Валентин Ершов.

Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений



скачать книгу бесплатно

2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося в России

Понятия «источники права» и «формы права» традиционно активно исследуются в специальной литературе. Так, понятие «источник права» имеет многовековую историю. Например, данное понятие применялось историком Титом Ливием в Древнем Риме в значении «юридический резервуар», в котором содержались нормы права. Тит Ливий в этом смысле называл законы XII таблиц (V в. до н. э.) источником всего публичного и частного права (Fons omnis publici privatique iuris). Следовательно, отсюда можно сделать вывод о том, что в соответствии с историческим толкованием понятие «источник права» применялось как то, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь, как основа происхождения чего-нибудь, а не внешняя форма чего-либо.

Языковое толкование понятия «источник права» возможно проанализировать, изучив наиболее популярные современные национальные толковые словари. Так, понятие «источник права» в словаре С. И. Ожегова разъясняется как то, что дает начало чему-нибудь, откуда что-либо исходит[321]321
  Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка. С. 237.


[Закрыть]
. В соответствии с толковым словарем русского языка понятие «источник права» – это «то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»[322]322
  Большой толковый словарь русского языка. СПб., 2001. С. 404.


[Закрыть]
.

Представители юридического позитивизма в XIX в. широко применяли выражение: «Как государь укажет». Дж. Остин в своей работе «The providence of jurisprudence determined», изданной в 1832 г., полагал, что право – это приказ суверена. Отсюда источником права признавалась воля государя, суверена и т. д., которая выражалась в его указах, законах и т. п.

Исходя из исторического и языкового толкования понятия «источник права», многие известные дореволюционные юристы убедительно разграничивали понятия «источники права» и «формы права». Например, Г. Ф. Шершеневич предлагал заменить традиционное (в том числе и в настоящее время) применение понятия «источники права» на понятие «формы права». Г. Ф. Шершеневич аргументировано писал: «Различные формы, в которых выражается право, носят … название источников права»[323]323
  Шершеневич Г.

Ф. Общая теория права. Философия права. Часть теоретическая. Рига, 1924. Т. 1. С. 368.


[Закрыть]. Другой популярный дореволюционный учёный-правовед Н. М. Коркунов пришел к аналогичному выводу: «источники права – это формы объективирования юридических норм»[324]324
  Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1897. С. 288.


[Закрыть]
.

Советский период также характеризовался активной дискуссией о понятиях «источники права» и «формы права». Так, С. Ф. Кечекьян – один из первых советских ученых-юристов, специально изучавший понятие «источники права», также пришел к характерному выводу о том, что под источником права следует понимать специфическую («особую») «форму» изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы[325]325
  Кечекьян С. Ф. О понятии источника права / Учён. зап. МГУ. Вып. 116. М., 1946. Кн. 2. С 4.


[Закрыть]
.

Убеждённым и последовательным сторонником применения понятия «формы права» в советский период был А. Ф. Шебанов, в частности, писавший: «Применение термина «формы права» вместо термина «источник права» в формальном смысле более оправдано … потому, что … не соответствует общепринятому в русском языке понятию слова «источник» как силы, причины, создающей данное явление»[326]326
  Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 42.


[Закрыть]
.

К сожалению, начиная с 80–90-х гг. XX в. многие ведущие специалисты в области теории права и государства без достаточно убедительных теоретических, правовых и практических аргументов начали активно применять понятие «источники права» по существу к внешним формам национального и (или) международного права, реализующегося в государстве. Например, С. С. Алексеев писал, что источники права – это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общепризнанного значения[327]327
  Алексеев С. С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 76.


[Закрыть]
. Весьма противоречивую позицию занимал и Л. С. Явич – другой известный учёный в области общей теории права в СССР: «Внешняя форма социалистического права состоит из источников объективного и субъективного права»[328]328
  Явич Л. С. Право развитого социалистического общества (сущность и принципы). М., 1978. С. 100.


[Закрыть]
, утверждал он.

Один из современных ведущих специалистов в области теории права и государства в России М. Н. Марченко убедительно и тонко заметил: при рассмотрении «источников права» в «формально-юридическом плане … основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах её выражения вовне»[329]329
  Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 51.


[Закрыть]
. Однако, как это ни парадоксально, свою собственную работу он все-таки предпочел назвать традиционно: «Источники права»[330]330
  Там же.


