Валентин Ершов.

Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений



скачать книгу бесплатно

В результате поддержки и принудительного исполнения, например, национальными органами, международными организациями, национальными органами государственной власти, иными управомоченными органами, организациями, юридическими и физическими лицами основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права, реализующиеся в государстве, становятся обязательными для неопределенного числа участников соответствующих правоотношений, следовательно, формами национального и/или международного права, в отличие от неправа, в частности, от морали, являющейся по своей социальной природе не обязательной и принудительно не исполняемой.

Третий дискуссионный вопрос, исследованный Г. Хартом и Р. Дворкиным в своих работах, связан с рассмотрением судом споров в так называемых «трудных ситуациях». Какова природа «трудных ситуаций» и чем в таких случаях должен руководствоваться суд? Собственным субъективным «усмотрением», не основанным на фактах и праве? Только фактическими обстоятельствами? Неправом, иными социальными регуляторами? Вырабатывает право самостоятельно? Правом, существующим в иных формах национального или международного права?

Г. Харт и Р. Дворкин, возможно в связи с тем, что исследовали «трудные ситуации» с позиции философии права, их природу в необходимой степени не проанализировали. В специальной литературе справедливо отмечается, что судебное правоприменение – объективно необходимое средство социального управления[306]306
  Петрухин И. Л., Батуров Г. П., Морщакова Т. Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 123, 124.


[Закрыть]
, од ним из свойств которого является дополнение «внешнего регулирования» «внутренним саморегулированием». Индивидуальное судебное регулирование (а не судебное или судейское «усмотрение» как традиционно пишут в специальной литературе[307]307
  См., например: Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М., 1999.


[Закрыть]
), на мой взгляд, и есть один из возможных способов «саморегуляции», свойственной всем социальным системам, в том числе системам права.

В юридической литературе с позиции юридического позитивизма разработаны понятия «нормативного» и «индивидуального регулирования», «устоявшиеся» в специальной литературе[308]308
  Явич Л.

С. Общая теория права. Л., 1976. С. 19–81; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 49–51.


[Закрыть]. Вместе с тем, как представляется, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, во-первых, теоретически более обоснованными являются понятия «правовое регулирование» и «индивидуальное регулирование» общественных отношений. Во-вторых, к одной из разновидностей индивидуального регулирования общественных отношений возможно относить индивидуальное судебное регулирование. Полагаю, правовое регулирование общественных отношений в силу многочисленных объективных причин очевидно недостаточно, не может эффективно и полноценно регулировать фактические конкретные правоотношения без индивидуального регулирования, в том числе индивидуального судебного регулирования сложившихся правоотношений.

Объективная необходимость индивидуального судебного регулирования общественных отношений определяется рядом факторов, прежде всего управленческой природой судебного правоприменения, его подчиненностью законам социального управления; развитием и многообразием конкретных общественных отношений; абстрактным, относительно определенным характером как общих и специальных принципов национального и/или международного права, так и норм права, активной творческой ролью субъектов правоприменения. Классическое понимание процесса применения права с позиции юридического позитивизма заключается в подведении конкретных общественных отношений под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения – сил логизма, в котором роль большей посылки играет право, а меньшей – конкретный казус. Такая конструкция пригодна лишь для формально-логического представления о вынесении право применительных решений и не отражает всей глубины и многогранности реальной творческой работы правоприменителей, прежде всего судей, в процессе принятия соответствующих актов.

Рассматривая судебное правоприменение с позиции системного анализа, в рамках системы органов государственной власти, которую образуют правотворческие, исполнительные и судебные органы, необходимо исследовать взаимоотношения между ними не только с позиции сдерживания и контроля, но также взаимодействия и взаимодополнения, в определенных пределах саморегуляции, в рамках принципов и норм права, содержащихся в системе форм национального и/или международного права, реализующихся в государстве, влияния на правообразование в процессе применения принципов и норм права с целью динамичного функционирования и развития системы права, достижения «подвижного равновесия», гомеостазиса.

Прежде всего предлагаю исследовать такие процессы индивидуального судебного регулирования, как толкование принципов и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм права, применение относительно определенных норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов не только в правовых актах, но и в праве в целом. Во-первых, суд обязан уяснять принципы и нормы права для себя и разъяснять для участников судебного процесса, то есть их толковать. Во-вторых, установив действительный смысл принципов и норм права, суд может обнаружить и иные коллидирующие с ними принципы и нормы права. В этих случаях суд должен преодолевать коллизии между принципами и нормами права при рассмотрении конкретного спора – ad hoc. В-третьих, применять одну из имеющихся норм права при наличии альтернативных либо факультативных норм права. В-четвертых, применять относительно определенные нормы права, содержащие оценочные понятия, и диспозитивные нормы. В-пятых, преодолевать пробелы не только в правовых актах, но и в праве в целом.

Принимая во внимание ограниченный объем монографии, вынужден на данном этапе работы коротко проанализировать названные различные виды индивидуального судебного регулирования. Первый – толкование принципов и норм права. На мой взгляд, прежде всего, необходимо разграничивать конкретизацию и толкование права. Конкретизация – это детализация, уточнение и т. п. основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права в процессе правотворческой деятельности, которое производится, например, исполнительными органами государственной власти по поручению законодательных органов государственной власти. Как представляется, в результате конкретизации исполнительные органы государственной власти вправе принимать только «вторичные» нормы права и не имеют права на самостоятельное первичное правовое регулирование общественных отношений.

Толкование принципов и норм права – это уяснение судом их подлинного смысла и разъяснение содержания права участниками процесса. Для сторонников юридического позитивизма характерна точка зрения, состоящая в том, что суд не имеет права толковать принципы и нормы права, а обязан их только «строго» и «точно» применять. Действительная судебная практика свидетельствует обратное. Другое дело, что существует реальная угроза расширительного или ограничительного судебного толкования принципов и норм права. Эту опасность в первую очередь возможно «снять» посредством буквального толкования судом основополагающих (общих) принципов, национального и (или) международного права, имеющих более высокую юридическую силу, а также специальных принципов права, содержащихся в иных формах права, имеющих более высокую юридическую силу.

В процессе судебного правоприменения традиционно устанавливаются многочисленные коллизии между принципами и нормами права. В теории права разграничиваются иерархические, темпоральные, содержательные и смешанные коллизии между принципами и нормами права[309]309
  См., например: Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве. С. 185–202.


[Закрыть]
, содержащимися в различных формах национального и/или международного права, реализующимися в государстве. Наиболее сложным видом коллизий представляются смешанные коллизии между принципами и нормами права. Так, при установлении одновременно темпоральных и иерархических коллизий между принципами и нормами права необходимо отдавать приоритет принципам и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, в случае совпадения темпоральных и содержательных коллизий между принципами и нормами права – специальным принципам и нормам права. Предлагаю в кодексах и других федеральных законах установить следующее правило: при смешанных коллизиях приоритет отдается принципам и нормам права, имеющим более высокую юридическую силу, затем исключающим и специальным принципам и нормам права и, наконец, принципам и нормам права, принятым (выработанным) в более позднее время.

В результате разграничения принципов и норм права, на мой взгляд, возможно также выделять два новых вида коллизий:

1) между основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права, реализующимися в государстве, и специальными принципами национального и/или международного права, вырабатывающимися в иных формах национального и/или международного права. Как представляется, основополагающие (общие) принципы национального и/или международного права имеют приоритет над специальными принципами национального и/или международного права в силу их более высокой юридической силы и большей сферы правового регулирования общественных отношений;

2) сравнительно новый вид коллизий – между принципами и нормами права, содержащимися в одной форме национального и/или международного права, реализующимися в государстве. Поскольку специальные принципы права характеризуются более абстрактным и универсальным характером, обладают более высокой императивностью и общезначимостью, постольку, думаю, они имеют приоритет над нормами права, содержащимися в данной форме национального и/или международного права.

Правотворческими органами при разработке правовых актов достаточно часто используются альтернативные и факультативные нормы права. В первом случае суд, исходя из фактических обстоятельств конкретного дела, в равной мере вправе избрать одну из норм права, содержащуюся в правовых актах. Факультативные нормы права применяются судом вместо основных норм права в виде исключения из общего правила и лишь при наличии определенных фактических обстоятельств, предусмотренных в правовых актах.

Принципы и нормы права в силу своего универсального характера не могут регулировать все богатство индивидуальных фактических отношений. В связи с этим принципы и нормы права не могут быть абсолютно определенными, носят относительно определенный характер. С позиции юридической техники это прежде всего выражается в применении в нормах права количественных и качественных оценочных понятий. Термин «абстракция» предполагает мысленное отвлечение от второстепенных особенностей сторон предмета, выделение в нем существенных, главных характеристик. Абстрактному противоположно конкретное, представляющее собой результат выделения более детальных особенностей исследуемого предмета. Данные явления диалектически взаимосвязаны: абстрактное выводится из конкретного, есть выражение его существенных сторон; в свою очередь, конкретное дополняет, углубляет особенное.

