скачать книгу бесплатно
Естественное право и естественные права
Джон Финнис
Право (Социум)
Фундаментальный трактат австралийского правоведа и философа Джона Финниса – один из наиболее успешных и авторитетных опытов реконструкции классической теории естественного права с учетом достижений современной общественно-политической и правовой философии различных направлений. Концепция автора продолжает богатую естественно-правовую традицию, восходящую к Аристотелю и Фоме Аквинскому. Дж. Финнис выделяет определенные первичные, самоочевидные, несводимые друг к другу виды блага, или базовые ценности, такие как человеческая жизнь, знание, искусство, игра, общение, практическая разумность, религия, и обосновывает невозможность отказаться от каких-либо из этих видов блага или пренебречь одними в пользу других, не впадая во внутреннее противоречие. В трактовке Финниса естественное право – это те нормы поведения, которые необходимы людям и обществам для достижения блага во всех его видах. С момента своего выхода в 1980 г. книга стала классической и вызвала острые дискуссии, продолжающиеся и поныне.
Джон Финнис
Естественное право и естественные права
© John Finnis, 1980
© АНО «ИРИСЭН», 2012
© В. П. Гайдамака, перевод, комментарии, 2012
От издателя
Мы продолжаем серию «Право» публикацией книги «Естественное право и естественные права» современного австралийского философа и правоведа Джона Финниса, профессора британского Оксфорда и американского Университета Нотр-Дам (штат Индиана). С момента выхода в 1980 г. эта работа уже стала классической и поныне вызывает бурные дискуссии.
Трактат Дж. Финниса представляет собой один из наиболее успешных и авторитетных опытов реконструкции теории естественного права и продолжает богатую естественно-правовую традицию, восходящую к Аристотелю и Фоме Аквинскому. При этом автор учитывает состояние современной общественно-политической и правовой философии различных направлений, а также предлагает оригинальные и тонкие ответы на типичные доводы противников естественно-правового подхода. В то же время в своем изложении и рассуждениях он демонстрирует весь тот утонченный инструментарий мысли, которым славится англосаксонская школа аналитической философии.
Следует отметить, что традиция философии естественного права – весьма «экзотический зверь» на просторах постсоветского мира. Хотя она изучалась и имела последователей в дореволюционной России, коммунистический режим буквально выжег ее каленым железом ввиду ее принципиальной несовместимости как с раннесоветской «классовой» юриспруденцией, так и с позднесоветским юридическим позитивизмом. Сегодня позитивизм или легизм, который, по сути, отождествляет «право» с выраженной волей доминирующей в обществе организации, способной осуществлять насилие, является абсолютно преобладающей философией права в России и в большинстве постсоветских стран. Для позитивистского мышления непредставимо, что воля господствующей силы может оцениваться по каким-то внеположным ей критериям, но именно в этом состоит ключевая посылка философии естественного права.
В отличие от России и других постсоветских государств, в странах Запада естественно-правовая традиция никогда не прерывалась, продолжает жить и развиваться. Несмотря на наличие также и сильного (и в последние десятилетия набирающего все большую силу) позитивистского течения, философия естественного права не сдает своих позиций. Более того, не будет преувеличением сказать, что во многом благодаря ей там сохраняется тот фундамент свободы, который составляет отличительную особенность западной цивилизации, поскольку именно философские и религиозные традиции, провозглашающие и обосновывающие внешние ограничения произвола земной власти, мобилизуют людей на защиту свободы и сдерживание тирании.
К сожалению, в русскоязычной литературе естественно-правовая традиция представлена очень слабо, если не считать публикаций старой философской классики, которые в отсутствие живой традиции толкования представляют лишь исторический интерес, и нескольких вышедших в последние годы переводов работ современных авторов, которые можно пересчитать по пальцам. Данной публикацией мы хотим помочь в заполнении этого пробела.