[Закрыть]
.

С. А. Калинин – один из соавторов пособия по общей теории Беларусского государственного университета определяет источник права как «…многозначный термин, характеризующий внешнее выражение права (выделено мной. – В. Е.) и раскрывающий признак его формальной определенности»[331]331
  Калинин С. А. Понятие и виды источников права / Общая теория права: Пособие; под ред. С. Г. Дробязко, С. А. Калинина. Минск: БГУ, 2014. С. 283.


[Закрыть]
. «Многозначность термина» «источник права», думаю, также проявляется и в том, что глава 18 данного пособия называется «Источники (формы) права»[332]332
  Там же.


[Закрыть]
.

К сожалению, в XXI в. многие российские ученые в области общей теории права и государства понятия «источники права» и «формы права», также, как правило, нередко отождествляют[333]333
  См., например: Марченко М. Н. Источники права. С. 55; Малько А. В. Краткий юридический словарь. М., 2007. С. 75.


[Закрыть]
. Как заметил М. Н. Марченко, «во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания «формы права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права»[334]334
  Марченко М. Н. Источники права. С. 55.


[Закрыть]
. Целый ряд других ученых использует понятие «источники права» в действительности только к внешним формам международного и внутригосударственного права[335]335
  См., например: Алексеев С. С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей. М.: 2011. С. 17; Толстых В. Л. Курс международного права: Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 101–201.


[Закрыть]
. Так, М. И. Байтин «под формой (источником) права» понимал «определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества»[336]336
  Байтин М. И. Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов, 2001. С. 67.


[Закрыть]
.

Традиционно в юридической литературе выделяют различные «источники» права. Например, С. А. Калинин пишет: «Под источником права обычно понимают материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), причины юридической обязательности норм (источник права в формальном смысле), источники познания права (исторические источники права), политические и идеологические решения, определяющие направленность правового регулирования и содержания права (идеологические источники права)»[337]337
  Калинин С. А. Понятие и виды источников права. С. 283, 284.


[Закрыть]
.

Вместе с тем, необходимо подчеркнуть, что значительное число специалистов все-таки считают необходимым разграничивать понятия «источники права» и «формы права». Так, последовательным сторонником данной точки зрения являлся Д. А. Керимов. Еще в 1972 г. он писал: «форма права» характеризуется не только внутренней структурной организацией, но и разнообразием внешнего выражения… Внешняя форма правовой нормы – это выражение вовне внутренне организованного содержания ее»[338]338
  Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 222, 226.


[Закрыть]
. В работе «Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права», изданной уже в 2003 г., он, анализируя вопрос о формах права, вообще не использовал понятие «источники права», акцентировав внимание читателей на содержании и формах права[339]339
  Керимов Д. А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2003. С. 166–179.


[Закрыть]
.

В. О. Лучин и А. В. Мазуров в 2000 г. пришли к обоснованному выводу о том, что если «форма права» показывает, как выражено вовне содержание права, то термин «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения»[340]340
  Лучин В. О., Мазуров А. В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М., 2000. С. 11.


[Закрыть]
. А. Ю. Калинин и С. А. Комаров, аргументируя данную точку зрения, также в 2000 г. убедительно писали: «источник содержит указание на происхождение, генезис явления, в то время как понятие «форма» характеризует способ организации его содержания»[341]341
  Калинин А. Ю., Комаров С. А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. № 6. С. 4–10.


[Закрыть]
.

Развивая данный вывод в 2008 г., А. В. Васильев писал, что использование теорией государства и права понятия «источник права» в связи с анализом форм права не соответствует общепринятому, разработанному философией понятийному аппарату. Исходя из философского анализа понятия «источник», данный автор обоснованно сделал вывод о том, что данное понятие не является научным и не может быть использовано в юридической науке. Экономические, политические, национальные, религиозные, нравственные предпосылки создания права, по справедливому мнению А. В. Васильева, являются самостоятельными объектами исследования, и использование для их анализа понятия «источники права» не соответствует объективной реальности, а потому является надуманным[342]342
  Васильев А. В. «Источники и формы права» как научная категория // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008. С. 39–42.


[Закрыть]
.

А. И. Экимов в 2008 г. также разграничивал понятия источники и формы права[343]343
  Экимов А. И. К методологии анализа источников права // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008. С. 30.