Таким образом можно сделать следующие выводы:

• относительно определенные нормы права, содержащие оценочные понятия, регулируют особенное, присущие для правоотношений в целом. Суд, исходя из конкретных фактических обстоятельств дела, в пределах, установленных принципами и нормами права, индивидуально регулирует единичные, детальные, индивидуальные особенности конкретных фактических правоотношений;

• индивидуальное судебное регулирование в виде, например, толкования судом оценочных понятий, содержащихся в относительно определенных нормах права, способствует индивидуализации прав и обязанностей участников процесса, фактических правоотношений в пределах, установленных в специальных принципах и нормах права;

• специальные принципы права по своей природе обладают более высокой степенью абстрактности по сравнению с нормами права. Поэтому с целью максимального ограничения возможного злоупотребления правом специальные принципы права, полагаю, подлежат судебному применению в соответствии с системным толкованием основополагающих (общих) принципов внутригосударственного и/или международного права, реализующихся в государстве.


Широкое распространение имеют диспозитивные нормы права в российских правовых актах, прежде всего в Гражданском кодексе РФ и в иных федеральных законах, регулирующих гражданские отношения. Вместе с тем, как представляется, диспозитивные нормы права могут и ограничивать права физических или юридических лиц. Например, согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ «Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора … может быть осуществлено управомоченной стороной путём уведомления другой стороны об отказе от договора …» (выделено мной. – В. Е.). В то же время в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина, а также юридического лица могут быть ограничены только федеральным законом. В связи с этим можно сделать вывод о том, что диспозитивные нормы права, ограничивающие права и правовые интересы физических и юридических лиц, на мой взгляд, не должны подлежать реализации.

Правовое регулирование общественных отношений при пробелах в различных формах права, применяемых в Российской Федерации, как представляется, является наиболее сложным видом индивидуального судебного регулирования общественных отношений. Традиционно в специальной литературе по существу исследуются не пробелы в различных формах права в России, а пробелы в «законодательстве» и способы их преодоления[310]310
  Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980; Карташов В. Н. Применение права: Учеб. пособие. Ярославль, 1980.


[Закрыть]
. Так, В. Н. Карташов выделяет следующие способы преодоления пробелов в законодательстве: аналогию закона, межотраслевую аналогию закона и аналогию права[311]311
  Карташов В. Н. Указ. соч. С. 23, 24.


[Закрыть]
. В логике аналогией называется такое умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве предметов в других признаках. В связи с этим деятельность суда по применению аналогии «закона» можно дифференцировать на два этапа. Первый – установление сходства общественных отношений данного института той же отрасли права, урегулированных правом, с общественными отношениями близких институтов той же отрасли права, но правом не урегулированных. Второй – применение данного закона.

В свою очередь деятельность суда по применению межотраслевой аналогии «закона» также можно дифференцировать на два этапа. Установление сходства общественных отношений данной отрасли права, урегулированных правом, с общественными отношениями близких отраслей права, но правом не урегулированных. Отдельные авторы отрицают межотраслевую аналогию «закона»[312]312
  Акимов В. И. Аналогия в советском гражданском праве: Автореф. дисс.…канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 7.


[Закрыть]
. Другие называют ее «субсидиарным (дополнительным) правоприменением»[313]313
  Боннер А. Т. Указ. соч. С. 111–132.


[Закрыть]
. Более обоснованным является мнение В. Н. Карташова, которым считает, что применение норм одной отрасли права к неурегулированным отношениям, которые входят в сферу правового регулирования другой отрасли, следует рассматривать в пределах межотраслевой аналогии закона, тем более что сходство в отношениях, приемах правового воздействия устанавливается с логической и юридической стороны в рамках аналогии с соблюдением условий и требований, характерных для нее. Кроме того, использование норм права по аналогии в пределах одной отрасли тоже носит субсидиарный (дополнительный) характер[314]314
  Карташов В. Н. Указ. соч. С. 31, 29.


[Закрыть]
.

Авторы, изучающие проблемы аналогии права с позиции юридического позитивизма, традиционно подчеркивают условность термина «аналогия права»[315]315
  Вильнянский С. И. Значение логики в применении правовых норм. Харьков, 1948. Вып. 3. С. 105.


[Закрыть]
, поскольку норма права в правовых актах в этих случаях отсутствует. Многие научные и практические работники считают применение аналогии права нежелательным в связи с возрастанием возможности субъективного усмотрения должностных лиц[316]316
  Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Сов. государство и право. 1970. № 3. С. 52.


[Закрыть]
. Отдельные авторы, в принципе не исключая аналогию права, полагают, что она практически не при меняется[317]317
  Коренев А. П. Толкование и применение норм советского административного права // Сов. государство и право. 1971. № 1. С. 53.


[Закрыть]
. Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право, как правило, беспробельно. Скорее всего точнее говорить не о «пробелах в праве», а о пробелах в отдельных формах национального и/или международного права, прежде всего – в российских правовых актах.

С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, полагаю, также возможно критически оценивать термин «аналогия права», а также соответствующие точки зрения многих советских и российских научных работников. Так, В. И. Леушин писал, что «при аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения»[318]318
  Теория государства и права / Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2005. С. 246.


[Закрыть]
(выделено мной. – В. Е.). А. Л. Захаров, как и многие другие специалисты по общей теории права, также разделял такой подход: «…принципы права… служат доступным средством восполнения пробелов в праве»[319]319
  Захаров А. Л. Указ. соч. С. 8.


[Закрыть]
. Как представляется, в соответствии с научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, в случае наличия и применения основополагающих (общих) или специальных принципов национального и/или международного права «пробела» в праве нет. «Пробел» является мнимым. При таком подходе к «пробелу» в праве возможно относить только отсутствие «права» в целом, прежде всего принципов и норм права во всех его формах как национального, так и международного права, реализующегося в России. Таким образом, то, что традиционно в специальной литературе называется «пробелом в праве», на мой взгляд, более точно возможно определять, например, как пробел в национальных правовых актах.

Юридический позитивизм также является теоретической основой дискуссионного определения понятия «аналогия права» и во многих российских правовых актах, в том числе в кодексах. Например, ч. 2 ст. 7 ЖК РФ подразумевает под аналогией права «применение общих начал и смысла жилищного законодательства» (выделено мной. – В. Е.). При таком подходе законодателя можно констатировать, что в Жилищном кодексе РФ (а равно и в других российских кодексах) закреплено верховенство не «права», а «законодательства». В этой связи М. М. Утяшев сделал убедительный вывод: «Верховенство закона» – это урезанный «уныло-позитивистский принцип»[320]320
  Утяшев М. М. Новая парадигма принципов права // Право и государство. 2002. № 9. С. 11–17.


[Закрыть]
.

Поскольку при наличии пробелов не во всех формах национального и (или) международного права, реализующегося в России, а только в одной из них – прежде всего в национальных правовых актах по «аналогии закона» применяется не «закон», а специальные принципы или нормы права, содержащиеся в данном национальном правовом акте, регулирующие схожие (близкие) правоотношения, постольку термин «аналогия закона» представляется также теоретически дискуссионным. При таком теоретическом подходе представляются теоретически более обоснованными два других понятия: 1) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в данной отрасли правового регулирования» (отраслевая аналогия); 2) «аналогия специальных принципов или норм права, регулирующих близкие (сходные) правоотношения, имеющихся в смежных отраслях национального правового регулирования» (межотраслевая аналогия).

В то же время процессы, происходящие в правовом регулировании общественных отношений, традиционно называемые научными и практическими работниками «аналогией права», учитывая изложенные правовые и теоретические аргументы, как представляется, теоретически корректно относить к реализации основополагающих (общих) и/или специальных принципов права. Пробела в праве в таких случаях нет. Пробел в праве мнимый. Применение термина «аналогия права» теоретически не корректно.

Наконец, важнейшее теоретическое и практическое значение имеет вопрос о пределах индивидуального судебного регулирования. Как представляется, объективно неизбежный, теоретически обоснованный и практически необходимый процесс индивидуального судебного регулирования общественных отношений не может быть основан только на субъективном «усмотрении» суда, иных социальных регуляторах, неправе, в том числе на неправе, вырабатываемом судом. В «трудных ситуациях», а точнее – в процессе индивидуального судебного регулирования общественных отношений, суд должен руководствоваться основополагающими (общими) принципами национального и/или международного права, реализующимися в государстве, а также специальными принципами и нормами права, содержащимися в иных формах национального и международного права, реализующегося в государстве, с учетом фактических обстоятельств каждого конкретного спора.

Таким образом, на мой взгляд, Г. Харт и Р. Дворкин, во-первых, понятие «трудные ситуации» применяли теоретически дискуссионно; во-вторых, весьма неопределенно; в-третьих, они не определили их природу. Как представляется, «трудные ситуации» (по Г. Харту и Р. Дворкину) теоретически более обосновано относить к индивидуальному регулированию сложившихся правоотношений (в том числе к индивидуальному судебному регулированию). Индивидуальное регулирование сложившихся фактических правоотношений (индивидуальное судебное регулирование) является не субъективным и «трудным», а объективным, естественным, «действительным» и неизбежным дополнением правового регулирования общественных отношений в соответствии с конкретными фактическими обстоятельствами. Необходимо также подчеркнуть: в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права, содержащихся формах национального и/или международного права, реализующихся в государстве, а не иных социальных регуляторов, неправа, в том числе «позиций» судов, судебного «усмотрения», норм морали и т. д.



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16