Следует подчеркнуть очень важное достоинство работы Дж. Финниса: она является подлинно современной. Читая ее, оппоненты философии естественного права обнаружат, что у автора есть ответы на многие типичные возражения, обычно приводимые в обзорных учебниках по истории философии и по философии права, и что он не допускает многих ошибок, столь типичных для более ранних или менее искушенных сторонников этого направления. Например, он тщательно избегает логически неправомерного вывода нормативных суждений из суждений о фактах («должного» из «сущего»), очень тонко прорабатывает понятие «самоочевидного» и т. д. В то же время, углубляясь в тонкости аргументации, автор никогда не теряет, более того, подчеркивает практический смысл и практическую мотивацию своих построений, а в конечном счете выводит на вопросы, в высшей степени насущные, в том числе для нашей постсоветской ситуации, такие как общее благо, справедливые и несправедливые законы, природа прав и их взаимоотношение с общим благом и т. д.
Изучение и понимание традиции естественного права, в первую очередь через изучение книг ведущих авторов этой традиции, является для русскоязычной аудитории необходимой интеллектуальной и культурной работой. Вместе с тем чтение трактата Дж. Финниса, как и его критика, – это увлекательное интеллектуальное предприятие. Надеемся, что русское издание этой работы найдет своего благодарного читателя.
Валентин Завадников
Август 2012 г.
Сокращения
Предисловие
Сердцевину этой книги составляет ее вторая часть. В едином длительном развитии общественной мысли главы IIIXII обрисовывают то, что систематизаторы, пишущие учебники, назвали бы «этикой», «политической философией» и «философией права» или «правоведением». Мы можем для удобства изучения принять такие наименования, но не вывод, что «дисциплины», которые они обозначают, реально различны и ими можно успешно заниматься по отдельности. Части первая и третья – в определенном смысле сопроводительные. Тот, кого естественное право интересует лишь как этическая концепция, может пропустить главу I; тот, чьи интересы ограничены правоведением, может не читать главу XIII. Те же, кому захочется, забегая вперед, увидеть, как все исследование в целом приводит к пониманию, весьма отличному от трактовок «естественного права» в их учебниках правоведения и философии, нужно обратиться сначала к главе XII, а потом, пожалуй, к главе II.
Книга носит вводный характер. Многочисленные относящиеся к делу вопросы здесь затронуты вскользь или не рассматриваются вовсе. Бессчетным возражениям отдается должное только в виде не подчеркиваемых попыток сформулировать утверждения, которые можно было бы отстоять, если бы пришлось специально отвечать на возражения. Я не предпринимаю систематического изложения долгой истории теоретизирования относительно естественного права и естественных прав. Опыт показывает, что такие изложения скорее ослабляют, нежели стимулируют, интерес к их предмету. И к тому же, чтобы действительно понять историю этих теорий, надо осознать подлинные проблемы человеческого блага и практической разумности, которые стремились разрешить теоретики естественного права. Итак, моя задача – прежде всего предложить свое осмысление этих проблем, дать свой ответ на эти вопросы; другие теории упоминаются только тогда, когда я полагаю, что они могут прояснить теорию, представленную в моей книге, и сами могут быть ею прояснены. Надеюсь, что воспроизведение и развитие главных элементов «классических», или «магистральных», теорий естественного права путем аргументации по существу дела (как говорят юристы) сочтут полезными и те, кто хочет понять историю идей, и те, кому важно сформировать или пересмотреть собственную точку зрения на существо дела.
У каждого автора своя среда. Корни моей книги – в современной традиции, которую можно назвать «аналитическая юриспруденция»; интерес к этой традиции я проявлял до того, как мне впервые пришло в голову, что в теориях естественного права, возможно, есть нечто большее, чем суеверие и мрак. Если кто?то разделял бы мою теорию естественного права, но сферой его интереса и компетенции была бы, скажем, социологическая юриспруденция, или политическая теория, или нравственное богословие, он написал бы иную книгу.
