Валентин Ершов.

Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений



скачать книгу бесплатно

В дальнейшем уже отдельные российские ученые начали признавать объективную необходимость по существу индивидуального регулирования общественных отношений. Однако, как правило, его спорно называли «судебным усмотрением» и дискуссионно относили к «судебному усмотрению», «нетипичным ситуациям правоприменительного процесса»[253]253
  Лазарев В. В. Избранные труды. В 3 т. М., 2010. Т. 1: Закон. Законность. Применение закона. С. 35.


[Закрыть]
. Так, В. В. Лазарев предлагал выделять следующие разновидности нетипичных ситуаций: «а) правоприменение при пробелах в праве; б) правоприменение при одновременном осуществлении конкретизации правовых норм; в) применение права при значительном допущении усмотрения правоприменителя; г) применение права при производстве государственно-правового эксперимента; д) применение правовых норм общественностью»[254]254
  Там же. С. 36.


[Закрыть]
.

Вместе с тем, принимая во внимание проанализированные выше общенаучные, теоретические и правовые аргументы, во-первых, изложенные и иные аналогичные иные процессы скорее являются типичными, нежели «нетипичными» ситуациями. Во-вторых, традиционное применение в юридической литературе понятия «усмотрение» кого-либо, в том числе «усмотрение» судьи, является теоретически спорным. Представляется более точным понятие «индивидуальное регулирование» (в частности, индивидуальное судебное регулирование, являющееся разновидностью «регулирования») общественных отношений в целом, а не теоретически неопределенное «усмотрение». В-третьих, правоприменительные органы не вправе заниматься в своей деятельности конкретизацией норм права, поскольку, на мой взгляд, конкретизация характерна только для правотворческого процесса, в результате которого управомоченные правотворческие органы и лица вырабатывают более детальные специальные принципы и нормы права. В то же время, например, судебное правоприменение завершается принятием индивидуального судебного акта, обязательного только для лиц, участвующих в процессе.

Среди объективных причин необходимости индивидуального регулирования общественных отношений прежде всего следует назвать абстрактный характер принципов и норм права. Абстракцию, из которой выхолощено всё особенное и единичное, Гегель называл пустой, скучной, безжизненной, бесцветной и бессодержательной всеобщностью, а развитие понимал как движения от абстрактного к богатому конкретному

Соч. Т. VI. С. 1" id="a_idm140354247819760" class="footnote">[255]255
  Гегель Г. Соч. Т. VI. С. 17, 18, 315.


[Закрыть]
. Понятие «абстракция» означает мысленное отвлечение от особенных и индивидуальных сторон предмета, выделение в нём существенных, главных характеристик. Абстрактному противоположно конкретное, представляющее собой результат синтеза, выделение более детальных, особенных сторон предмета. Вместе с тем, разграничивая понятие «абстрактное», «конкретное» и «индивидуальное», необходимо подчеркнуть их диалектическую взаимосвязь. «Абстрактное» выводится из конкретного, является выражением его существенных признаков. «Конкретное» характеризует особенности абстрактного, детализирует его сущность. В то же время «индивидуальное» выделяет единичные признаки предмета, отличающие его от других предметов этого же класса.

При таком общенаучном методологическом подходе развитие регулирования общественных отношений теоретически более обоснованно рассматривать как бесконечный процесс «восхождения» от общего – движение от абстрактных основополагающих (общих) принципов национального и (или) международного права к особенному (более «богатому конкретному») – специальным принципам и нормам, а также принципам и нормам отдельных институтов национального и (или) международного права; наконец – к «индивидуальному», «восхождению» к единичному, посредством индивидуального регулирования общественных отношений в соответствии с фактическими обстоятельствами данного казуса.

Теоретически разграничивая правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений, следует подчеркнуть также и объективную необходимость их взаимосвязи и совместного анализа как парных категорий. С одной стороны, безусловно, родовые и видовые особенности общественных отношений подлежат «абстрактному» и «конкретному», т. е. общему и специальному правовому регулированию. Вместе с тем, единичные особенности фактических общественных отношений объективно требуют и их индивидуального регулирования (в том числе и индивидуального судебного регулирования).

Следует также подчеркнуть: индивидуальное регулирование общественных отношений вызывается не только абстрактным характером принципов и норм права, но также и их относительной определённостью. Так, в национальных правовых актах весьма редко можно обнаружить абсолютно определённые нормы права, выраженные предельно точно, ясно и не нуждающиеся в индивидуальном регулировании общественных отношений. Именно такие случаи более точно следует относить к «нетипичным». И наоборот, типичными случаями являются включение законодателем в национальные правовые акты относительно определенных норм права, не содержащих достаточных качественных и количественных характеристик об условиях их реализации, правах и обязанностях, предполагающих необходимость дополнительного индивидуального регулирования общественных отношений, в виде прежде всего толкования принципов и норм права, например, уяснения судом принципов и норм права для себя и разъяснения их для других.

