Постклассическая онтология права

скачать книгу бесплатно

Постклассическая онтология права
Коллектив авторов

Толкование источников права
В коллективной монографии представлены исследования онтологии права ведущих отечественных (включая ближнее зарубежье) теоретиков права, объединенных постклассической парадигмой. Это первая коллективная работа, посвященная постклассической юриспруденции, можно сказать, это «манифест» постклассической онтологии права. Авторы рассматривают право с точки зрения коммуникации, диалога, реализма, интерсубъективности, а также знаково-дискурсивного, антропологического, темпорального его измерений. Представленные подходы отличаются значительной новизной по сравнению с классическим правопониманием, и в этом состоит главная особенность книги. Работа, как можно надеяться, будет интересна научному юридическому сообществу, аспирантам, магистрантам и студентам, всем, кто неравнодушен к новому слову в правоведении.

И.Л. Честнов

Постклассическая онтология права

© Коллектив авторов, 2016

© Гуманитарный фонд «Тюрьма», 2016

© Издательство «Алетейя» (СПб.), 2016

Предисловие

У настоящего начинания имеется своя предыстория. Замысел книги вырос из «Неклассической философии права», задуманной одним из авторов настоящего издания А.В. Стовбой. Результат, воплощенный в 2013 г. в тексте[1 - Неклассическая философия права: вопросы и ответы / Под ред. А.В. Стовбы. Харьков, 2013. Отдельные фрагменты части авторов (А.В. Полякова, С.И. Максимова, И.Л. Честнова, А.В. Стовбы) опубликованы в: Известия вузов. Правоведение. 2012. № 6; Известия вузов. Правоведение. 2013. № 1; Известия вузов. Правоведение. 2013. № 3; Известия вузов. Правоведение. 2013. № 4.], немногочисленными (из-за ограниченного тиража) читателями и авторами был признан удовлетворительным. При этом по прошествии некоторого времени всегда возникает идея усовершенствования или переделки созданного: многие согласятся, что если бы автору была предоставлена возможность исправить написанное, то ни один текст не был бы доведен до конца. Благодаря заинтересованности издательства «Алетейя» и Гуманитарного фонда «ТЮРЬМА», которым авторский коллектив выражает искреннюю благодарность, эта задумка все же оказалась реализованной.

Основная идея настоящей работы – показать отличия пост-классической онтологии права от классической и предложить свое видение того, «что есть право» (основной вопрос «Неклассической философии права»). При этом следует заметить, что онтология как учение о бытии не существует отдельно от представления о бытии, более того, само бытие определяется точкой зрения наблюдателя. Социальное бытие, как и познание[2 - Известный американский философ Х. Патнем полагает, что всякое утверждение является одновременно и фактуальным, и конвенциональным. Так, утверждение: автомобиль движется по шоссе со скоростью 60 миль в час является констатирующим, фактульным утверждением, но зависящим от измерения скорости и, добавлю от себя, оценки измерения (является ли такая скорость допустимой или превышением, квалифицируемым как правонарушение). – Putnam H. Realism and Reason. Cambridge, 1983. P. 178.], неотделимо от ценностей, детерминирующих и то, и другое[3 - По мнению Ю. Хабермаса, социальное бытие предполагает или включает в себя притязание на значимость. Поэтому организация общественных отношений основывается на формально-процедурном дискурсе, коммуникативном действии, которым «авторитет священного последовательно замещается авторитетом консенсуса». – Habermas J. Theorie des kommunikativen Handels. Bd. 2. Frankfurt am Main, 1995. S. 118.]. Поэтому онтология включает гносеологию, методологию и аксиологию (вместе с этикой) как взаимодополняющие стороны единого знания. Над этой и другими проблемами постклассической онтологии права размышляют авторы настоящей работы, перечень которых был расширен по сравнению с монографией «Неклассическая философия права». Конечно, взгляды ученых, собранных под одной обложкой настоящего издания, не во всем совпадают, порой расходятся по некоторым важным вопросам онтологии права. Однако все они (мы) едины в том, что классическая теория права нуждается в обновлении, в переменах, диктуемых социокультурными трансформациями (пост)современного общества. О том, насколько нам удалось реализовать эту идею – судить, конечно, читателю.

Научный редактор, д.ю.н., проф. И.Л. Честнов

Постклассическая интерпретация ускользающего бытия права:

(Вместо введения)

И.Л. Честнов

Призрак бродит по аудиториям, конференциям и публикациям – призрак постклассической юриспруденции.

    Из ненаписанного С. Жижеком в «Щекотливом субъекте».

Пришествие постклассики в качестве новой картины мира, веяния времени, философии, пожалуй, наиболее значимое событие в мире науки конца ХХ – нач. ХХI вв. Ее приход обусловлен, с моей точки зрения, радикализацией постпозитивитской эпистемологии и критическим запалом постмодернизма[4 - Возможны и другие интерпретации формирования постклассической (или неклассической) философии и юридической теории. Е.В. Тимошина переход от классической к неклассической философии и, соответственно, философии права, связывает с неокантианством, феноменологией и полагает избыточным выделять постклассический этап, радикализирующий идеи неклассики. – См.: Тимошина Е.В. Классическое и постклассическое правопонимание как стили мышления // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: К 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Коллективная монография: в 2 т. т. 1. Коммуникативная теория права в исследованиях отечественных и зарубежных ученых / Под ред. М.В. Антонова, И. Л. Честнова; Предисл. Д.И. Луковской, Е.В. Тимошиной. СПб. 2014. С. 63–100, особ. С. 77. Не вдаваясь в дискуссию по этому вопросу (он требует, с одной стороны, специального рассмотрения, а с другой, гораздо важнее выяснить содержание, а не терминологию предмета научного спора), полагаю, что периодизация истории идей – всегда оспоримое занятие, которое зависит от критериев оценки, даваемой автором тем или иным событиям. На мой взгляд, постпозитивизм, а тем более постмодернизм – это значительное изменение мировоззрения в социогуманитарном знании, как бы к ним не относиться. Именно эти идейные течения, их радикальность и критичность требуют сформировать позитивную программу науковедения, чем, собственно говоря, и призвана заниматься постклассическая научно-исследовательская программа.], и, как следствие, осознанием сложности, многогранности, непредсказуемости мира. Во вт. пол. ХХ в. произошли три «поворота», переописавших социо-гуманитарное знание: лингвистический, практический и антропологический. Эти повороты – ответ на усложнение или осознание усложнения мира и признание ограниченности человеческого разума. Законодательный разум сменился интерпретационным (З. Бауман). Кардинально изменилась картина мира, ценности (Р. Инглхард), детерминизм сменился стохастичной неустойчивостью, человек и общество из самоочевидной данности превратились в «наиболее спорные понятия» (Б. Латур), непознаваемые (полностью и аподиктично), незавершенные и неустойчивые феномены. В результате происходит трансформация юридической науки[5 - «Теория должна, – пишет А.В. Поляков, – как минимум, отвечать на запросы своего времени, как максимум – стремиться перейти границы своего хронотопа в пределах отведенного ей коммуникативного потенциала. Это предполагает изменения в теоретических представлениях о праве наряду с изменениями социокультурных условий жизни общества; именно поэтому существует то, что можно назвать развитием правовой теории». – Поляков А.В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Известия вузов. Правоведение. 2006. № 2. С. 26 (переизд.: Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 70).] и практики[6 - При этом практики высказывают серьезные претензии в догматичности, оторванности от практических нужд юриспруденции классической юридической науке.]. Собственно, в этом осмыслении перемен, происходящих в мире и в бытии права – задумка книги.