В 1953 г. Лео Штраус в предисловии к своему исследованию, посвященному естественному праву, предупреждал: «Вопрос о естественном праве предстает сегодня как вопрос партийной приверженности. Оглядываясь вокруг, мы видим два враждующих лагеря, прочно укрепленных и тщательно охраняемых. В одном находятся разного рода либералы, в другом – последователи Фомы Аквинского, католики и некатолики»[1 - L. Strauss. Natural Right and History. Chicago, 1953, p. 7.]. За прошедшие с тех пор двадцать пять лет ситуация изменилась, и различные взгляды, высказываемые в ходе полемики, уже не настолько поляризованы. Однако вопросы, рассматриваемые в этой книге, достигают корней всякого человеческого усилия, всякой убежденности и приверженности и в то же время отягощены длительной и продолжающейся историей острой борьбы партий. А посему стоит отметить, что в этой книге ничто не утверждается и не отстаивается через обращение к авторитету какой?то личности или группы. Я очень часто ссылаюсь на Фому Аквинского, потому что, как бы ни оценивались его воззрения, он занимает уникальное стратегическое место в истории теоретизирования относительно естественного права. Иногда я ссылаюсь и на высказывания Римско?католической церкви о естественном праве, потому что в современном мире это, возможно, единственная организация, претендующая на авторитетное толкование естественного права. Но если я обращаюсь к авторитету и уважаю авторитет, то отнюдь не в философском обосновании достоинства теорий или истинности ответов на практические вопросы, и, стало быть, в этой книге нет места преклонению перед авторитетом.
Итак, мои аргументы убедительны или не выдерживают критики единственно вследствие их внутренней разумности или несостоятельности. Но это не значит, что в них много оригинального. То, чем я обязан Платону, Аристотелю, Аквинату и другим авторам, принадлежащим к этой «классической» традиции, указано в подстрочных примечаниях и в более пространных примечаниях, сопровождающих каждую главу. Заимствованное мною у Джермена Грайсеза отмечено таким же образом, но требует особого упоминания. Этическая теория, выдвинутая в главах III–V, и теоретические доказательства в разделах VI.2 и XIII.2 прямо основываются на осмыслении содержащегося у него четкого воспроизведения и весьма существенного развития соответствующих классических доказательств.
Я, конечно же, в долгу и перед многими другими, в особенности перед Дейвидом Олстоном, Дейвидом Брейном, Майклом Детмолдом, Г. Л. А. Хартом, Нилом Мак?Кормиком, Дж. Л. Маки, Карлосом Нино и Джозефом Рэзом. Все они с разных позиций высказали свои соображения о моем замысле в целом или о его существенных частях.
Книга была задумана, начата и закончена в Оксфордском университете, девиз
[2 - Звездочками помечены комментарии, помещенные в конце книги.]которого мог бы быть помещен в конце третьей части. Но написана она в основном в Африке, в Чанселлор?колледже Университета Малави, в обстановке, одновременно и благоприятствующей размышлениям над проблемами справедливости, закона, власти и прав, и наводящей на такие размышления.
Март 1979 г.
Часть первая
Глава I
Оценка и описание права
I.1. Формирование понятий дескриптивной общественной науки
Есть человеческие ценности, или виды блага, которые могут быть обеспечены только при посредстве институтов права, и есть требования практической разумности (practical reasonableness), которым могут удовлетворять только эти институты. Цель данной книги в том, чтобы выявить эти виды блага и эти требования практической разумности и продемонстрировать, каким образом и при каких условиях такие институты оправданны и по каким причинам они могут быть (и зачастую оказываются) ущербными.
Нередко предполагается, что оценка права как типа социального института, если ею вообще стоит заниматься, должна быть предвосхищена свободным от оценочных суждений описанием и анализом этого института в том виде, в каком он фактически существует. Однако развитие современной юриспруденции наводит на мысль, а методологическая рефлексия всех общественных наук подтверждает, что теоретик не способен дать теоретическое описание и анализ социальных фактов, если он в то же время не участвует в деятельности по оцениванию, по выработке понимания того, что на самом деле хорошо для человека и чего действительно требует практическая разумность.
Общественная наука, такая как аналитическая или социологическая юриспруденция, стремится описать, проанализировать и объяснить некоторый объект или предмет исследования. Объект этот составляют человеческие действия, устоявшиеся порядки, обычаи, склонности людей, а также их мыслительная и речевая деятельность. Все эти элементы – действия, устоявшиеся порядки и т. д. – несомненно, подвергаются влиянию «естественных» причин, для исследования которых подходят методы естественных наук, включая определенную часть науки психологии. Однако действия, устоявшиеся порядки и т. д. могут быть в полной мере поняты только через постижение их смысла или, иначе говоря, их цели, их ценности, их значимости или важности, как они мыслятся теми, кто совершает их, участвует в них и т. д. И эти представления о смысле, ценности, значимости и важности будут отражаться в мыслительной и речевой деятельности тех же самых людей, в тех понятийных различениях, которые они проводят или же, наоборот, не проводят либо отказываются проводить. Более того, эти действия, устоявшиеся порядки и т. д. и соответствующие представления существенно различны для разных людей, обществ, обстоятельств времени и места. Как же тогда может существовать общая дескриптивная теория, охватывающая эти разнообразные частные элементы?