Весьма часто необходимость индивидуального регулирования также обусловливается коллизиями между принципами и (или) нормами права, содержащимися в различных формах национального и (или) международного права. В этих случаях правореализующие органы и лица с целью эффективного правового регулирования должны преодолевать имеющиеся коллизии в каждом конкретном случае (ad hoc). В юридической литературе прежде всего принято разграничивать преодоление иерархических, темпоральных, содержательных и смешанных коллизий[256]256
  Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве. С. 185–201.


[Закрыть]
.

Нередко объективная необходимость правового регулирования с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания и индивидуального регулирования общественных отношений связана с отсутствием необходимых принципов и норм права в российских правовых актах. С позиции юридического позитивизма ученые-юристы традиционно относят данный вид пробелов к пробелам в праве[257]257
  Там же. С. 227–246.


[Закрыть]
. Так, В. В. Лазарев полагает: «Пробелом в праве является полное или частичное (неполнота) отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами советского законодательства, норм, в отношении создания которых воля трудящихся достаточно ясно выражена в соответствующих государственных или общественных актах»[258]258
  Лазарев В. В. Избранные труды. Т. 2: Пробелы в законодательстве: установление, преодоление, устранение. С. 51.


[Закрыть]
.

Вместе с тем, на мой взгляд, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право не ограничивается только национальным «законодательством», а выражается прежде всего в принципах и нормах права, содержащихся во всех формах как национального, так и (или) международного права, реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе, во-первых, пробела в праве, как правило, нет. Пробел в праве мнимый. Во-вторых, например, суду необходимо исследовать все принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве. В-третьих, индивидуально регулировать фактические правоотношения в соответствии со всеми названными принципами и нормами права[259]259
  Ершов В. В. Международное и внутригосударственное право с позиций легизма и интегративного понимания права // Российское правосудие. 2011. № 8. С. 13, 14.


[Закрыть]
.

Принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализуемые в государстве, прежде всего в силу их абстрактного и относительно определенного характера могут обеспечивать общее и специальное правовое регулирование общественных отношений, регулировать лишь родовые и видовые особенности общественных отношений. Индивидуальные характеристики каждого отдельного казуса находятся за пределами возможностей общего и специального правового регулирования. Эта объективная реальность предполагает необходимость и неизбежность индивидуального регулирования сложившихся правоотношений. Только совместное правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений может устранять, «снимать» названную объективную недостаточность принципов и норм права, по своей природе являющихся применением равной меры к фактически неравным конкретным фактическим правоотношениям. В связи с этим представляется теоретически спорным, а практически неэффективным следует признать классическое понимание процесса применения права как подведение фактических отношений только под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения, в котором роль большей посылки играет право, а меньшей – конкретный казус.

Теоретически более обоснованно, а практически необходимо исследовать проблемы реализации права не в соответствии с юридическим позитивизмом (когда право – только приказ суверена, в жёстких рамках которого находятся органы и лица, его реализующие), а исходя из проанализированных общенаучных позиций, теории систем, системы органов государственной власти, системы форм национального и (или) международного права, реализующегося в государстве.

Принимая во внимание изложенные выше общенаучные, теоретические и правовые аргументы, во-первых, право не ограничивается только нормами права, содержащимися в «законодательстве», вырабатываемом органами государственной власти, а с объективной необходимостью дополняется основополагающими (общими) принципами внутригосударственного и (или) международного права, специальными принципами и нормами права, содержащимися в иных формах международного и внутригосударственного права – международных договорах, обычаях международного права, национальных правовых договорах и обычаях права. Во-вторых, общее и специальное правовое регулирование общественных отношений с объективной необходимостью дополняется индивидуальным регулированием общественных отношений, «саморегулированием», но в пределах общих и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.

При таком общенаучном подходе представляется теоретически спорным рассмотрение теории разделения властей только как разделение функций органов государственной власти. Так, с точки зрения Н. М. Коркунова: «Русские дореволюционные юристы обратили внимание на невозможность употребления понятия «делимость» власти; правильнее говоря о распределении отдельных функций государственной власти»[260]260
  Коркунов Н. М. Русское государственное право. СПб.,1913. Т. 2. С. 54.


[Закрыть]
. Жесткие рамки абсолютной монархии в России вынудили разделить данную позицию также и И. Я. Фойницкого, полагавшего: «Общий закон разделения труда с разделением культуры отражается и на государстве, вызывая разделение этих функций и создание для каждой из них особых, наиболее пригодных органов. В этом и состоит принцип разделения государственной власти», поскольку они «не совокупность властей, а единая власть»[261]261
  См.:, например: Тихомиров Ю. А. Разделение властей или разделение труда // Советское государство и право. 1967. № 1. С. 14–22; Барнашов А. М. Теория разделения властей: становление, развитие, применение. Томск, 1988.


[Закрыть]
(выделено мной. – В. Е.). Длительное время большинство советских и в последующем российских ученых придерживались (многие придерживаются и в настоящее время) данной позиции.

Вместе с тем, на мой взгляд, исходя их проанализированных выше общенаучных позиций, учитывая, прежде всего, положения и выводы прежде всего теории систем, теории информации и теории управления, разделение властей более обоснованно исследовать не с точки зрения разделения функций органов государственной власти, а с позиции сдерживания и взаимного ограничения различных органов государственной власти, относительной саморегуляции, правового и индивидуального регулирования общественных отношений, естественно в пределах принципов, а также норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. При этом в качестве целей индивидуального регулирования, в частности, можно назвать, во-первых, своевременную и наиболее эффективную защиту прав и правовых интересов прежде всего физических и юридических лиц; во-вторых, достижение «подвижного равновесия» основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве[262]262
  Ершов В. В. Суд в системе органов государственной власти // Российское правосудие. 2006. № 1. С. 39–51.


[Закрыть]
.

Классификацию индивидуального регулирования общественных отношений возможно производить по различным основаниям. В частности, по субъектам индивидуального регулирования общественных отношений ими могут быть стороны сложившихся правоотношений, иные управомоченные лица либо органы или суд.

Так, при отсутствии спора между субъектами сложившихся правоотношений они сами вправе произвести их индивидуальное регулирование. Например, в соответствии со ст. 153 ГК РФ «Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». В случае возникновения спора между сторонами сложившихся правоотношений их дальнейшее индивидуальное регулирование может осуществляться в том числе иными управомоченными лицами и (или) органами. Например, согласно ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника достигается (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 г. № 193: «Настоящий Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации… (п. 1 ст. 1).

В связи с этим по субъектам индивидуального регулирования общественных отношений можно, в частности, выделить: (1) индивидуальное договорное регулирование; (2) индивидуальное медиативное регулирование; (3) индивидуальное судебное регулирование.

Индивидуальное регулирование общественных отношений можно также дифференцировать и с позиции различного содержания его процессов. Исходя из данного критерия разграничения видов индивидуального регулирования общественных отношений, как представляется, прежде всего следует выделять: 1) толкование принципов и норм права; 2) преодоление коллизий в праве; 3) применение факультативных, альтернативных, относительно определенных, диспозитивных и т. д. норм права; 4) преодоление пробелов в праве[263]263
  Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве: Дисс. … д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 154–265.


[Закрыть]
.

В институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ 1 декабря 2016 г. был проведен VI Международный конгресс сравнительного правоведения на тему «Современное правосудие: национальное и международное измерения». На этом Конгрессе выступил Г. А. Гаджиев на тему: «Проблемы «50 оттенков серого в международном и национальном правосудии». Используя его терминологию, хотелось бы подчеркнуть: возможно выделять не пятьдесят, а бесконечное множество «оттенков» индивидуального регулирования общественных отношений с учетом бесчисленного варианта фактических конкретных правоотношений. В то же время необходимо подчеркнуть: безусловно, в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и международного права, реализующимися в государстве.

Таким образом, на основе выше изложенных общенаучных, теоретических и правовых аргументов возможно сделать несколько итоговых выводов.

1. Юридический позитивизм, по существу ограничивающий «все» право прежде всего нормами права, содержащимися в «законодательстве» (а теоретически точнее – в национальных правовых актах, выработанных в основном органами государственной власти), а также «судебными прецедентами права», является теоретически дискуссионным и не отвечающим на многочисленные современные вопросы, возникающие в деятельности правотворческих и правоприменительных органов, а практически непродуктивным.

2. Научно дискуссионные и разнообразные концепции интегративного правопонимания, характеризующиеся спорным синтезом в единой системе права онтологически разнородных элементов права и неправа, например, норм права и «правовых позиций» судов, «судебных прецедентов», норм морали и т. д., на практике приводит к бесконечному размыванию права неправом, повышению степени неопределенности права и судебной практики, бесконечным отменам судебных актов, а главное – к многочисленным нарушениям прав и правовых интересов субъектов правоотношений.

3. Научно обоснованная концепция интегративного правопонимания, которая по существу сводится к синтезу в единой, развивающейся и многоуровневой системе права прежде всего принципов и норм права, содержащихся в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, обеспечивает становление более определенного права, ожидаемой и стабильной судебной практики, своевременному рассмотрению и разрешению судебных споров, а главное – эффективной защите прав и правовых интересов субъектов правоотношений.