Нельзя не заметить, что идеи постклассической теории или философии права стали относительно заметным явлением в современной отечественной юриспруденции, в которой практически растворилась референтная группа ученых, выступающих авторитетами для научного сообщества и невозможно назвать те события, которые привлекают внимание читающей публики. Вот какую картину состояния социологии в 2001 г. обрисовал Ю.Л. Качанов. «Сейчас многие научные книги даже не открывают. Иным публикациям везет больше: за счет выверенного маркетинга они на мгновение показываются на поверхности социологической коммуникации, иногда даже «производят впечатление», но все одно: почти всегда низвергаются в «мир теней». Подавляющее большинство социологических книг в России сейчас не рассчитаны на долгую читательскую жизнь. Все они «эфемериды», поскольку утрачена социально гарантированная инстанция «вечности». …Появилась ли в последнее десятилетие хотя бы одна книга с большой буквы? Нет. …К сожалению, этот «высокий» идеал не срабатывает, и статус социолога во многом определяется институциональным признанием, учебными и издательскими программами и их докторскими диссертациями, «на все проливающими свет». Поставим вопрос несколько иначе, заострим; можно ли стать «великим социологом» после падения Берлинской стены? После гибели Атлантиды СССР, гибели, которая, по словам Гераклита, одних объявила богами, других людьми, сотворила свободными, других рабами? Скорее всего, нет. В основе опыта потери институциональной «вечности» покоится скорбь. Прошло, прекратилось, прервалось все, что поддерживало исследователя, ориентировавшегося на «вечные ценности». … «Великие» научные идеи как «действенная действительность всего действительного» в социологии лишились своей действенной силы. Стремление сделать «великое открытие» перестало быть действенно-действительным принципом научных практик. Мир собственно научных идеалов и идей (не путать с технологиями и другими «приложениями») сделался неправдопопобным, он уже не подает признаков прежней жизни»[7 - Качанов Ю.Л. Социология социологии: антитезисы. М.; СПб. 2001. С. 142–143, 144–145.].

Но, тем не менее, именно «постклассика» в «сонном болоте» современной юриспруденции[8 - Так характеризуют современную юриспруденцию известные теоретики уголовного процесса А.С. Алксандров и В.В. Терехин: «Сообщество неклассической философии права… напоминает «кулибиных», «самопальные проекты» которых периодически падают на поверхность нашего юридического болота, исчезая без следа в его пучине». – Александрова А.С., Терехина В.В. Текст-Закон-Право – Судие // Российский журнал правовых исследований. № 4 (1). 2014. С. 14.] вызывает некоторый интерес у читателя, как позитивный, так и критический[9 - См. обзор основных критических замечаний в адрес постклассической коммуникативной теории права: Поляков А.В. 1) Нормативность правовой коммуникации // Известия вузов. Правоведение. № 5. 2011. С. 27–45 (переизд.: Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 139–155); 2) Современная теория права. Ответ критикам // Известия вузов. Правоведение. № 6. 2011. С. 6–39 (переизд.: Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 394–439).]. В этой связи весьма симптоматично и отчасти анекдотично, что в предисловии к монографии с весьма звучным названием «Частное право: философские и исторические основания и проблемы современной цивилистической доктрины» автор – доктор юридических наук, профессор Уральской государственной юридической академии М.И. Семякин – на двух страницах (с. 4–5) воспроизводит (своими словами) часть предисловия к моей монографии «Постклассическая теория права» без ссылок на оригинал (хотя в самом тексте моя фамилия упоминается)[10 - В этой связи вспоминается афоризм Игоря Губермана: когда тебя цитируют – это известность, когда воруют – это уже слава.], высказывая тем самым согласие с теми изменениями, которые привносит постклассическая юриспруденция[11 - Семякин М.И. Частное право: философские и исторические основания и проблемы современной цивилистической доктрины: монография. М., 2014. С. 4–5.]. Однако, словно спохватившись, в заключительной главе монографии, посвященной современной частноправовой юриспруденции, проблемам ее теории, методологии и практики, автор обрушивается с критикой (возможно, забыв о чем было написано в предисловии) на постклассическую теорию права за ее «достаточно абстрактный, во многом весьма неопределенный характер, облеченный в форму спекулятивно-схоластастических категорий и конструкций – «интерсубъективная объективность», «референтные группы» и т. п.» (спекулятивная схоластичность референтных групп – это, конечно, сильно), за «идентичность между ”научным знанием” и ”здравым смыслом”», за то, что «никогда не отрицалось и, более того, носит аксиоматический характер в рамках догматической юриспруденции» «положение о ”принципиальной незавершенности, неполноте” научного знания о правовой реальности, ”относительности” права, то есть его обусловленности социальными явлениями, ориентации права на ”простого среднего человека” и т. п.» (весьма интересное представление о догматической юриспруденции, очень хочется ознакомится с такого рода работами), за «механическое, неадаптированное заимствование из иных областей знаний философии, социологии, антропологии, синергетики и т. д. категорий и конструкций, имеющих специфические смысловые контексты…»[12 - Там же. С. 408.] (замечу, что буквально на следующей странице автор пишет: «Сегодня, как представляется, вполне допустимо и, более того, необходимо актуализировать проблему, касающуюся возможности использования в развитии частноправовой науки некоторых приемлемых методов исследования из других, смежных областей знаний, в особенности экономики, социологии, философии»[13 - Там же. С. 409.], а в предисловии – без ссылок на оригинал – следующее: «Научна новизна качественно иного, концептуального уровня, по мнению ведущих современных философов (В.Л. Иноземцева, B.C. Степина) связана, как правило, с исследованиями междисциплинарного характера или «на стыке» смежных областей знаний. В любом случае это должен быть выход за пределы онтологической основы и методологии соответствующей научной сферы в метасистему – трансцендирование»[14 - Там же. С. 4.]. Разве не понятно в таком случае для чего требуется привлечение не-юридических знаний? Далее заявляется буквально следующее: «В-третьих, частное право – это социальное явление (в чем вряд ли могут быть сомнения); обладая относительной автономностью, оно существует только вместе с другими социальными явлениями – государством, обществом, экономикой, культурой, политикой и т. д. – как органическая часть (элемент) данного социального организма; оно обусловлено социумом как целым и в свою очередь оказывает влияние на него и, следовательно, изучать его необходимо во взаимосвязи с ними». (Как же после этого заявления возможна критика относительности права?) «В-четвертых, к описанию и объяснению явлений частноправовой реальности необходимо привлечь последние наработки постклассической эпистемологии теории права – трех «поворотов» в гуманитарном знании – лингвистического, антропологического и прагматического (И.Л. Честнов)»[15 - Там же. С. 5.]. Думаю, дальнейшие комментарии излишни.

Но, тем не менее, на поставленный вопрос надо отвечать: так что же привносит в юридическую науку постклассика, что она дает нового? Прежде всего, постклассическая юридическая теория – это критика классической юриспруденции с точки зрения постклассической философии права[16 - По мнению А.В. Полякова именно односторонность классических типов правопонимания – главный их недостаток: «…каждый из этих вариантов правопонимания (нормативистский этатизм, юснатурализм, психологизм или социологизм) имели дело с важными, но односторонними интерпретациями права. Ни одну из них нельзя игнорировать, но нельзя и абсолютизировать. Однако именно абсолютизация одной из сторон права служит «визитной карточкой» «вчерашнего» правопонимания». – Поляков А.А. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды СПб., 2014. С. 73.]. Постклассика признает потенциальную неисчерпаемость, отсутствие единого референта у любого сложного социального явления или процесса, в том числе, и права[17 - «Права “как такового” не существует. Это означает, что у данного слова нет определенного эмпирически узнаваемого референта. Слово “право” не привязано жестко к какому-либо внешнему эмпирическому объекту». – Поляков А.В. Коммуникативный подход к праву как вариант постклассического правопонимания // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки на современном этапе: сб. науч. тр. / Редкол.: А.Л. Савенок (отв. ред.) и др. Минск, 2012. С. 19.]. Это вытекает из постулата неисчерпаемости, постоянной изменчивости и непознаваемости всей полноты социального мира в силу как его (мира) предельной сложности, так и ограниченности человеческого познания, что не отрицает возможность и необходимость его познавать[18 - К. Мангейм в сер. ХХ в. писал: «Наши требования сводятся, следовательно, к тому, чтобы мы всегда проявляли готовность признать частичный характер любой точки зрения и понять, в чем этот частичный характер заключается…». – Манхейм К. Диагноз нашего времени. М., 1994. С. 79.]. Отсюда – отказ или, по крайней мере, переосмысление с позиций постклассической эпистемологии сущности, истины, рациональности и т. п. онтических категорий права и в праве. Это не означает полный разрыв с классикой, но предполагает демонстрацию ее неполноты, ограниченности, односторонности[19 - Постклассические концепции сегодня сосуществуют с классическими. Прав А.В. Поляков, утверждающий: «Впрочем, различие между классической теорией права и теорией права постклассической не стоит ни преувеличивать (тем более, абсолютизировать), ни преуменьшать. Переход к постклассическому правоведению, по нашему мнению, не означает полного разрушения основ классической теории, включая ее составную часть – юридическую догматику. /…/ Постклассическое правоведение, как и классическое естественно-правовoe, проблематизирует само понятие права, саму возможность его беспроблемного нахождения в текстуальном пространстве «позитивного»». – Поляков А.В. Коммуникативные стратегии современной теории права // Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 136–137. По мнению В.С. Степина возникновение «каждого нового типа рациональности не приводит к исчезновению предшествующих типов, а лишь ограничивает сферу их действия. При решении ряда задач неклассический и постнеклассический подходы могут быть избыточными и можно ограничиться классическими нормативами исследования. Научная рациональность на современной стадии развития науки представляет собой гетерогенный комплекс со сложными взаимодействиями между разными историческими типами рациональности». – Стёпин В.С. Научная рациональность в техногенной культуре: типы и историческая эволюция // Рациональность и ее границы: Материалы международной научной конференции «Рациональность и её границы» в рамках заседания Международного института философии в Москве (15–18 сентября 2011 г) / Рос. акад. наук, Ин-т философии; Отв. ред.: A.A. Гусейнов, В.А. Лекторский. М., 2012. С. 18.]. Только человек, вооруженный «единственно правильным» «всепобеждающим» учением марксизма-ленинизма, которое, как известно, «всесильно, потому что верно», может претендовать на позицию божественного наблюдателя и утверждать, что знает и может доказать объективность бытия права и представить неопровержимую его сущность на всеобщее обозрение. Представители пост-классической эпистемологической программы гораздо скромнее в своих претензиях на восприятие, описание и объяснение правовой реальности.

