого существования уголовного права. Любая новелла рассматривается прежде всего в призме этой проблемы. Любой доктринальный анализ любого понятия или института основывается на доказывании его легитимации (обоснование: без уголовного запрета в конкретном случае никак не обойтись, ресурс административного права не достаточен, соблюдены ли допустимые пределы действия уголовного запрета, и соответствует ли предполагаемый уголовный запрет интересам общества и граждан). «Уголовный запрет – последний довод в инструментации законодателя». То есть к услугам уголовного права прибегают, когда другие возможности решения проблемы в правовом регулировании исчерпаны. Отчетливо выражен вектор декриминализации нетяжких преступлений. Суд может отказаться от назначения наказания, если сочтет таковое избыточным.

Доминирует концепция восстановительной юстиции:

1) главная функция наказания – заглаживание вины преступника;

2) учитывается воздействие ответственности на будущую жизнь преступника;

3) значимая роль потерпевшего в привлечении преступника к ответственности (возмещение вреда, примирение с потерпевшим, снижение остроты конфликта и т. д.);

4) смягчение ответственности при взаимности преступных посягательств (зачет) (например, при взаимных оскорблениях или побоях, ст. 199 УК ФРГ).

Источники уголовного права:

1) уголовное законодательство:

а) Конституция ФРГ (ст. 102 об отмене смертной казни, ст. 103 – принцип законности, запрет двойного осуждения, ст. 104 – гарантии при лишении свободы),

б) Уголовный кодекс ФРГ в ред. от 13 ноября 1998 г.;

2) дополнительные уголовные законы:

а) Международный уголовный кодекс от 26 июня 2002 г. (очень интересный нормативный правовой акт, принятый как обычный закон ФРГ, закрепляет ответственность за международные преступления и определяет особенности взаимодействия с международными судами и иными органами, его издание обусловлено присоединением к Римскому статуту),

б) Закон «О судах по делам молодежи» от 11 декабря 1974 г.,

в) Закон «Об ответственности за воинские преступления» от 24 мая 1974 г.,

г) ст. 360–370 Закона «О налогах»,

д) Закон «О торговле ценными бумагами» от 9 сентября 1998 г.,

е) Закон «О неразрешенной конкуренции» в ред. от 7 июня 1907 г., в ред. от 13 декабря 2001 г.,

ж) Закон «Об обороте наркотиков» от 21 сентября 1992 г.,

з) Закон «О дальнейшем упрощении хозяйственного уголовного права» 1954 г.,

и) Закон «О дорожном движении» от 19 декабря 1952 г. в ред. от 28 апреля 1998 г.,

к) Закон «О собраниях и демонстрациях» от 15 ноября 1978 г.,

л) Закон «О бирже» и др.

Некоторые уголовно-правовые нормы находятся в нормативных актах земель (земли могут устанавливать ответственность до 2 лет лишения свободы или штраф). В отличие от ст. 15 Конституции Российской Федерации не все международное права (нормы международного права и общепризнанные принципы международного права) входят в правовую систему ФРГ, а с существенными оговорками: лишь то и в той части, что и в какой части ратифицировано ФРГ; принцип суверенитета доминирует над международными обязательствами (никакого приоритета международного права над национальным). Немецкие суды применяют только немецкое право.

Общепризнан регулятивный характер судебной практики (так называемое живое право), она активно комментируется. Предписания Верховного суда исполняются всеми судьями по умолчанию, презюмируется, что все их должны знать (как и законы) – незнание не извиняет. «Право судей» как отражение сформированности общего правового убеждения.

Правовые обычаи могут рассматриваться в качестве источника права лишь в случае смягчения (исключения) обвинения («все так делают»).

Принципы уголовного права ФРГ: определенность запрета, целесообразность уголовной репрессии, соразмерность наказания (математические алгоритмы). Статья 1 УК ФРГ: нет преступления – нет наказания без указания в законе (а уголовные предписания могут содержаться в разных законах), экономия уголовной репрессии (если без уголовного запрета можно обойтись, без него надо обойтись, когда потерпевший иначе не может защитить свои нарушенные интересы), минимизация ответственности (если без уголовного запрета нельзя обойтись, то уголовная репрессия должна быть минимальной), эффективность уголовного запрета и уголовной ответственности.

Признается принцип non bis in idem («не дважды за одно») – запрет двойной юридической оценки, запрет двойного наказания, возможность наказания по совокупности преступлений.

Принцип законности – нет преступления без указания на то в законе:

• правовая определенность (на момент поведения субъекта его деяние уже было запрещено уголовным законом)[6]6
  Правовой определенности уголовного запрета уделяется особое внимание. Конституционный суд ФРГ нередко объявлял нормы уголовного закона не подлежащими применению именно в силу недостаточной определенности уголовного запрета (рецепция – см. Постановление Конституционного суда РФ от 14 июля 2015 г. по ст. 226.1 Уголовного кодекса Российской Федерации «Контрабанда сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ»).


[Закрыть]
;

• запрет «поворота к худшему»;

• запрет осуждения по обычному праву;

• запрет аналогии закона и права (в этой части в настоящее время происходит сближение с англосаксонским правом).

Принцип вины – нет наказания без вины (но ответственность может реализовываться и помимо наказания в мерах исправительных и мерах безопасности, которые могут назначаться и вне зависимости от вины).

Действие уголовного закона:

• во времени. Действует закон времени исполнения деяния (как и у нас), но, если в процессе выполнения деяния (длящееся преступление) закон изменился, действует закон момента окончания деяния. Меры исправления и безопасности применяются по закону, действующему на момент принятия решения. Запрет «поворота к худшему». При определении более мягкого закона (в случае решения вопроса об обратной силе закона) учитываются и бланкетные нормы;

• в пространстве. Если хотя бы часть деяния исполнена (в том числе учитываются и действия других соучастников) на территории Германии, деликт подсуден германским судам. В том числе преступление признается совершенным на территории Германии, если деяние исполнено за границей, но воспринято на территории Германии (в случае теле-, радио-, интернет-вещания). Принцип замещенного правосудия в случае совершения преступления против немцев за пределами Германии (если виновный по месту причинения вреда не наказан). Защита государственных интересов за счет суверенитета других стран. Так, параграфы 6 и 7 УК ФРГ относит к юрисдикции немецкого правосудия совершение транспортного преступления в Москве, если пострадавший немец.

В Уголовном кодексе ФРГ рассматриваются следующие понятия.

1. Преступление:

а) противоправное деяние, выраженное уголовным законом через признаки состава деяния, совершенное при отсутствии обстоятельств, устраняющих виновность и противоправность, и грозящее наказанием в случае, если деятель подлежит уголовному обвинению (не разграничиваются понятия «преступление» и «состав преступления», в понятие «преступление» структурно входят обстоятельства, исключающие преступность, проявление корреспонденции с процессуальным законодательством – «обвинение»);

б) собственно преступление (в отличие от уголовного проступка) – уголовно наказуемое деяние, за которое может быть назначено наказание более чем 1 год лишения свободы.

2. Противоправное деяние – причинение вреда при отсутствии или неустановлении вины (например, невменяемым или несовершеннолетним).

3. Состав деяния (Tatbestand – не отождествляется с окончательной правовой оценкой) не означает, что деяние является преступлением, оно лишь описывает определенное поведение в рамках конкретных признаков, отраженных в уголовном законе. Акцентируем внимание: это не состав преступления.

4. Фактический состав деяния – описание фактической стороны деяния (в отличие от нормативного состава деяния), характеризует предметное поведение конкретного человека. Иерархия понятий: преступление – противоправное деяние – состав деяния, указанный в законе (нормативный) – фактический состав (предметное поведение).

5. Субсумпция – решение вопроса о том, осуществлен ли состав деяния, указанный в законе, фактическим составом (очень похоже на отечественное понятие квалификации преступлений).

Преступление – это соответствующее составу деяния противоправное и виновное поведение, с которым закон связывает определенные уголовно-правовые последствия. В отличие от отечественного права в понятие преступления имманентно включено понятие состава преступления, отсутствует упоминание об общественной опасности[7]7
  Учение о вредоносности и общественной опасности деяния востребовано при решении вопроса о его криминализации, но не при квалификации конкретных деяний.


[Закрыть]
и вместо признака наказуемости присутствует признак уголовно-правовых последствий. Отсутствие противоправности исключает преступность, но отсутствие вины – не всегда (т. к. возможны и уголовно-правовые последствия в виде исправительных мер и при отсутствии вины).

Структура преступления:

1) деяние (не просто телодвижение, а некий поведенческий волевой акт – стремление к достижению поставленной цели, изменяющий внешний мир, имеющий социальный смысл, и поддающийся правовой оценке);

2) неправда (Unrecht):

а) противоправность: в узком смысле – запрещенность уголовным законом; в широком смысле – противоречие правовым предписаниям регулятивных отраслей права (учитываются бланкетные и корреспондирующие связи); отсутствие обстоятельств, исключающих противоправность причинения вреда,

б) соответствие составу преступления: объективному составу, субъективному составу (умысел, мотивы, цели, ошибки);

3) вина (находится за пределами состава деяния, это не умысел и неосторожность как элемент субъективного состава деяния):

а) вменяемость,

б) упречность (оценочная природа вины): специальные признаки вины, возможность осознания неправомерности, формы вины, отсутствие исключающих вину обстоятельств.