Например, теоретик хотел бы описать право как социальный институт. Однако представления о праве или законе (law) (и о jus, lex, droit, nomos…
), которые люди принимают и используют для формирования своего поведения, весьма разнообразны. Предмет описания теоретика не предстает перед ним четко отграниченным от других сфер общественной жизни и практики. Кроме того, общественная жизнь и практика имеют наименования во множестве языков. Языки могут быть изучены носителями других языков, но принципы, на основе которых эти наименования усваиваются и применяются, – иными словами, практические интересы и самопонимание людей, чье поведение и намерения составляют предмет описания теоретика, – не одинаковы. Может ли теоретик сделать нечто большее, чем составить список этих изменяющихся представлений и практик вместе с соответствующими им наименованиями? Даже простое составление списка требует некоторых принципов отбора элементов для внесения в список. А правоведение, как и другие общественные науки, претендует на большее, нежели быть всего лишь соединением лексикографии и локальной истории или пусть даже сводом всех лексикографий вместе с соответствующими локальными историями.
Как теоретик решает, что считать правом для целей его описания? У ранних представителей аналитической юриспруденции не обнаруживается сколь?нибудь серьезного понимания этой проблемы. Ни Бентам, ни Остин не выдвигают никаких оснований или оправданий для тех определений права и юриспруденции, которые были ими выбраны. Каждый из них пытается продемонстрировать, каким образом факты юридического опыта могут быть объяснены в терминах этих определений. Но сами определения вначале просто постулируются, а впоследствии принимаются как данность. Упоминание Бентамом «реальных элементов» идей наводит нас на мысль, что он пришел к своему определению права (а именно: «совокупность знаков, объявляющая волю, сформулированную или одобренную сувереном в государстве…»[3 - Bentham. Of Laws, p. 1; о «реальных элементах» («real elements») и «реальных сущностях» («real entities») см.: Ibid., p. 2–3, 251–252, 278, 294, а также: A Fragment of Government (1776), ch. V, para. vi, note 1(6).]), отправляясь от того факта, что совокупности знаков (или приказов и запретов, исходящих от определенного индивидуума или группы индивидуумов) – это «реальные сущности», которые через опыт отпечатываются в сознании. Obiter dicta
Остина о методологии подсказывают, что для него привлекательность понятий приказа, политического старшинства и привычки к подчинению заключалась именно в их простоте и определенности. По?видимому, он хотел, чтобы «основные понятия» его объяснительной системы обладали той «простотой и определенностью», которые можно обнаружить в «методе, столь успешно применяемом геометрами»[4 - Austin. Province, p. 77–78.]. Поэтому он не обращал внимания ни на запутанность одних умозаключений (например, относительно суверенитета в федерациях), неизбежно следовавшую из предпосылок, заложенных в определениях, ни на необычность и искусственность других (например, о внеюридическом характере конституционного права или об отсутствии юридических прав у суверена). Он высоко ценил «немногочисленность» своих основных терминов[5 - Ibid., p. 78.]; каждый читатель Остина замечает, что получающееся в результате описание юридического опыта оказывается уплощенным или «прореженным».