«Позитивная программа» постклассической онтологии права[20 - Онтология права, как уже отмечалось выше, включает гносеологию, методологию и аксиологию. – См.: «…правовая онтология, которая сама гносеологична и аксиологична и потому предполагает и соответствующую гносеологию и теоретическую аксиологию…». – Поляков А.В. Право и коммуникация // Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 20–21.] состоит в том, что она задает новое представление о праве, значительно отличающееся от «классического». Наивный объективизм, реифицирующий правовое бытие заменяется интерсубъективизмом[21 - Интерсубъективность – главное отличие постклассики, по мнению С.И. Максимова. Он пишет: «Онтологической основой права выступает межсубъектное взаимодействие, но не как некоторая субстанциальная реальность, а как его идеально-смысловой аспект, когда совместное существование людей грозит обернуться произволом, а потому содержит момент долженствования для ограничения такового. Поэтому правовая онтология оказывается онтологией интерсубъективности, а «первореальностью» права выступает смысл права, заключающийся в определенном долженствовании». – Максимов С.И. Концепция правовой реальности // Право Украины. 2013. № 4. С. 26.]; бессубъектность юридического нормативизма трансформируется в человекоцентризм[22 - О том, что классические теории права, включая юснатурализм, реифицировали человека, см.: Честнов И.Л. Субъект права: от классической к постклассической парадигме // Известия вузов. Правоведение. 2009. № 3; Поляков А.В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 33–54.]; контекстуализм, историческая и социокультурная обусловленность права или релятивизм приходят на смену универсализма; конструируемость правой реальности как механизм ее воспроизводства, задающее практическое измерение, включающее процессуальность заменяют статичность права; все эти модусы бытия права имеют внутреннюю основу – правовую коммуникацию[23 - А.В. Поляков справедливо задает вопрос: «Что связывает эти модусы (массовое поведение, знаковую форму и ментальный образ – И.Ч.) и делает невозможным существование права без них? Почему знаковая форма, указывающая на определенный смысл и, таким образом, представляющая собой текст, невозможна вне ментальных (эмоционально-рациональных) проявлений человеческой сущности и их отражения в поведении? Единственно возможный ответ, на мой взгляд, заключается в том, что все обозначенные моменты определяет суть того, что называется в постклассической науке социальной (а в данном случае – правовой) коммуникацией. Нет знака и текста без воспринимающего и понимающего сознания, а без такого понимающего сознания невозможны осмысленное поведение и право. Трансляция текста через осмысление и понимание в поведение и есть социальная коммуникация». – Поляков А.В. Еще раз о правовой коммуникации и других необходимых объектах научного изучения, без которых невозможно понять право // Известия вузов. Правоведение. 2012. № 5. С. 6.] содержанием которой, с моей точки зрения, выступает диалогичность. Все это – более адекватная картина правовой реальности[24 - Можно отчасти согласиться с тем, что эти признаки или модусы бытия права выглядят (по крайней мере, в первом приближении) достаточно абстрактно. Однако задача постклассической юриспруденции как раз и состоит в том, чтобы наполнить их конкретным содержанием. И такие исследования уже имеют место быть. См.: Поляков А.В. 1) Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014; 2) К понятию юридической техники // Там же; 3) Язык нормотворчества и вопросы юридической техники // Там же; Честнов И.Л. 1) Правовая политика в ситуации постмодерна // Юридическая техника. 2015. № 9; 2) Интерсубъективность права // Вестник Академии права и управления. № 2 (39). 2015; 3) Постклассическая социокультурная антропология права как направление в современной юриспруденции // Вопросы правоведения. 2014. № 4; 4) Постклассическая методология изучения правонарушаемости // Общество и человек. № 3 (9). 2014; 5) Юридическая догматика в контексте постклассической парадигмы // Криминалистъ 2014 № 2 (15); 6) Критический дискурс-анализ как метод постклассической теории права // Вестник МГПУ, Сер. «Юридические науки» № 1 (13), 2014; 7) Практическая, человекоцентристская юриспруденция – выход из тупика догматизации права // Энциклопедия правоведения или интегральная юриспруденция? Проблемы изучения и преподавания: Материалы седьмых философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца / Отв. ред. В. Г. Графский. М.: Норма, 2013.]. Конечно, и ранее представители неклассического правоведения и даже классической юриспруденции (например, представители социологии права или психологического правопонимания) акцентировали внимание на некоторых из перечисленных моментах, аспектах онтологии права. Так, социология права, а ранее – историческая школа права – постулировала динамику права, психологическое правопонимание – роль эмоций в функционировании права, правовой реализм обращал внимание на вопросы правовой политики. Но адекватного (пост) современным условиям механизма правогенеза или точнее – воспроизводства правовой реальности – предложено, тем не менее, не было. Кроме того, как уже подчеркивалось выше, всем им свойствен монизм, монологизм, односторонность, а не диалогичность бытия права.

Несколько слов по поводу приведенных выше аспектов правовой реальности. Принцип неопределенности как невозможности полного, объективного, аподиктично-универсального описания и объяснения всей полноты права (хотя можно спорить с его аутентичностью – это сугубо авторский концепт) постулирует отказ от единственно верной точки зрения и эпистемологический плюрализм. Одновременно он ставит ограничения «законодательному разуму» (термин З. Баумана) в претензии на формирование беспробельной, завершенной, непротиворечивой системы права[25 - Это хорошо понимали реалисты США и Г. Харт, утверждавший, что у правовых понятий есть не только некоторая неопределенность значения, но иногда, в некоторых случаях их употребления, невозможно даже установить их значение. – Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 130.]. В то же время это не означает равенства или равноправия любой точки зрения – они могут быть более убедительными, аргументированными или менее. Другое дело, что то, что сегодня представляется более верным, не обязательно останется таковым и завтра. Пересмотр устоявшихся, принимаемых как самоочевидные аксиом, догм – важнейшее требование постклассической науки.

Антиобъективизм (критика вульгарного объективизма) – это признание социокультурной обусловленности научного познания, интерсубъективности процесса его воспроизводства. Об этом достаточно подробно пишет Ю. Хабермас: «Объективность мира, которую мы подменяем в языке и действиях, скрещивается с интерсубъективностью соглашения относительно чего-либо в мире столь крепко, что мы не можем отстраниться от этой связи, не можем вырваться из раскрытого в языке горизонта нашего интерсубъективно разделяемого жизненного мира»[26 - Хабермас Ю. Коммуникативное действие и детрансцендентализированныи разум // Хабермас Ю. Между натурализмом и религией. Философские статьи. М., 2011. С. 43–44.]. В другим месте он пишет:

«Субъекты, способные к речи и действию…подменяют (unterstellen) ‘’мир’’ как совокупность независимо существующих предметов, которые можно оценивать или как-то с ними обращаться. ‘’Доступными оценке’’ являются все предметы, о которых вообще возможны фактические высказывания. Но лишь с предметами, идентифицируемыми в пространстве и во времени, можно ‘’обращаться’’ в смысле целенаправленной манипуляции. ‘’Объективность’’ мира означает, что мир ‘’дан’’ нам как ‘’для всех идентичный’’. При этом именно языковая практика – прежде всего практика употребления единственных в своем роде терминов вынуждает нас к прагматической подстановке общего для всех объективного мира. Встроенная в естественные языки система референции обеспечивает говорящим формальное предвосхищение возможных соотносящихся между собой предметов. Посредством этой формальной подмены мира коммуникация о чем-либо в мире пересекается с практическими вмешательствами в мир. Для говорящих и акторов это один и тот же объективный мир, о котором они могут договариваться и в который они могут вмешиваться»[27 - Там же. С. 32–33.]. С этой точки зрения «”реально” все, что может быть представлено в истинных высказываниях, хотя факты интерпретируются на таком языке, который в данном случае является “нашим”. Сам мир не навязывает нам “свой” язык; сам он не говорит, а “отвечает” лишь в переносном смысле. “Действительным” мы называем существование высказанных положений вещей. Но это “веритативное бытие” фактов – соответственно репрезентационной модели познания – нельзя представить как отраженную действительность и тем самым приравнять к “существованию” предметов»[28 - Там же. С. 33–34.].