4. «Позиции» судов, «судебные прецеденты права» и другие виды индивидуального регулирования общественных отношений учитываются другими судами в силу их убедительности и аргументированности в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве.

5. Правовое регулирование общественных отношений прежде всего в силу его универсального и абстрактного характера, неизбежных ошибок управомоченных правотворческих органов и лиц, развития и многообразия конкретных фактических отношений является объективно недостаточным и с необходимостью должно дополняться индивидуальным регулированием общественных отношений; правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений – объективно существующие парные категории, которые должны найти соответствующее закрепление в национальном и международном праве.

6. Индивидуальное регулирование общественных отношений в соответствии с общенаучными выводами теории систем, теории информации и теории управления можно рассматривать как разновидность реализации на практике принципа обратной связи, необходимость дополнительного регулирования сложившихся правоотношений; момент самодвижения, присущий всей материи, объективно необходимое средство («мера») организации сложнейшей системы органов государственной власти, безусловно, в рамках (пределах), установленных прежде всего принципами и нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве.

7. Единичные признаки фактических общественных правоотношений на практике могут учитываться в результате индивидуального регулирования общественных отношений (в частности, индивидуального судебного регулирования) в соответствии со сложившимися правоотношениями (объективными обстоятельствами данного спора), безусловно, в пределах прежде всего принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.

2.4. Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным

Дискуссия между сторонниками юридического позитивизма и естественно-правовой концепции права, имеющая принципиальное значение для развития теории права, в современной специальной литературе известна как спор Г. Харта и Р. Дворкина. Английский ученый философ и теоретик права Герберт Харт (1907–1992) сформулировал свою концепцию права прежде всего на основе критики взглядов Джона Остина, который в XIX в. одним из первых в систематическом виде разработал теорию юридического позитивизма, разграничил право «как оно есть» и право, «каким оно должно быть». «Право, как оно есть», по мнению Дж. Остина, – это позитивное право, установленное человеческими властями (отсюда название – posited, given its position). Теорию права Дж. Остина называют «командной», поскольку право в его трактовке – это команда суверена. Право, считал он, прямо или опосредованно происходит от суверена; все, происходящее не от суверена, не является правом. Таким образом, в лице Дж. Остина «… правовая теория… искала ключ к пониманию права в простой идее приказа, подкрепленного угрозами»[264]264
  Hart H. The concept of law. Oxford, 1961 / (3rd end 2012). См. также: Харт Г. Л. Понятие права / Пер. с англ. СПб., 2007. С. 213.


[Закрыть]
. Развивая этот подход, Г. Кельзен писал: «правовые нормы могут иметь любое содержание»[265]265
  Kelsen H. General theory of law and state. Cambridge, 2007. P. 113.


[Закрыть]
. Вместе с тем, с позиции естественно-правовой доктрины, разделяемой Р. Дворкиным, правом являются только те нормы, которые соответствуют некоторым нормативным стандартам моральных требований, т. е. праву, «каким оно должно быть». Логическим развитием такого подхода является позиция, согласно которой несправедливый закон – это не закон вообще.

В 1961 г. Г. Харт опубликовал работу «Понятие права», которую многие зарубежные и российские исследователи называют главным произведением философии права в XX в. Как заметил С. В. Моисеев, в данной книге выработана «утонченная версия юридического позитивизма»[266]266
  Харт Г. Л. Понятие права. С. 270.


[Закрыть]
. Г. Харт подверг критике упрощенную, по его мнению, трактовку права как приказа суверена: «Концепция суверена, власть которого не ограничена правом, – пишет он, – искажает характер права… верховный законодатель… не находится за пределами права… следует искать суверена, стоящего за ограниченным правовыми средствами законодательным органом»[267]267
  Там же. С. 74–77.


[Закрыть]
. Таким образом, Г. Харт был сторонником не закрытой, как Дж. Остин, а открытой системы права[268]268
  Там же. С. 138.


[Закрыть]
.

Г. Харт выделяет два основных направления критики юридического позитивизма, сложившиеся в правовой теории. Согласно первому – есть некоторые принципы поведения людей, с которыми должны совпадать законы для того, чтобы они имели юридическую силу (по этому пути пошел Р. Дворкин). Второй подход предполагает соединение юридической действительности и моральной ценности[269]269
  Там же. С. 188.


[Закрыть]
(способ, избранный самим Г. Хартом). «…Узкое понимание права, отрицающее юридическую действительность несправедливых правил, – писал он, споря с позицией, разделяемой Р. Дворкиным, – может сделать невосприимчивыми к ним»[270]270
  Там же. С. 212.


[Закрыть]
.



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16