В «общей теории права» Кельзена мы не находим критического рассмотрения методологической проблемы отбора понятий с целью использования в свободной от оценочных суждений, или дескриптивной, общей теории. Да, у него можно обнаружить нечто, чего нет ни у Бентама, ни у Остина, – осознание того, что цель или функция присущи самой структуре предмета, а следовательно, являются неотъемлемой частью его дескриптивного понимания. Так, Кельзен понимает право как специфическую социальную технологию: «Социальная технология, которая состоит в побуждении людей к желаемому социальному поведению под угрозой принуждения, применяемого в случае поведения, противоположного желаемому»[6 - Kelsen. General Theory, p. 19. Право является конкретным средством для достижения конкретной цели: «Право есть… упорядочение, призванное способствовать миру» (ibid., p. 21); из этого вытекает, что «право представляет собой порядок, в соответствии с которым применение силы вообще запрещено, но, как исключение, разрешено определенным индивидуумам в определенных обстоятельствах в качестве санкции» (p. 22); см. также: Ibid., p. 392, 399.]. Отсюда он выводит свое определение отдельной правовой нормы как нормы применения санкции, откуда, в свою очередь, следуют прочие особенности его «номостатики» и некоторые свойства его «номодинамики». Но как Кельзен предполагает подтвердить само определение? А очень просто:
«Что общего может иметь общественное устройство негритянского племени под руководством деспотического вождя – устройство, также называемое «правом» («law»), – с Конституцией Швейцарской республики?» [Позвольте спросить: а кто дает такое название? Чья готовность называть племенной общественный строй именно этим словом (да еще на языке, выражающем такие различия, которые сам деспотический вождь и его подданные и не думают проводить) становится решающим аргументом? Но продолжим цитату.][7 - Здесь и далее текст в квадратных скобках принадлежит автору, в угловых скобках – переводчикам этой книги или тех произведений, цитаты из которых даются по имеющимся русским изданиям (последний случай оговаривается в комментариях).] Однако существует общий элемент, в полной мере оправдывающий эту терминологию… так как данное слово обозначает ту специфическую социальную технологию, которая, несмотря на значительные различия… в сущности, одинакова для всех народов, столь различающихся по месту обитания и принадлежащих к столь разным эпохам и культурам…»
Что может быть проще? Берется слово «law» <«право», «закон»>. Далее рассматривается совокупность предметов, которые оно обозначает в рамках выбранного (без всякого объяснения) словоупотребления, при игнорировании более широкого спектра смыслов и референций этого слова (как, например, в выражениях «law of nature» <«естественное право», «закон природы»>, «moral law» <«моральный закон»>, «sociological law» <«социологический закон»>, «international law» <«международное право»>, «ecclesiastical law» <«церковное право»>, «law of grammar» <«правило грамматики»>) и, вдобавок, при игнорировании иных возможных названий для рассматриваемых предметов (например, для общественного строя «негритянских племен»). Затем отыскивается «общий элемент». Этот единственный общий элемент и есть критерий «сущности» права и, таким образом, единственный отличительный признак, используемый для характеристики и объяснения всего предмета дескриптивного исследования. Так возникает понятие, которое может прилагаться в равной степени и в одном и том же смысле (т. е. однозначно) ко всему, что кому?то вздумалось назвать «law» во вненаучном словоупотреблении (теоретик пассивно следует ему при формировании теоретического словоупотребления).
Причину заметно большей объяснительной способности позднейших дескриптивных исследований права, таких как работы Г. Л. А. Харта и Джозефа Рэза, надо искать в их решительном разрыве с довольно наивной методологией Бентама, Остина и Кельзена. Это усложнение методологии имеет три основных отличительных особенности, которые будут рассмотрены в последующих трех разделах.
I.2. Рассмотрение практического смысла
Критика Хартом Остина и Кельзена не ставит под сомнение их теоретический замысел, описательный в своей основе: его возражение состоит в том, что их теория «оказалась не соответствующей фактам»[8 - Hart. Concept of Law, p. 78
.]. Однако факты, которым их теория не соответствовала, согласно Харту, относятся к функции. Кельзен определяет право как «специфическую социальную технологию», Харт возражает на это, что кельзеновское описание на деле затемняет «специфическую роль права как средства социального контроля» вследствие «искажения тех различных социальных функций, которые выполняют различные виды правовых норм»[9 - Ibid., p. 38, 39. Краткое описание этих «различных социальных функций» см. там же: p. 27–28
.]. Даваемое Хартом описание («понятие») права построено на том, что он снова и снова обращается к практическому смыслу составных частей этого понятия. Право должно описываться в терминах норм, предназначенных для управления в равной мере должностными лицами и гражданами, а не просто как совокупность предсказаний, ка`к должностные лица будут поступать. Правовая система – это система, в которой «вторичные» нормы появились для того, чтобы исправить недостатки доправового режима, содержащего только «первичные нормы». Право должно[10 - См.: Ibid., p. 189–190, 193, 194–195
; см. также: Hart. «Positivism and the Separation of Law and Morals» (1958) 71 Harvard L. Rev. 593, in: Dworkin (ed.). The Philosophy of Law. Oxford, 1977, 17 at p. 35
.] содержать в себе минимальный объем первичных норм и санкций для того, чтобы обеспечить выживание общества или его членов и дать им практическое основание для подчинения праву.