[Закрыть]
. Убежденным сторонником дифференциации понятий «источники права» и «формы права» является В. П. Реутов, считающий, что необходимо «…различать источники права как истоки, порождающие право (экономика, нравственность, правосознание, доктрины и др.), и как внешние способы выражения и соответствующие им формы существования правовых норм»[344]344
  Реутов В. П. Типы правопонимания и проблема источников и форм права // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2010. № 2. С. 60.


[Закрыть]
.

Как представляется, имеются достаточные не только языковые, но и прежде всего философские, теоретические и правовые аргументы для дифференциации понятий «источники права» и «формы права». Традиционно специалисты, разграничивающие понятия «источники права» и «формы права», ограничиваются только языковыми аргументами, приводя доводы, основанные на различной этимологии данных понятий. Действительно, понятие «источник» в русском языке означает «то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь»[345]345
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 255, 256.


[Закрыть]
. В то же время понятие «форма» определяет «внешнее очертание, наружный вид…»[346]346
  Там же. С. 855.


[Закрыть]
, внешнее выражение чего-либо. Однако в пользу разграничения правовых категорий «источники права» и «формы права» имеются также и философские аргументы, изложенные в выше указанных работах Д. А. Керимова, а также теоретические аргументы… прежде всего основанные на научно обоснованной концепции интегративного правопонимания.

Характерно, что М. Н. Марченко в своей книге «Источники права» параграф 1 гл. 1 назвал «Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права». В данной работе М. Н. Марченко убедительно писал, что от методологических позиций исследователя зависят его представления о формах и источниках права[347]347
  Марченко М. Н. Источники права. С. 29.


[Закрыть]
. К аналогичному выводу приходят и многие другие научные работники[348]348
  Петров К. В. Об источниках и формах права в постсоветском правоведении // Ленинградский юридический журнал. 2009. № 1. С. 75.


[Закрыть]
.

Не вдаваясь в детальную дискуссию по данному вопросу, хотелось бы коротко высказать собственную точку зрения по данной проблеме. На мой взгляд, по-крупному в мире в целом, в том числе и в России, доминируют три основных типа правопонимания: 1) юридический позитивизм, спорно ограничивающий по существу «всё» право нормами права, установленными в «законодательстве»; 2) научно дискуссионные и 3) научно обоснованную концепции интегративного правопонимания. При этом, как отмечалось ранее, научно дискуссионные концепции интегративного правопонимания по существу «размывают» право неправом. Вместе с тем, научно обоснованная концепция интегративного правопонимания прежде всего характеризуется синтезом онтологически однородных элементов – принципов и норм только права.

С позиции юридического позитивизма «источником» по существу «всего» права является деятельность правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, а внешней «формой» права – прежде всего «законодательство», а точнее – национальные правовые акты. В странах англосаксонского права с позиции юридического позитивизма к праву относят и «судебные прецеденты» – результаты деятельности судов, также органов государственной власти. В России многие научные и практические работники «убеждены» (на мой взгляд, без достаточных теоретических и правовых аргументов), что «судебные прецеденты» также являются «источниками» права и в нашей стране[349]349
  См., например: Гук П. А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ: Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. М., 2012.


[Закрыть]
.

К сожалению, широчайшее распространение во всем мире, в том числе, и в России, получили различные виды научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, основанные на одной из разновидностей синтетической теории права, искусственно и теоретически спорно интегрирующие в себе онтологически разнородные и многообразные как правовые, так и неправовые явления, например, нормы права, правосознание, правоотношения, «основы», «положения», идеи, «правовые позиции» суда, «судебные прецеденты», частные договоры и т. д. В этой связи в соответствии с данными концепциями возникает огромное множество самых разнообразных «источников» и «форм» права (на мой взгляд, точнее – неправа). (Более детально эта проблема будет рассмотрена в гл. 3 монографии).

В свою очередь, научно обоснованная концепция интегративного правопонимания, опирающаяся на общенаучные положения и выводы, сводится к интеграции только онтологически однородных, нашедших свое внутреннее и внешнее выражение форм национального и (или) международного права, подтвержденных многовековой правореализационной и правотворческой практикой. При таком теоретическом подходе «источниками», например, национального права, в частности, является деятельность органов государственной власти, которая внешне выражается в «форме» внутригосударственных правовых актов; а также соглашения управомоченных органов, организаций, лиц и т. д., внешне выражающиеся в форме национальных правовых договоров, «источниками» международного права в форме международных договоров – соглашения государств, управомоченных международных организаций и т. д.