Вынесение вины за пределы состава преступления позволяет различить признаки, устраняющие противоправность (что однозначно исключает преступность) и устраняющие виновность (что преступность исключает не всегда), оценить вину как действительное, выразившееся в поведении человека его отношение к деянию, а не просто процесс субъективного регламентирования своего поведения (по алгоритму «сознавал, предвидел, желал»), что, в частности, позволяет разграничить случайных и злостных преступников.

Виды преступлений:

1) по тяжести:

• преступления (наказываются не менее чем лишением свободы на 1 год),

• менее тяжкие уголовные правонарушения;

2) по связи деяния и результата:

• деликтные результаты (материальные составы преступлений),

• простые деликты (формальные составы преступлений);

3) по интенсивности воздействия:

• деликты повреждения,

• деликты поставления в опасность (составы угрозы);

4) по времени продолжения:

• одноактные,

• длящиеся (продолжаемые не предусмотрены);

5) по формам поведения:

• действие,

• бездействие;

6) по субъектам:

• общие,

• специальные.

Состав преступления: состав деяния содержит абстрактное описание уголовно-релевантного поведения в виде действия или бездействия (Т. Ленкнер)[8]8
  Lenkner T. // Schonke, Schroder. Op. cit. 159.


[Закрыть]
.

Уровни понимания состава преступления:

1) гарантийный состав деяния – система законодательно урегулированных предпосылок уголовной ответственности (гарантирует субъекту неприменение к нему аналогии закона);

2) деликтный состав – признаки, конституирующие специфическое содержание вины и ответственности определенного вида деяния;

3) состав неправды (противоправности) – система признаков, характеризующих содержание противоправности определенного типа деликта (в том числе и те признаки, которые повышают или понижают опасность деяния в сравнении с иными деликтами).

Структура состава деяния:

1) объективный состав (внешние признак деликта):

а) субъект (как юридические, так и физические лица, вменяемость не относится к субъекту, а характеризует вину, и она – вменяемость – презюмируется), здесь же рассматривается действие в чужом интересе, выгодоприобретение, соучастие, признаки специального субъекта, наличие обязывающих ситуаций,

б) объект – цель (мишень) активности субъекта (в нашем понимании предмет воздействия отграничивается от защищаемого блага (идеальной, отраженной в сознании ценности),

в) деяние[9]9
  Формы деяния: действие и бездействие. Особый интерес представляет бездействие. Вред причиняют иные факторы, а субъект не препятствует этому, хотя закон вменяет это ему в обязанность, при наличии фактической возможности действовать. Деликты бездействия подразделяются на настоящие (нарушение повеления закона в форме неосуществления требуемой деятельности – оставление в опасности) и ненастоящие (бездействующий, как гарант, обязан предотвратить результат, но делает совсем не то или действует недостаточно – убийство бездействием, попустительство).


[Закрыть]
,

г) последствие – негативное изменение охраняемого блага (сам вред и абстрактная либо конкретная опасность его причинения),

д) причинная связь (торжество релевантной теории: между деянием и результатом должны быть установлены релевантно-казуальные взаимодействия, допускается обоюдная вина, встречная вина и т. д., оперируют правом риска (в том числе совпадением рисков)[10]10
  Вменимость отсутствует, если: а) наступление результата лежит вне человеческого контроля; б) деяние уменьшает риск наступления результата; в) ход событий атипичен; г) последствия лежат вне сферы уголовно-правовой защиты; д) результат наступил бы и при правомерном поведении; е) между деянием и результатом вклинивается поведение, создающее дополнительную опасность. Активно используются положения риск-менеджмента (выявление, оценка, хеджирование рисков). Проблемные ситуации каузальности (причинности): альтернативная причинность (многие условия действуют независимо), кумулятивная причинность (независимые условия накладываются друг на друга), атипичная причинность (вмешиваются иные причины), гипотетическая причинность (результат мог быть вызван иной причиной), пересеченная причинность, излишняя причинность (могло бы повлечь рассматриваемый результат, но он уже причинен ранее).


[Закрыть]
,

е) вменение результата (вменимость и казуальность): субъект и объект подлежат оценке, если они имеют специфичное значение;

2) субъективный состав (внутренние признаки деликта): вина за пределами состава (субъективный состав охватывает объективный – отношение субъекта к объективным элементам преступления):



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Поделиться ссылкой на выделенное