Релятивность права – это его относительность, хотя и не абсолютная, к другим социальным явлениям и обществу, как социальному представлению о целостности социального мира, доминирующему в обыденном сознании человека. Тем самым провозглашается относительная автономность права, его обусловленность экономикой, политикой и другими социальными явлениями и процессами, формой которых, по большому счету, и является право. В этом смысле нет «чистых» правовых явлений, которые не были бы одновременно психическими, экономическими и т. д. феноменами. Но такая релятивность права не отрицает его универсальности. Универсальным в праве, можно считать правовую коммуникацию, по мнению А.В. Полякова, диалог и, с моей точки зрения, функциональную значимость права[29 - Подробнее эта точка зрения обосновывается автором на страницах настоящего издания.]. В принципе, нельзя отрицать универсальности таких модусов бытия права, как мера свободы, формальное равенства, справедливость, на чем настаивают сторонники либертарного правопонимания. Однако конкретное содержание меры свободы, формального равенства и справедливости всегда контекстуально – обусловлено историческими и социокультурными факторами, а потому относительно.

Авторы, относящие себя (и относимые другими) к постклассическому направлению акцентируют внимание на разных аспектах бытия права: А.В. Поляков на коммуникации как соединении многогранных «модусов бытия» права; И.Л. Честнов – на диалоге как содержании правовой коммуникации; Е.В. Тимошина – на стиле юридического мышления; С.И. Максимов – на разработке концепции правовой реальности как многогранного, многоаспектного явления; В.И. Павлов – на субъекте и субъективации; М.В. Ульмер-Байтеева и Н.В. Андрианов – на знаковости и интерпретации права; А.С. Александров и его коллеги – на дискурсивной природе права; А.В. Стовба – на темпоральной экзистенции права (да простит он мне такую формулировку его концепции); Е.Н. Тонков – на «реалистической» трактовке права. Несмотря на некоторые различия во взглядах, всех авторов объединяет, повторюсь, стремление к переосмыслению классической юриспруденции с учетом изменений, происходящих в (пост)современном социуме.

Концепция правовой реальности

С.И. Максимов

1. Что есть право?

Вопрос: «Что есть право?» является основным вопросом философии права и правоведения в целом. За любым вопросом о том, что является правом в каждом конкретном случае, стоит фундаментальный вопрос: что есть право как таковое. Это обстоятельство свидетельствует о внутренней философичности всего знания о праве – правоведения. Вопрос «что есть право» является, с одной стороны, и вечным, и неразрешимым[30 - Эту загадочность понятия права выразил Г. Флобер в «Лексиконе прописных истин»: «Право. – Неизвестно, что это такое».]. Но с другой стороны, потребность в его постановке и нахождении приемлемых на данный момент для теории и практики решений, также является непреодолимой (что подтверждается наличием множества концепций правопонимания).

Право не является некой вещью, на которую можно указать: вот это и есть право. Право – это особый мир, мир права. Для выражения особенностей этого мира во всем богатстве его проявлений и была предложена категория «правовая реальность» (подобно концептам физической, социальной, культурной, нравственной, психологической и т. п. реальности)[31 - Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков, 2002. – 326 с.]. Следует отметить, что довольно часто онтологическая категория «реальность» подменяется ее обыденной интерпретацией – как эмпирические проявления права, тем, как право функционирует «на самом деле» (в таком смысле более правильно употреблять понятие «правовая действительность»). Поскольку же реальность – это свойственное феноменам качество иметь бытие, независимое от нашей воли и желания, то и правовая реальность – не только то, что существует в институтах права и правоотношениях, но также и те очевидности, которые хотя и не имеют предметного бытия, но с которыми мы не можем не считаться. Данное понятие позволяет соединить вопрос о том, что такое право с вопросом: как оно существует, каков способ его бытия, к какому типу реальности оно относится. При этом правовая реальность должна восприниматься не как внешняя для человека (субъекта ее осмысления) действительность, а как такая, в которую вовлечен он сам в процессе общения с другими участниками правовой жизни.

Различаются широкий (вся совокупность правовых феноменов) и узкий (базисный правовой феномен – правовые нормы и институты для юридического позитивизма, правоотношения для социологической юриспруденции, правосознание для теории естественного права или психологической концепции права) смыслы понятия «правовая реальность». Я же предлагаю интегральную концепцию правовой реальности как мира права, который конструируется из правовых феноменов, упорядоченных в зависимости от отношения к базисному феномену как некой «первореальности» (собственной реальности) права.

Правовая реальность не представляет какую-то субстанциальную часть реальности, а является лишь способом организации и интерпретации определенных аспектов социальной жизни, бытия человека. Но этот способ настолько существенен, что при его отсутствии распадается сам человеческий мир. Поэтому мы представляем его как реально существующий. Уже в этом обнаруживается отличие бытия права от бытия собственно социальных объектов. Ибо мир права – это в основе своей мир долженствования, а не существования.

Введение в контекст методологических и мировоззренческих проблем правоведения категории «правовая реальность» дает возможность рассматривать право не просто в качестве надстроечного явления, живущего лишь отраженной жизнью экономической структуры общества (как это представлялось в марксистской теории права), а как особый мир, относительно автономную область человеческого бытия, имеющую собственную логику и закономерности, с которыми нельзя не считаться. Главной здесь оказывается проблема бытия права, включающая вопрос о его онтологических основаниях, т. е. о его укорененности в человеческом бытии. При этом следует учитывать специфичность онтологии права, поскольку бытие права – это особый модус бытия – «бытие-долженствование». Таким образом, реальность права устанавливается не в качестве факта, а в силу его значимости для человека.

Онтологической основой права выступает межсубъектное взаимодействие, но не как некоторая субстанциальная реальность, а как его идеально-смысловой аспект, когда совместное существование людей грозит обернуться произволом, а потому содержит момент долженствования для ограничения такового. Поэтому правовая онтология оказывается онтологией интерсубъективности, а «первореальностью» права выступает смысл права, заключающийся в определенном долженствовании.

Таким образом, право представляет собой деонтологическую реальность, т. е. идеально сконструированное бытие, суть которого состоит в долженствовании, и хотя оно не замыкается на самом себе, находит проявление в эмпирическом мире, но все же не сводится к социальным фактам. Правовая реальность имеет смысловое строение. Правовые смыслы опредмечиваются в ментальных установках, идеях и теориях, в знаково-символической форме норм и институтов, в человеческих действиях и отношениях, т. е. в различных проявлениях правовой реальности.

Как сложная многоуровневая система право представляет собой не статичный набор элементов, а динамический процесс собственного становления. Источником саморазвития выступают противоречивые взаимодействия его сторон, находящие отражение в полярности и дополнительности различных подходов к праву. Относительно автономными уровнями правовой реальности (формами бытия права) являются: а) мир идей (идея права); б) мир знаковых форм (правовые нормы и законы); в) мир социальных взаимодействий (правовая жизнь). Они представляют собой уровни становления права, которые выражаются в развертывании концепции правовой реальности от абстрактных ко все более конкретным определениям.

Логически исходным компонентом правовой реальности, содержащим масштаб истинности права, выступает идея права. Представляя абстрактно-общие определения права и выражая смысл права, она содержит допозитивный масштаб для законодательных и судебных решений. Выражая момент долженствования она обладает потенциальной действительностью, но в то же время задает нормативную силу действующему праву. Значимость идее права задает операция логического признания права, или его обоснования.

Позитивное право как система санкционированных государством норм, представляет собой конкретно-общие определения, реализацию идеи права. Будучи формой эмпирического бытия, оно носит исторический (временной) характер, его отличают требования осмысления закона для всех случаев и учета социальных интересов, указывающие на его связь с жизнью. Средством перехода от недействующей идеи права к действующему праву выступает процесс правотворчества, феноменологический смысл которого заключается в соединении идеи права (принципов справедливости) с конкретными социальными условиями, выражающимися через категории потребности и интереса. Сложное противоречивое сочетание справедливости и целесообразности составляет отличительную особенность позитивного права.

Мир социального взаимодействия представляет собой наиболее конкретный уровень бытия права. Моментом перехода от законов к материально-конкретным определениям выступает процесс правореализации. Основным элементом этого процесса выступает субъект в его взаимодействии с другими субъектами. Условием перехода к бытию права в правильных решениях и действиях людей выступают такие факторы как признание нормы, принуждение и власть. Наиболее важной формой выступают судебные решения, в которых аккумулируется весь опыт осмысления права. Принимаемые профессионалами самой высокой квалификации они являются повышением квалификации для всех юристов и граждан. В отношении к правосудию происходит объединение усилий всех ветвей власти в борьбе за право.

Все элементы правовой реальности пронизаны единым началом, особым правовым этосом (способом мышления и деятельности), логический строй которого предполагает такие рефлектирующие друг на друга элементы, как субъект права (с присущей ему «способностью признания») во взаимодействии с другими субъектами, система правовых ценностей, интегральным выражением которой является справедливость и должная модель поведения, предполагающая единство прав и обязанностей.

Подлинной реальностью права оказывается не столько жесткий механизм властного принуждения, сколько тонкая паутина особых ментальных состояний – правовых смыслов. Основополагающими правовыми смыслами (установками правосознания) выступают фундаментальная обязанность уважать чужое право и дополняющая ее обязанность отстаивать собственное право. Результатом следования этим принципам оказывается утверждение в отношениях между людьми – добросовестности, честности и точности в выполнении обязательств, в образе мысли – правовой установки, которая выражается: по отношению к другим – в примате справедливости над состраданием, по отношению к себе – в идее правомочия, или в стремлении к независимому достижению выгоды и благополучия. Метафизическим условием возможности права и обоснованием внутренней независимости (автономии) выступает установка отрицания рабства и признания свободы высшей ценностью; морально-антропологическим условием возможности – позиция неподкупности (приоритет гражданской честности над другими добродетелями – профессиональными, семейными, патриотическими). Следование этим установкам правосознания ведет к утверждению устойчивой системы правового поведения – правового этоса. Однако в реальной жизни осуществление всех правовых смыслов оказывается невозможным, поэтому для компенсации этого несовершенства человеческого поведения и для того, чтобы те, кто действует в соответствии с установкой уважения к праву, не оказывались в проигрыше, и существует правовое принуждение.

2. Соотношение естественного и позитивного права

Проблема соотношения естественного и позитивного права может рассматриваться в двух аспектах: как взаимодействие фундаментальных структурных элементов права (онтологический аспект проблемы), и как полемика между теорией естественного права и правовым позитивизмом, которые односторонне отображают эту структуру (эпистемологический аспект проблемы).

Право как социально-культурный феномен (творение человека) представляет собой единство двух основных измерений: смыслового и предметного. По отношению к правовой реальности ее идеально-смысловой и предметно-институционный аспекты как раз и отвечают традиционному делению на естественное и позитивное право, а их противоречивое единство и составляет фундаментальную структуру права. При этом классические теории естественного права акцентируют внимание на морально-ценностном измерении права, рассматривая естественное право как моральный критерий для оценки и образец для формирования позитивного права, в то время, как классический правовой позитивизм рассматривает право лишь как систему норм, установленных государством и обеспеченных его принудительной силой. Однако право не может быть сведено ни к моральному долженствованию, ни к принудительности. Оно является единством отображенных отмеченными концепциями граней, или измерений, поэтому более адекватно природа права может быть отображена интегральными концепциями права, которые стремятся не к противопоставлению, а сочетанию этих различных аспектов права.

Существуют различные модели выражения единства естественного и позитивного права. В онтологических концепциях (концепция онтологической структуры права А. Кауфмана[32 - Кауфманн А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008 / Под ред. А. В. Полякова. СПб., 2009. С. 151–174.], моя концепция правовой реальности[33 - Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. С. 162– 174]) право представляет собой единство естественно-правовой справедливости с позитивно-нормативной легальностью, которые соотносятся как сущность и существование. Правовой позитивизм и классические концепции естественного права односторонне-монистически трактуют природу правовой реальности.

Правовой позитивизм, считая позитивность решающим признаком права, по сути, сводит сущность права к его существованию и во имя безопасности стремится освободиться от духовного содержания права, связанного со свободой, что приводит к опасному тезису, будто для природы права безразлично, какое содержание позитивируется. Классические концепции естественного права переносят акцент с существования права на его сущность, но трактуют ее как трансцендентальную реальность, содержание которой абсолютно правильно и легитимно для всех людей.

Синтез различных позиций выражается в интегральной концепции структуры правовой реальности, в рамках которой естественное право (смысловой уровень) и позитивное право (предметно-институциональный) соотносятся как сущность и существование права. Действительность права, его подлинная реальность представляет собой единство и дополнительность естественно-правовой справедливости и позитивности, так как без справедливости право оказывается без собственной сущности, а без позитивной объективации – не имеет возможности взаимодействовать с эмпирической реальностью человеческой практики. Считаем, что данная концепция онтологической структуры права имеет важное мировоззренческое значение, поскольку позволяет представить целостный и динамичный образ права, при этом связав его с образом человека как единственного существа, существование которого не совпадает с его сущностью[34 - Максимов С. И. Правовая реальность. С. 168–171.]. Подобно тому, как это внутреннее противоречие выступает мотивом для саморазвития человека, оно же, рефлексивно отраженное человеком, является стимулом для совершенствования права.

Против употребления термина «естественное право» существуют предубеждения, которые затрудняет адекватное понимание его сути и предназначения. Ввиду множественности взглядов на этот феномен, целесообразно говорить о естественно-правовом мышлении как об определенной парадигме правопонимания. В основе любого учения о естественном праве лежит идея о том, что все существующие правовые нормы должны основываться на некоторых основаниях, не зависящих от человеческого произвола. Поскольку образцом таких объективных оснований считалась природа, то и право, которое не зависит от человеческой воли и желаний, было названо природным, или естественным.

Теория естественного права направлена на поиски особенной реальности права, не сводимой к реальности государственно-властных установлений. Поскольку под естественным правом в его обобщенном значении понимается сверхпозитивная инстанция, то и особенность естественно-правового мышления заключается, говоря более привычным языком, в разграничении и сопоставлении права и закона с позиций принципов справедливости. Оно ориентируется на поиск справедливости как сущности права и критерия оценки закона и иных правовых решений.

В силу заложенной в нем критической установки, естественно-правовой способ мышления приобретает особенную социальную значимость в переходные периоды развития общества, которые характеризуются обострением противоречий между идеалом и действительностью, новыми прогрессивными стремлениями и старым позитивным правом, или, другими словами, опытом переживания несправедливости. Поэтому наиболее активно и плодотворно естественно-правовые концепции развиваются в периоды реформ и изменений.

Естественно-правовое мышление в известной мере содержит элемент утопии, поскольку исходит не из того, что есть, а из того, что должно быть, отрицая тем самым существующий порядок вещей. Однако хотя утопические проекты в действительности не сбываются, человек, находясь под впечатлением новой действительности и воодушевленный этой картиной, своими поступками изменяет социальный мир, пользуясь при этом символами и категориями утопического проекта. Именно естественно-правовое мышление оказало влияние на американскую и французскую революции и привело к возникновению общности современного типа – демократического конституционно-правового государства[35 - Хеффе О. Политика, право, справедливость. Основоположения критической теории права и государства. М., 1994. С. 52.]. Интегрально смысл многообразных теорий естественного права может быть выражен формулой: «через критику государства и права к гуманизации правопорядка».

Естественно-правовое мышление не является однородным. Можно выделить различные типы концепций естественного права.

1. На основании того, на каком из ключевых понятий делается акцент («природа», «разум», «природа человека»), выделяются космологические (натуралистические и теологические), рационалистические и антропологические концепции естественного права.

2. В зависимости от понимания смысла права следует различать «старое» и «новое» естественное право. Первое характерно для традиционных обществ, где предполагалось природное неравенство людей, а второе – для модернистских обществ, основанных на идее равенства и свободы, а потому представляет собой теорию прав человека.

3. По способу обоснования идеи права концепции естественного права могут быть разделены на натуралистические, деонтологические и логоцентрические, различающиеся трактовкой онтологического статуса естественного права: оно понималось в качестве существующего до позитивного права, как закон природы (Дж. Локк), над позитивным правом, как моральный идеал (И. Кант), и в самом позитивном праве, как его разумное ядро (Г. В. Ф. Гегель).

4. В зависимости от выделения различных эпох в развитии философии и всей культуры в целом (классика и современность) концепции естественного права могут быть разделены на классические и современные (неклассические).

Понимание разнообразия концепций естественного права важно для того, чтобы не упрощать его сущность и не сводить концепт «естественное (природное) право» к его буквальному содержанию, т. е. не трактовать его как законы природы[36 - Максимов С. И. Мировоззренческо-методологические подходы к осмыслению права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. СПб., 2009. С. 128–130.].

Противники теории естественного права довольно часто свое неприятие этого понятия обосновывают тем, что с его употреблением возникает «дуализм» права, якобы разрушающий монолитность правопорядка. Однако такой «дуализм» может быть лишь результатом неправильной интерпретации смысла рассматриваемых феноменов. На самом деле признание единства естественного и позитивного права вовсе не означает «дуализма» права, т. е. признание существования двух параллельных нормативных систем – реально-действующей и идеально-должной, а означает признание его «двусоставности»[37 - Соловьев Э. Ю. Философия права // Философия: Учебник / Под. ред. В.Д. Губина, Т.Ю. Сидориной. – 3 изд., перераб. и доп. – М.: Гардарики, 2003. – С. 496–525.], «двойственности» или «дуальности»[38 - Алекси Р. Дуальная природа права // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009. СПб., 2011. С. 19.] как необходимого выражения его природы.

Именно на такой дуальности делается акцент в дискурсивных концепциях природы (структуры) права, которые ориентируясь мировоззренчески на онтологические концепции права, дополняют их, раскрывая новые методологические возможности (Р. Алекси)[39 - Алекси Р. Дуальная природа права // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009. СПб., 2011. С. 19–33.]. Основным положением концепции Р. Алекси является тезис о том, что право имеет дуальную природу, то есть имеет два измерения: реальное, или фактическое, которое в определении права представлено элементами авторитетного установления и социальной эффективности, и идеальное, или критическое, которое выражается в элементе моральной правильности[40 - Алекси Р. Дуальная природа права. С. 19.]. Дуальная природа права (как согласование идеального и реального измерений) проявляется – явно или неявно – во всех фундаментальных вопросах права: в сбалансированности принципов справедливости и юридической определенности, в анализе различных версий позитивизма и непозитивизма[41 - Следует заметить, что современное (неклассическое) естественно-правовое мышление имеет интегральный характер и выражает себя как непозитивистские теории, сохраняющие при этом приоритетное значение естественно-правового (идеального) измерения. Так, по Алекси – идеальное измерение права выражает деонтологическую необходимость, т. е. выражает природу права, а реальное – естественную необходимость, обусловленную целесообразностью.] с точки зрения адекватности выражения ими природы права (при этом приоритет отдается «мягкому непозитивизму», согласно которому моральные дефекты приводят к отрицанию юридической действительности права лишь тогда, когда нарушен порог крайней несправедливости). В процедурном аспекте связь позитивности и правильности реализуется в форме демократического, или дискурсивного, конституционализма, главными элементами которого являются демократия и конституционные права. Требование сбалансированного соотношения идеального и реального измерений права присутствуют также в юридической аргументации (интерпретации) и правоприменении (как соотношение принципов и норм)[42 - Более подробно анализ дискурсивной концепции права см.: Максимов С. Дуальность права // Право Украины. 2011. № 11–12.].

В заключение следует отметить, что признание дуальной природы права не является признанием дуализма права, т. е. существования двух самостоятельных реальностей: естественного и позитивного права, а представляет собой признание двух измерений единого феномена права. Эти измерения воспроизводятся при решении всех правовых вопросов и являются онтологической основой любых правовых концепций, которые стремятся к адекватному отображению природы права, включая и интегральные концепции. При этом степень адекватности концепции права непосредственно зависит от того, насколько полно удается отобразить такую дуальность.

3. Отличие права и морали

Вопрос о соотношении права и морали есть продолжение и углубление вопроса о соотношении позитивного и естественного права. Так, в современном философско-правовом дискурсе считается общепризнанным критерием различения концепций естественного права и юридического позитивизма как концептуальное соединение (включение морали в право для концепций естественного права) и концептуальное разделение права и морали (исключение морали из права для юридического позитивизма). Однако подобный формальный подход, характерный для современной аналитической философии права еще ничего не говорит о природе самих феноменов права и морали. Тем более ничего не говорит о природе этих феноменов известная формула из учебников по теории права о том, что правовые нормы предполагают применение государственного принуждения для их осуществления, а моральные нормы – нет. Ибо здесь не дается ответ на вопрос: почему правовые нормы предполагают государственное принуждение, а моральные нормы не только не предполагают его, но применение такого принуждения противоречило бы самой их природе, а выражение «принудительная мораль» вообще имеет вид перформативного противоречия.

При этом следует заметить, что хотя В. С. Соловьев и определяет право как минимум морали (принудительно обеспечиваемый), но этот минимум добра он трактует как недопущение зла, что вполне совпадает с пониманием смысла права как гарантированного недопущения нанесения ущерба другому человеку.

Это означает, что проблема соотношения права и морали предполагает нахождение как общих для них характеристик, так и отличий. В самом общем виде такое единство в различии заключается в следующем.

Наряду с моралью право относится к деонтической реальности, или миру долженствования, минимальным условием возможности которого является признание свободы воли (отсутствие чего означало бы невозможность ответственности человека за свои поступки) и принципиальной возможности оценки человеческого поведения с точки зрения «критерия должного» (добра и зла, справедливого и несправедливого, правомерного и неправомерного). В то же время долженствование в праве отличается от морального долженствования по онтологическому статусу – наличием предметной формы воплощения (законодательно-институциональной) и по содержанию – неразрывным единством прав и обязанностей (что соответствует его определению Л. И. Петражицким как двусторонних «императивно-атрибутивных эмоций» в отличие от однонаправленных «императивных эмоций», характеризующих мораль).

Правосознание и моральное сознание объединяет единый смысловой центр – понятие автономии (которое основывается на понимании человека как безоговорочно свободного существа) и категорическая обязательность их требований, отвергающая соображения общественной пользы или целесообразности, противоречащие их требованиям. Разнонаправленность же их как форм долженствования заключается: а) для морали – в ориентации на непосредственные отношения между людьми как ближними (чему, по П. Рикеру, соответствует такая лингвистически-философская структура выражения субъекта морали, как «ты»); и б) для права – в ориентации на отношения между людьми (как дальними), опосредованные институтами (чему соответствует такая лингвистически-философская структура выражения субъекта права, как «любой», т. е. в своей социально-типической форме). При этом смысловая направленность морального сознания выражается как антиутилитарность (никогда не позволяй относиться к человеку только как к средству), а правосознания – как антиавторитарность (никогда не позволяй относиться к человеку только как к существу опекаемому и заведуемому).

В силу отмеченной смысловой направленности (антиавторитарность) правосознание противоположно патерналистскому сознанию. В каждом из моментов оппозиции идеологии патернализма и правового образа мышления – моральная или правовая регламентация власти, несовершеннолетний гетерономный агент властных предписаний или зрелый автономный субъект права, сострадательная человечность (милость) или человечность исходного доверия (справедливость) – неподопечность (автономия) человека противопоставляется государственному попечению и трактуется в качестве основного смыслового выражения права.

Праксеологический аспект дополнительности права и морали может быть выражен применительно к сфере правового воспитания в положении о том, что правовые смыслы одновременно являются и установками морального сознания. Вследствие этого правовое воспитание не может иметь своим началом простое усвоение норм права, правил внешнего поведения. Его основы должны закладываться раньше, еще до всякого знакомства с собственно правовым материалом. Оно должно осуществляться на уровне житейских правил поведения, установок, определяющих выбор в той или иной ситуации. Поэтому предпосылкой любого правового воспитания является воспитание нравственное. Для того чтобы быть восприимчивым к «духу права», необходимо обладать определенными качествами, усвоить установки правосознания, а следование им считать безусловной нравственной обязанностью. Лишь с позиций таких жизненных ориентаций принципы идеального правопорядка окажутся очевидными для субъекта и получат духовные условия для своего бытия. Однако не любое нравственное воспитание задает условия усвоения правовых смыслов. Это должны быть такие нравственные требования, которые формируют субъекта правосознания.

При этом следует различать ситуации, когда право, соответствующее своему понятию, уже утвердилось и прочно подчинило себе деятельность политических и правоохранительных органов и когда его господство еще только устанавливается. В первом случае не предполагается непременное внутреннее участие граждан в предписываемых им нормах, во втором – перед ответственным человеком встают совершенно особые обязанности. Данные обязанности закрепляются в соответствующих установках сознания, содержащих смыслы права (о которых уже упоминалось выше).

4. Отличие философии права от теории права

Соотношение между философией права и общей теорией права может быть рассмотрено как отношение между философским осмыслением права и его специально-научным познанием с точки зрения, как их предмета, так и их метода.

Известно, что любая наука, сосредотачивается на собственном предмете исследования, которым является определенный фрагмент бытия, и оставляет в стороне вопрос о его месте в общей картине мира и о его человеческом предназначении. Известно также, что в фундаменте любой науки лежат некоторые исходные аксиоматические положения (основоположения), которые не обосновываются в рамках этой науки, а берутся как таковые: для классической физики, например, это принцип причинности, для экономической науки – принцип пользы. Однако частные науки принципиально не могут «заглянуть» за свои основоположения.

Что же касается философии, то сфера ее интересов начинается именно там, где заканчивается сфера интересов отдельных наук. Философия обосновывает базовые положения отдельных наук, подводя под них «предельные основания», выявляя их смысл (человеческое предназначение). Например, аксиомой юридической науки является утверждение о том, что право – порождение воли носителя государственной власти, с требованием обязательного подчинения установленным нормам. Это положение выражает сущность позитивного права. Но постичь истинный смысл правовых явлений мы можем, лишь заглянув за пределы этого положения, то есть, пытаясь отыскать собственные основания права.

Исходя из этого, предмет философии права можно определить как внеюридические, или предельные основания права – онтологические (бытийные), аксиологические (ценностные), гносеологические (познавательные), антропологические (человеческие) и другие. Теория же права, является обобщающим уровнем юридической науки, близкой к философии права научной и учебной дисциплиной, и представляет собой, главным образом, учение о действующем праве.

Само по себе позитивное право не является предметом философии права. Позитивное право интересует философию права главным образом лишь в соотнесении с естественным правом, с позиции которого оценивается действующее право. В данном случае естественное право, оценивая позитивное право, играет роль «права в праве». Более точным будет утверждение, что философия права изучает «мир права», или «правовую реальность» как философский аналог понятия «правовая система». Здесь под правовой реальностью понимается вся совокупность правовых феноменов в единстве предметной формы и идеальной сущности, то есть в их всеобщности и целостности.

Различие по методу между философским осмыслением права и его научным познанием заключается в различии понимания и объяснения. Любая частная наука, в том числе правовая, рассматривает свой предмет как объект, находящийся вне познающего субъекта и пребывающего в относительном противостоянии ему. Философия стремится к пониманию, осмыслению не сущего, а должного (ценностей и смыслов), раскрывает мир таким, каким он должен быть с точки зрения ценностных постулатов или ориентаций человека. Этот мир ценностей и смыслов дает человеку стимул для изменения бытия, поскольку то, что должно быть, воспринимается им как идеальное относительно того, что существует в действительности. Поэтому правовая наука, изучая закономерности функционирования действующего права, описывает право таким, каким оно есть, а философия права таким, каким оно должно быть.

Обобщенно особенность метода философии права (как и философии вообще) выражается понятием «рефлексия». Рефлексия – это анализ субъектом познания оснований собственных мыслей, «мысль о мысли». Она является методом обращения к основам путем постановки вопросов о том, почему это осуществляется, или как это возможно.

Частные науки (включая и юридическую) по своему методу догматичны, не занимаются критической проверкой своих основ, философия же по своей природе критична, она постоянно оценивает собственные основания. Такая оценка и представляет собой философскую рефлексию. Рефлексия является обязательным элементом философско-правового познания. Будучи критической и систематической, она направлена на поиски ответов о предельных основаниях права: онтологических, антропологических, аксиологических, гносеологических и т. д. На основе философской рефлексии строятся определенные модели права и анализируются последствия их применения в обществе. Это метод «мысленного эксперимента». Именно этот метод применяли при конструировании своих философско-правовых теорий Т. Гоббс и Дж. Локк, И. Кант и Г. Гегель, его применяют и современные философы права (Дж. Ролз, Р. Дворкин, Р. Алекси и др.). Другой стороной философско-правовой рефлексии как критического анализа принципов права является дискурс (аргументированный обмен мнениями по определенным правилам с целью достижения взаимопонимания). Именно рефлексию и дискурс можно назвать важнейшими особенностями метода современной философии права[43 - Лекция профессора С. Максимова: Введение в курс «Философия права» // Право Украины. 2011. № 11–12. С. 249–253.].

Таким образом, как философия права, так и общая теория права являются формами теоретического познания права, они тесно связаны друг с другом и дополняют друг друга, между ними трудно провести четкую разграничительную линию, хотя различие между ними заключается в том, что первая подходит к исследованию права с позиции философской рациональности (ценностно нагруженной), а вторая – научной рациональности (ориентированной на объективность знания, стремящейся к ценностной нейтральности), главная же особенность философии права заключается в ее методе – рефлексии.

Как подчеркивает украинский правовед Н.И. Козюбра: «общая теория права обеспечивает философию права специально-юридическими знаниями, без опоры на которые она способна превратиться в умозрительные, оторванные от правовой жизни конструкции. В свою очередь, философия права является мировоззренческим фундаментом для общей теории права. Она вооружает ее фундаментальными ценностями, категориями, и интеллектуальными средствами, без которых невозможно представить как современное правоведение, так и любую практическую деятельность в сфере права»[44 - Козюбра М. Загальнотеоретичне правознавство: стан та перспективи // Право Украiни. – 2010. – № 1. – С. 42.].

Для определения места философии права в структуре правоведения следует исходить из того, что позиции, согласно которым философия права является частью философии, самостоятельной научной дисциплиной или частью (уровнем) правоведения (или общей теории права) не исключают, а взаимно дополняют друг друга. Благодаря своей рефлексивности философия права, безусловно, является частью философии, а именно – практической философии, которая ориентируется на проблемы человеческого действия (наряду с социальной, политической, моральной, антропологической философией). Вместе с тем опыт показывает, что исследованием проблем философии права преимущественно занимаются юристы. В этом нет ничего удивительного, так как она так или иначе является необходимой частью правоведения в целом. Поэтому следует согласиться с выделением в системе правоведения его верхнего, метатеоретического уровня, или уровня философских основ (философии права), его среднего уровня (теории права) и нижнего, эмпирического уровня – правовой доктрины (отраслевые дисциплины)[45 - Честнов И. Л. Методология и методика юридического исследования: Учебное пособие. – СПб, 2004. – С. 40–41.]. Таким образом, можно утверждать, что философия права является необходимой частью (уровнем) правоведения как науки о праве. В то же время философия права как знание интегральное, целостное обладает относительной автономией в рамках, как философии, так и правоведения, что позволяет охарактеризовать ее как самостоятельную сферу исследований на стыке философии и правоведения, которая занимается осмыслением природы права. Ее принципиальное отличие заключается в том, что она не просто применяет философские методы и категории к праву, а направлена на решение основной правоведческой проблемы: что есть право вообще? Как «общая территория» для философов и юристов, философия права имеет свои специфические черты, проблемы и способы их решения, которые следует учитывать, а не переносить механически из другой смежной области знания.

Очень плодотворную концепцию природы философии права и ее соотношения с теорией права предложил Р. Алекси. Согласно его концепции, философия права это относительно автономная часть философии, которая представляет собой общую и систематическую рефлексию онтологических, морально-аксиологических и эпистемологических вопросов относительно права. Подлинная философия права стремится к «идеалу полноты», т. е. включает: 1) решение общефилософских вопросов, 2) учитывает специфику права как единства институционально-властной и идеально-нравственной структур, 3) имеет особенно тесную связь с моральной и политической философией. Нижняя граница философии права составляет «ограничивающий принцип», который предусматривает: 1) отказ от решения философских вопросов, 2) сосредоточение только на институциональном измерении права, 3) делегирование всех критических (нормативных) вопросов моральной и политической философии, дистанцирование от них. Последовательное проведение «ограничительного принципа» представляет собой исследовательскую программу юридической теории права. Между философией права и теорией права существует, по его мнению, принципиальное отличие (хотя и нет грани, которую невозможно перейти, она является динамической, подвижной) – разница между выбором «идеала полноты» и «ограничительного принципа», то есть между философским и нефилософским (научным) подходами. Теория права представляет собой продукт радикального применения «ограничительного принципа» к сфере философии права, которая, в свою очередь, существует в пространстве между «идеалом полноты» и «ограничительным принципом» как «максимумом» и «минимумом». Верхняя граница философии права это требование когерентности (целостности) теории и ее адекватности объекту – природе именно права. Этот предел позволяет, как считает Р. Алекси, отличить философию права как от других философских дисциплин, так и от псевдофилософско-правовой рефлексии, которая «утрачивает почву права»[46 - Алекси Р. Природа философии права // Проблемы философии права. – Киев-Черновцы, 2004. Т. ІІ. С. 19–26.].

В системе правоведения философия права наиболее тесно связана с общей теорией права и социологией права. Вместе все эти три дисциплины составляют комплекс общетеоретических и методологических правовых дисциплин. Их наличие связано с существованием в самом праве, как минимум, трех аспектов (измерений): ценностно-оценочного, формально-догматического и аспекта социальной обусловленности. Философия права акцентирует внимание на рефлексии основ права, юридическая теория на конструировании понятийного каркаса позитивного права, социология права на вопросах социальной обусловленности и социальной эффективности правовых норм и правовой системы в целом.

В связи с этим возникает вопрос, являются ли эти дисциплины автономными, или они представляют собой разделы общей теории права? Можно предположить, что в определенном смысле термином «теория права» могут быть охвачены все три дисциплины, поскольку они касаются общетеоретических аспектов права: философских, социологических, юридических. Однако в чисто научном смысле слова этот термин мы применяем только к юридической науке. На наш взгляд, соединение этих учебно-исследовательских направлений в рамках одной дисциплины – общей теории права в принципе возможно, но при определенных условиях (т. е. весьма проблематично). Такая теория права должна отказаться от присущего науке аналитического, т. е. ценностно-нейтрального, подхода и трансформироваться в критическую теорию права, т. е. такую, которая включает идеологический аспект – обоснование определенной иерархии ценностей и критику права и других систем ценностей. Это является очень сложной задачей, поскольку такая теория права должна сочетать в себе различные методологические позиции (профессиональные ипостаси): юриста, философа и социолога. Поэтому существует большой риск негативных последствий, если такое сочетание приведет не к «симфонии», а к «какофонии» различных методологических подходов. Более реалистичной представляется такая модель соотношения теории права (в ее аналитическом, ценностно-нейтральной варианте), философии права и социологии права, когда бы они взаимно обогащали и взаимно дополняли друг друга как автономные дисциплины. Объединение же их теоретического потенциала с целью обеспечения целостности системы знаний о праве осуществлялось бы путем фундаментализации подготовки самих юристов, которые должны видеть право не только с позиции своей дисциплины, но и с позиции философии и социологии.

5. Право и свобода

Для современного правового мировоззрения характерною является необходимая связь права и свободы. «Право есть мера свободы», «право – математика свободы» и т. д. – таковы известные экспликации этой связи, получившие распространение не только в научной литературе, но и в массовом сознании (хотя на уровне повседневности мы все же связываем право с ограничением нашей свободы как некоторым порядком).

Обоснование тесной связи свободы и права может осуществляться как при помощи антропологических аргументов (т. е. выводится из единого начала, именуемого природой человека), так и при помощи этических (легитимационных) аргументов, когда предположение о свободе как цели человеческого существования может быть рассмотрено в качестве условия возможности нормального функционирования правовой системы.

Если право в самом общем плане понимать как совокупность правил, которыми люди руководствуются в повседневной жизни и неисполнение которых дает право на принуждение со стороны властвующего субъекта, то антропологической основой пользования людьми определенными правилами будет «открытость миру», универсальная способность человека к свободным действиям.

«Открытость миру», т. е. отсутствие жесткой привязки к определенному способу деятельности, является результатом того, что у человека, в отличие от животных, отсутствует завершенная система инстинктов, которая могла бы жестко регулировать его отношения с природной средой и другими людьми. Именно недостаточная специализация человеческих способностей, оборачивается такими позитивными качествами, как открытость миру и способность к динамическому саморазвитию. Человек оказывается существом, наделенным самыми разнородными задатками и способностями, «поликомпетентным». В этой открытости миру и поликомпетентности заключена физиолого-психическая основа свободы действий человека.

Однако, в силу открытости структуры побудительных мотивов и реакций человека, он не только может динамично развиваться, но и подвергаться угрозе насилия со стороны других людей, вплоть до самых крайних его форм. Это требует создания регуляторов поведения на иной, нежели инстинкты, основе. В числе таких регуляторов – социальных институтов – оказывается и право. Таким образом, свобода как универсальная способность человека делает право и необходимым, и возможным (необходимое ограничение свободы, делающее ее возможной).

В легитимационном аспекте свобода понимается, как свобода поступать по собственной воле, т. е. возможность самому решать к чему стремиться и как достигать своих целей. Таким образом понятая свобода становится центральным пунктом того представления о человеке («образа человека»), на который ориентируется правопорядок. Такое понимание свободы заложено И. Кантом в его известном положении: «Свобода (независимость от принуждающего произвола Другого), … и есть это единственное первоначальное право…»[47 - Кант. И. Метафизика нравов // Кант И. Соч.: В 6 т. Т. 4, ч. 2. – С. 240.]. Здесь свобода получает, прежде всего, отрицательное выражение: как «независимость от принуждающего произвола Другого». Однако негативная свобода как «свобода от», с которой непосредственно коррелирует право, не может рассматриваться вне учета определенного позитивного момента свободы как «свободы для», однако этот аспект выражается в его «минимальном требовании» как формулировка задачи права – обеспечение условий для реализации способностей каждого.

6. Как соотносятся должное и сущее в праве?

Особенностью права как правовой реальности является напряженность между должным и сущим, которая проявляется в двух аспектах: а) во внешнем – соотношении фактического поведения и права, как выражения идеи должного; б) во внутреннем – соотношении позитивного (права, какое оно есть) и естественного права (права, каким оно должно быть).

По сути, эти два аспекта данной проблемы уже раскрывались, при ответе на вопрос о том, что есть право и на вопрос о соотношении позитивного и естественного права.

В первом случае фактическое поведение как социальная реальность, с одной стороны, и право как нормативная система – с другой, представляют собой два разных типа реальности: реальность фактического и нормативного. Первое мы идентифицируем как осуществившееся, историческое, второе – как значимое. Не случайно, именно через оппозицию фактичности и значимости излагает свою теорию права Ю. Хабермас. Момент единства этих противоположностей, т. е. сбывшегося, имеющего временные характеристики существования, и того, что имеет значимость, состоит в том, что право как должное имеет «претензию» на осуществление, оно стремится стать сущим, воплотиться в реальном поведении людей. Здесь право рассматривается как таковое, во всей его многосторонности и одновременно как нормативный, идеальный компонент любого человеческого взаимодействия.

Универсальным определением действительности является понятие «действие». Поэтому логичен вывод: «действительно все, что действует». Действительность факта проявляется в причинной связи явлений, тогда как действительность права обнаруживается в его значимости, ценности. авторитетности.

Второй аспект соотношения должного и сущего заключается в соотношении позитивного права, которое в силу своей фактичности, временности, материальности выражает момент сущего и естественного права (идеи права) как идеала, образца и критерия оценки действующего права с позиций того, каким оно должно быть (должного). Нормативность в данном аспекте представляет собой нормативность «второго порядка». В соответствии с этим в современной англо-американской философии права проводится различие между аналитической юриспруденцией (Г. Кельзен, Х.Л.А. Харт), ограничивающейся рассмотрением природы правовых норм, с одной стороны, и нормативной юриспруденцией (Дж. Роулз, Р. Дворкин), рассматривающей вопрос о природе права в соотношении с понятием справедливости и прав человека.

Таким образом, сам смысл проблемы должного и сущего заключается в фиксации критически-оценочного отношения человека к наличным условиям его бытия. Здесь мы сталкиваемся с двойной функцией ценностно-нормативной системы: поддержание существующего порядка и ориентация на более широкую перспективу, некую иную возможность, еще не реализованную потенцию подлинно человеческого бытия.