Рэз уточняет эти элементы, давая описание права, еще дальше отстоящее от монополизации силы «деспотическим вождем» через угрозу ее применения. Для Рэза, как и для Харта, право – не просто какая?то совокупность норм; это система норм, обеспечивающая метод (т. е. технологию) урегулирования конфликтов авторитетным образом, путем применения норм, которые (a) служат обязательным руководством для «первичных учреждений» (разрешающих споры принятием «обязывающих постановлений применительно к рассматриваемому случаю») и (b) одновременно (т. е. «те же самые нормы») служат руководством для индивидуумов, чье поведение может и не подвергаться оценке и вынесению суждений со стороны этих учреждений[11 - Raz. Practical Reason, p. 136, 137, 139.]. Благодаря этой двойственной функции норм правовая система в корне отличается от любого социального порядка, при котором власть может урегулировать все вопросы на основе неограниченного произвола, решая каждую проблему способом, представляющимся ей наилучшим[12 - Ibid., p. 138, 141.]. Более того, право не стремится просто монополизировать применение силы и тем самым сохранить мир; для него характерно то, что оно притязает на власть регулировать любую форму поведения и регулировать все нормативные институты, к которым имеют отношение члены подчиненного ему сообщества[13 - Ibid., p. 151.]; наконец, право содержит в себе нормы, «цель которых – обеспечить обязательную силу в рамках системы нормам, к данной системе не принадлежащим»[14 - Ibid., p. 153.]. «Притязая на все это, право тем самым претендует на то, чтобы гарантировать общие рамки для функционирования всех сфер общественной жизни, и позиционирует себя как верховного попечителя общества»[15 - Ibid., p. 154.]. Отсюда, естественно, следует, что санкции и их принудительное применение вовсе не являются специфическим идентифицирующим критерием права как социального порядка или «отличительной особенностью, которая входит составной частью в наше понятие права»[16 - Ibid., p. 159.]. Учитывая человеческую природу, какова она есть, обращение к санкциям носит универсальный характер, а функционирование права без такого обращения хотя и «логически возможно», «невозможно с точки зрения человеческой сущности»[17 - Ibid., p. 158.]. Однако даже в «обществе ангелов», где в применении санкций не было бы нужды, для осуществления функций права, связанных с координацией, разрешением споров и возмещением причиненного ущерба, потребовался бы социальный порядок, который был бы в полной мере правовым[18 - Ibid., p. 159.].
Рэз строит свое описание права с ясным пониманием (не заметным у более ранних теоретиков права) того, что существуют ученые, работающие в области общественных наук, которые в своем описании свойственного человеку социального и даже политического порядка не находят места для понятия права или правовой системы[19 - См. его статью «On the Functions of the Law», in: Oxford Essays II, p. 278–304, at p. 300–303, где анализируется работа: G. A. Almond, G. B. Powell. Comparative Politics. Boston, 1966.]. Он сознает, что их теоретическое решение заменить его другими понятиями может быть оспорено – и сам хочет его оспорить – только путем демонстрации того факта, что эти исследователи игнорируют (i) важные функции (или цели, или технологии) социального порядка и (ii) способ, каким эти функции могут быть взаимосвязаны в многогранном институте, заслуживающем сохранения в качестве отдельного элемента или компонента социального порядка.
Подчеркивая (в своей недавней работе) различие между правом и социальной системой, основанной на абсолютном произволе, поскольку правовые нормы, направляющие поведение граждан, обязательны также и для судов (юридических «первичных органов»), Рэз довольно близко подходит к анализу социальной функции права, содержащемуся у Лона Фуллера. