Виктор Абрамов.

Полный курс гражданского права России. Часть I. Общая часть



скачать книгу бесплатно

На наш взгляд, кратность распространения правового обычая должна быть не менее 10 раз, причем одинаково повторяющегося поведения, без каких-либо изменений и дополнений. В противном случае возникает другой – новый правовой обычай или правило поведения. Чем больше кратность распространения одного правового обычая, тем оно прочнее закрепляется в обществе при реализации гражданско-правовых отношений. Когда правовой обычай занимает устойчивое место в правоприменительной практике, ему необходимо придать обязательный характер, причем в нормативном порядке. Это позволит безошибочно выбрать и применить правовой обычай, а также исключить спорные ситуации, в особенности с участием государственных органов, которые в большинстве случаев являются инициаторами оспаривания примененного субъектами предпринимательской деятельности правового обычая.

В целях единообразного применения обычая в правоприменительной практике Верховный Суд РФ п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 разъяснил, что под обычаем, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое, правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и в иной деятельности, например определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств. Кроме того, подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ)7272
  Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. № 8.


[Закрыть]
.

Другой проблематикой в правовой регламентации правового обычая является отсутствие в нормах гражданского права, регламентирующих обязательственные отношения, описания действий, подпадающих под правила поведения, признаваемые правовым обычаем. Например, место исполнения обязательства по правовому обычаю требует уточнения (ст. 316 ГК РФ), а именно уточнения того, в каком месте считать обязательство исполненным, если данное условие не определено ни договором, ни законом. Неопределенность возникает и с акцептом, так как в ст. 438 ГК РФ нет четкой ясности, в каких случаях молчание является акцептом по правовому обычаю и в какой форме подобный акцепт должен быть выражен.

Весьма абстрактным является положение ст.

459 ГК РФ о переходе риска случая гибели или повреждения товара по правовому обычаю, проданного во время его нахождения в пути. В частности, если стороны не предусмотрели в договоре, что данный риск переходит с момента заключения договора купли-продажи, то возникает вопрос: с какого момента он должен перейти по правовому обычаю, который не описан в данной норме Кодекса? В этом смысле практика не выработала единых и однозначных правил поведения по переходу риска случайной гибели товара, поэтому требуется законодательное уточнение в виде описания правила поведения в рамках правового обычая. Аналогичная ситуация сложилась с проверкой качества товара, предусматривающей возможность применения правового обычая, если порядок проверки качества товара не определен договором или законом (ст. 474 ГК РФ).

При принятии отгруженного товара покупателем также требуется определенность по срокам его принятия, если конкретные сроки не оговорены ни в договоре, ни в законе (ст. 513 ГК РФ). Соответственно требуется четкая определенность по срокам принятия товара в случаях применения правил правового обычая, а именно, какие сроки считать разумными для принятия товара. Существует неясность в вопросе об установлении максимального гарантийного срока на выполненные работы, если эти сроки не оговорены ни в договоре, ни в законе (ст. 724 ГК РФ). Таким образом, требуется определенность по срокам, которые можно считать разумными по правовому обычаю и в течение которых могут быть предъявлены заказчиком требования, связанные с ненадлежащим качеством результатов работы.

Неопределенным является также положение ст. 862 ГК РФ о применении свободной формы безналичных расчетов, применяемой в банковской практике обычаями делового оборота. Дело в том, что безналичные расчеты осуществляются в строго регламентированных формах, установленных соответствующими правилами и инструкциями ЦБ РФ, в частности Правилами осуществления перевода денежных средств, и признаваемым нормативным актом. Поэтому порядок применения правового обычая в безналичных расчетах требует четкой формулировки, определенности и ясности, чтобы не превратить безналичные расчеты в хаотичный, бессистемный и нерегулируемый клиринговый центр.

С учетом указанных выше положений можно сделать вывод, что обычай является источником гражданского права, подлежащим применению в гражданско-правовых отношениях.

§ 5. Аналогия закона и аналогия права в гражданском праве

Необходимость применения в гражданских правоотношениях аналогии закона или аналогии права возникает, когда в гражданском законодательстве отсутствуют специальные нормы, предназначенные для регулирования конкретных условий договорных отношений, и когда к данным отношениям невозможно применить правовой обычай. Иначе говоря, аналогия закона или аналогия права применяется, когда в источниках гражданского права существует законодательный пробел, что является естественным для состояния гражданского законодательства.

Аналогия закона или права основывается на двух основных принципах: диспозитивности и свободы выбора аналогичного закона или права, которой вправе воспользоваться участники гражданских правоотношений, судьи и иные представители органов государственной исполнительной власти, привлеченные к рассмотрению гражданско-правовых споров. При этом принцип диспозитивности позволяет заинтересованным лицам применять к определенным гражданско-правовым отношениям аналогию закона или аналогию права, а принцип свободы позволяет выбрать аналогичную норму среди действующих норм гражданского законодательства, которую можно применить к сходным отношениям при отсутствии специальной нормы в гражданском законодательстве.

В ст. 6 ГК РФ, посвященной применению гражданского законодательства по аналогии, установлено, что в случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). А при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Правовой анализ указанной нормы ГК РФ позволяет выделить ряд существенных признаков данных институтов права. Прежде всего отметим, что аналогия закона или аналогия права может применяться не только к вновь возникающим, но и к уже существующим отношениям, требующим нормативного установления основания возникновения и порядка осуществления частноправовых, имущественных отношений. В этом смысле законодатель не устанавливает каких-либо ограничений по выбору и применению аналогии, так как в обоих случаях применение аналогии одинаково допустимо. Другое дело, могут возникнуть практические особенности и сложности выбора и применения аналогии к вновь создаваемым или уже существующим отношениям, в особенности к существующим.

Для вновь создаваемых частноправовых отношений аналогию закона или права можно применять в случаях, когда предполагаемые отношения:

а) не противоречат основам правопорядка и направлены на их установление и исполнение;

б) не урегулированы полностью или в части соглашением сторон, или действующими нормами гражданского законодательства и отсутствует применимый к ним правовой обычай;

в) могут устанавливаться и регулироваться другими нормами гражданского законодательства, регулирующими сходные отношения и не противоречащими их существу (аналогия закона);

г) могут регулироваться с учетом общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости при невозможности использования аналогии закона.

Если с аналогией закона прослеживается ясность, так как речь идет о норме права, регулирующей сходные отношения, то аналогия права является менее определенной в практическом значении категорией.

Особенность практической реализации аналогии права заключается в том, что участники договорного отношения, определяя его условия, включая права и обязанности, должны исходить из:

а) равенства их правового положения;

б) неприкосновенности собственности;

в) свободы договора;

г) недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

д) необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав;

е) обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты.

Только совокупное применение указанных принципов гражданского права позволяет участникам гражданско-правовых отношений применять аналогию права.

Для применения аналогии закона законодатель строго требует сходства не урегулированных нормами права отношений с аналогичным законом, а для применения аналогии права требования законодателя несколько либеральны, так как стороны более свободны в выборе условий обязательства. Главным условием при этом является соблюдение основных принципов гражданского права.

Практическая сложность при применении аналогии закона заключается в выборе аналогичного закона, точнее, аналогичной нормы права, в качестве которого можно применять только закон, а не иной нормативный акт, имеется в виду постановление Правительства РФ, указ Президента РФ или ведомственный нормативный акт, даже если данные источники права зарегистрированы в Минюсте России. Кроме того, аналогичный закон, по предмету своего регулирования, должен соответствовать гражданско-правовым отношениям. Например, для регулирования отношений, связанных с разделом имущества супругов, кроме ст. 254 ГК РФ по аналогии можно применять СК РФ, в котором более подробно, чем в ГК РФ, определен порядок раздела имущества супругов при отсутствии брачного контракта. В частности, это ст. 20, 24, 38 и 39 и иные нормы СК РФ, в которых установлен порядок раздела общего имущества, причем как в период брака, так и после его расторжения. Равно как земельные отношения, кроме гл. 17 ГК РФ, могут регулироваться также ЗК РФ, лизинговые отношения, кроме § 6 гл. 34 ГК РФ, посвященного финансовой аренде (лизингу), могут регулироваться Законом о лизинге.

Во всех случаях применения аналогии закона необходимо учитывать также требование ст. 6 ГК РФ о том, что аналогия закона допускается в случаях, когда отношения сторон не урегулированы не только законом и правовым обычаем, но и соглашением сторон. То есть не урегулированные законом отношения, по которым отсутствует также применимый к ним обычай, законодатель разрешает урегулировать соглашением, прежде чем применить аналогию закона. В этом случае условия соглашения не должны противоречить основным началам и принципам гражданского законодательства, предусмотренным ст. 1 ГК РФ.

Предоставленная законодателем возможность участникам договорного отношения свободного определения его условий, в том числе путем применения правовых обычаев, не противоречащих законодательству, полностью соответствует основным принципам гражданского законодательства: граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. В данном случае свобода договора не должна сводиться к вседозволенности, а должна быть ограничена рамками гражданского законодательства, в особенности ГК РФ.

В случаях, когда в Общей и Особенной части ГК РФ, а также в иных законах отсутствуют специальные положения, регламентирующие отдельные условия некоторых обязательств, в рамках которых стороны договора могли бы определить его условия, подлежит применению аналогия закона.

Правильный выбор аналогичного закона позволяет участникам договора впоследствии мирно урегулировать возникающие между ними споры по поводу исполнения условий договора. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, обсудив Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ и в соответствии со ст. 16 Федерального конституционного закона РФ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» проинформировал арбитражные суды в своем Информационном письме от 25 июня 2009 г. № 1317373
  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 9.


[Закрыть]
, о выработанных им рекомендациях по применению аналогии закона или аналогии права к данным видам спора.

В частности, Высший Арбитражный Суд РФ отметил, что согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона применяется в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. В отношении спорного правоотношения о приобретении акций пробел в правовом регулировании отсутствует. Из толкования положений п. 3 ст. 7 Закона об АО следует, что законодатель, определяя отношения, в рамках которых применимо преимущественное право приобретения акций, не предусмотрел возможности реализации этого права при отчуждении акций по договору мены. Соответствующая правовая позиция нашла отражение в подп. 9 п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19.

В силу изложенного позиция истца о необходимости применения для разрешения рассматриваемого дела п. 5 ст. 250 ГК РФ по аналогии закона не может быть поддержана. В данном случае не допустимо и расширительное толкование п. 3 ст. 7 Закона об АО, поскольку установление преимущественного права приобретения акций является исключением из общего правила о допустимости свободного отчуждения акционерами своих акций (п. 1 ст. 129 ГК РФ и абз. 4 п. 1 ст. 2 Закона), которое не может толковаться расширительно. В связи с изложенным довод истца о наличии у него возможности передать товар, являющийся предметом договора мены, правового значения не имеет.

Другой пример: ФАС Северо-Западного округа, рассмотрев 2 апреля 2006 г. в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Басков Хаус» о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу Постановления ФАС Северо-Западного округа от 17 ноября 2005 г. по делу № А56-36170/04, указал, что ст. 311 АПК РФ7474
  Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30. Ст. 3012.


[Закрыть]
установлены основания для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. В п. 1 названной статьи Кодекса в качестве основания пересмотра судебных актов названы существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю. Кроме того, Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 17 разъяснено, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если фактические обстоятельства возникли после его принятия, поскольку по смыслу норм АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю. Новые обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием не для его пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, а для предъявления нового иска.

Пунктом 5 ст. 311 АПК РФ предусмотрено самостоятельное основание для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам – признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, повлекшая за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу.

Поскольку перечень оснований для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, установленный ст. 311 АПК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, кассационная инстанция отклоняет довод заявителя о возможном применении в рассматриваемом случае аналогии закона или аналогии права. Учитывая изложенное, кассационная инстанция не находит оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, реализация принципа свободы в гражданском праве, как отмечают суды, не должна сводиться к расширительному толкованию некоторых положений законов в целях применения аналогии закона, ибо не всякое расширительное толкование нормы закона связано с законодательным пробелом. Расширительное толкование применяется в основном для раскрытия и адаптации специальных положений законодательства к регулируемым им отношений, когда буквальное толкование не в полной мере раскрывает правовую сущность нормы закона. Соответственно расширительное толкование устраняет необходимость применения аналогии закона, так как широкое толкование нормы закона раскрывает ее возможности и расширяет область ее применения. Поэтому применять аналогию закона в данном случае не требуется.

Е.В. Васьковский вывел формулу применения аналогии закона, которая вполне актуальна и в наше время и вполне сочетается с действующими положениями ст. 6 ГК РФ. В частности, для того чтобы воспользоваться аналогией закона, отмечал Е.В. Васьковский, нужно поступать следующим образом:

а) отыскать случай, наиболее сходный с данным и предусмотренный законом;

б) раскрыть юридический принцип, который проведен в этом законе;

в) определить, подходит ли данный случай под открытый принцип;

г) если окажется, что подходит, то применить закон7575
  Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. С. 77.


[Закрыть]
.

Аналогия закона или аналогия права могут применяться не только в момент возникновения гражданско-правовых отношений, но и в период их исполнения. В первом случае речь идет о нормативно-правовом регулировании всего обязательства, а во втором – отдельных его условий. В обоих случаях принцип выбора и применения аналогии закона и аналогии права равнозначен, за исключением некоторых особенностей. В частности, для установления определенных договорных отношений его участники при определении предмета договора, а также права и обязанности сторон должны руководствоваться нормами части второй ГК РФ, посвященной отдельным видам обязательств.

Вместе с тем в соответствии со ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В последнем случае предмет и структура правоотношения подлежат определению по усмотрению сторон с учетом общих принципов и начал гражданского законодательства, в том числе и путем применения аналогии закона, регулирующего сходные правоотношения. Например, для заключения договора поставки некоторых видов товара или имущества, не предусмотренных гл. 30 ГК РФ, стороны могут руководствоваться общими положениями о поставках. Равно как при аренде некоторых видов имущества стороны также могут руководствоваться общими положениями ГК РФ об аренде, а именно гл. 34. Во всех указанных случаях при применении аналогии закона стороны должны исходить из того, что выбранный ими аналогичный закон или нормы закона подлежат распространению на всю структуру правоотношения.

На практике встречаются случаи, когда возникшие между сторонами обязательственные отношения регулируются специальными нормами ГК РФ об отдельных видах обязательств, в которых отсутствуют положения, связанные с надлежащим исполнением некоторых условий обязательства. Например, в гл. 48 ГК РФ, посвященной договорам страхования, вообще отсутствует положение о мерах гражданско-правовой ответственности сторон за нарушение условий исполнение договора страхования. В то же время по иным видам обязательств, подобные положения прямо предусмотрены нормами ГК РФ. Например, в гл. 30 ГК РФ, посвященной купле-продаже, существуют специальные нормы, прямо предусматривающие ответственность сторон за ненадлежащее исполнение обязательств по договору купли-продажи (ст. 461–468, 480 ГК РФ). Аналогичные нормы предусмотрены также ст. 588 ГК РФ – договор ренты, ст. 612 ГК РФ – договор аренды, ст. 693 ГК РФ – договор ссуды и т.д.

Но в гл. 48 ГК РФ, как было отмечено, отсутствует аналогичная норма об ответственности сторон за неисполнение договора страхования. При этом иные условия страхового правоотношения в соответствующей главе Кодекса предусмотрены в полном объеме. В подобной ситуации участники договора страхования вправе применить по аналогии другую норму ГК РФ, регулирующую порядок и основания привлечения к гражданско-правовой ответственности лица, нарушившего условия договора страхования. В частности, можно применить ст. 395 ГК РФ, предусматривающую ответственность за неисполнение денежного обязательства, так как у участников договора страхования возникают только денежные обязательства.

Найти и применить аналогию закона к отдельным условиям действующего договора проще, чем применить ее к вновь возникающему договорному отношению. В последнем случае неправильное применение аналогии закона может повлечь за собой признание всей сделки недействительной как не соответствующей закону или иным правовым актам на основании ст. 168 ГК РФ с последствием возврата сторон в первоначальное положение. А неправильное применение аналогии закона к отдельным условиям сделки влечет за собой недействительность только часть сделки. В этом случае участники сделки вправе исполнить отдельные ее условия по своему усмотрению, исходя из общих начал и принципов гражданского законодательства, но, главное, без нарушения имущественных прав третьих лиц.



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21