В связи с выше изложенными философскими, теоретическими, правовыми, историческими и языковыми аргументами, думаю, «источники» права обоснованно рассматривать как его начала, характеризующие его происхождение, генезис, то, из чего право происходит; в то же время «формы» права – как его внутреннее и внешнее выражение. Данное понимание «источников» и «форм» права позволяет сделать следующий вывод: анализируя право с позиции общей теории систем и научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, право прежде всего объективируется в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе считаю возможным прежде всего выделить следующие формы российского и международного права: 1) основополагающие (общие) принципы национального права; 2) правовые акты; 3) правовые договоры; 4) обычаи национального права; 5) основополагающие (общие) принципы международного права; 6) международные договоры; 7) обычаи международного права. Об отдельных формах национального и международного права подробнее см. гл. 4 и 5 данной монографии.

Анализ показывает, что не только в юридической литературе по общей теории права, но и в отраслевых научных исследованиях по проблемам, связанным с понятиями «источники права» и «формы права», по существу понятия «источники права» и «формы права» не разграничиваются. Так, традиционно научные и практические работники – специалисты по международному праву выделяют только один его «источник» – международные договоры. В то же время, полагаю, теоретически более обоснованно выделять, как минимум, следующие формы международного права, реализующегося, например, в России: 1) основополагающие (общие) принципы международного права; 2) международные договоры; 3) обычаи международного права.

В свою очередь, например, действительным источником международных договоров являются соглашения государств и иных управомоченных субъектов международного права, источником основополагающих (общих) принципов международного права – например, деятельность управомоченных специализированных международных учреждений (организаций), а также единообразные и неоднократно повторяемые действия субъектов международного права по защите своих правовых интересов, обеспеченные принуждением. При таком теоретическом подходе источники национального и (или) международного права, реализующегося в государстве, – это то, из чего право происходит. Формы национального и (или) международного права, реализующегося в государстве, – его внутреннее и внешнее выражение[350]350
  Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. С. 8–96.


[Закрыть]
.

Аналогичные точки зрения выработанны и в других отраслях права. Например, как правило, в статьях, монографиях, диссертациях и учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному праву, написанных с позиции юридического позитивизма, во-первых, применяется понятие «источники», а не «формы» процессуального права; во-вторых, по существу всё процессуальное право сводится к законам, правовым актам («законодательству»). Например, Г. А. Жилин пишет: «Обычно источниками гражданского и арбитражного процессуального права называют правовые акты, содержащие нормы соответствующей отрасли права»[351]351
  Жилин Г. А. Значение решений Конституционного Суда РФ как источника гражданского и арбитражного процессуального права // Журнал конституционного правосудия. 2008. № 1. С. 22.


[Закрыть]
. Вместе с тем, в другой своей статье он последовательно продолжает: «По характеристике Конституции РФ как источника гражданского и арбитражного процессуального права …» (выделено мной. – В. Е.)[352]352
  Жилин Г. А. Конституция Российской федерации как источник гражданского и арбитражного процессуального права // Журнал конституционного правосудия. 2008. № 3. С. 12.


[Закрыть]
. В этой связи, делают вывод многие специалисты, правовые акты есть «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»[353]353
  См., например: Денисов С. А., Смирнов П. Л. Теория государства и права: Конспект авторских лекций. Тюмень, 2000. Ч. 1. С. 52.


[Закрыть]
. Определенным диссонансом представляется позиция Я. Ф. Фархутдинова: правовые акты, по его мнению, являются также способом выражения процессуальных норм, внешней формой их существования.[354]354
  Фархутдинов Я. Ф. Виды источников гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. № 1. С. 11.


[Закрыть]
Вместе с тем, весьма показательно, что данный вывод сделан Я. Ф. Фархутдиновым в статье, носящей название «Виды источников гражданского процессуального права»[355]355
  Там же.


[Закрыть]
.

При таком доктринальном подходе вполне закономерными представляются и соответствующие положения в учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному праву. Так, В. В. Ярков пишет: «Источники арбитражного процессуального права – это правовые акты, содержащие нормы данной отрасли права. Источники арбитражного процессуального права разнообразны и делятся на два основных вида: законы и подзаконные нормативные акты …»[356]356
  Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В. В. Ярков. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 37.


[Закрыть]
. В. В. Молчанов, изучив тему «законодательство о гражданском судопроизводстве в судах общей юрисдикции», по существу пришел к аналогичному выводу: «В силу свойственной праву системности его источники образуют взаимосвязанную совокупность, именуемую системой законодательства. Применительно к гражданскому процессуальному праву – это законодательство о судопроизводстве в судах общей юрисдикции»[357]357
  Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М.: Городец, 2011. С. 38, 39.


[Закрыть]
.

ГПК РФ и АПК РФ в качестве «источников» гражданского и арбитражного процессуального права прежде всего выделяют «законодательство» о гражданском и арбитражном судопроизводстве. Так, ст. 1 ГПК РФ называется «Законодательство о гражданском судопроизводстве». В то же время в ч. 1 ст. 1 ГПК РФ установлено: «Порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции определяется Конституцией Российской Федерации…» Отсюда возникают, как минимум, два вопроса: 1) относится ли Конституция РФ к виду законодательства? 2) как должны поступать судьи общей юрисдикции в случае установления противоречий (коллизий) между принципами и нормами права, содержащимися, с одной стороны, в Конституции РФ, с другой – в «законодательстве»? На эти, думаю, важнейшие теоретические и практические вопросы ответы в ст. 1 ГПК РФ, к сожалению, отсутствуют.

Конституция РФ является видом не «законодательства» в широком смысле этого слова, а фундаментальным видом национальных правовых актов[358]358
  См. подробнее: Ершов В. В. Конституция Российской Федерации как фундаментальный нормативный правовой акт, содержащий основополагающие принципы и нормы российского права, подлежащие прямому применению // Российское правосудие. 2009. № 2. С. 4–11.


[Закрыть]
. В связи с этим предлагаю, во-первых, дополнить ГПК РФ целым рядом статей о национальных правовых актах, содержащих принципы и нормы гражданского процессуального права. Во-вторых, начать со статьи о применении Конституции в следующей редакции: «Конституция Российской Федерации содержит принципы и нормы гражданского процессуального права, имеющие высшую юридическую силу, прямое действие и применяющиеся непосредственно на всей территории Российской Федерации. В случае противоречия между основополагающими (общими) принципами и нормами права, содержащимися в Конституции России, со специальными принципами и нормами гражданско-процессуального права, установленными в иных правовых актах, применяются конституционные принципы и нормы права».

В части 2 ст. 1 ГПК РФ «Законодательство о гражданском судопроизводстве» установлено: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила гражданского судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законом, применяются правила международного договора». Вместе с тем, во-первых, международные договоры не относятся к «российскому законодательству» о гражданском судопроизводстве. Во-вторых, думаю, также не вызывает сомнений и то, что принципы и нормы международного гражданского процессуального права содержатся не только в международных договорах. В связи с этим предлагаю ч. 2 ст. 1 ГПК РФ признать утратившей силу и выработать в ГПК РФ, как минимум, одну специальную статью о формах международного гражданского процессуального права, применяемых в России.

Дискуссионной представляется и ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, согласно которой «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи … применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». Вместе с тем, прежде всего «в случае отсутствия нормы процессуального права» возникает пробел только в национальных правовых актах, который, по меньшей мере, спорно относить к «законодательству» о гражданском судопроизводстве. Кроме того, в специальной литературе традиционно разграничивают два вида аналогии – отраслевую и межотрослевую. Наконец, под «аналогией права» в иных отраслях права обычно (и также спорно) понимают применение «общих начал и смысла … законодательства» (п. 2 ст. 6 ГК РФ), а не «принципов осуществления правосудия в Российской Федерации» (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), которые в ГПК РФ не определены. Такое правовое регулирование общественных отношений выработано на основе традиционных выводов общей теории права, основанных на юридическом позитивизме. Например, В. В. Лазарев считает, что «аналогия права – это принятие решения, исходя из общих начал и смысла законодательства»[359]359
  Общая теория государства и права. В 3 т. / Отв. ред. М. Н. Марченко. М.: Норма, 2007. Т. 2. Право. С. 746.


[Закрыть]
(выделено мной. – В. Е.).



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16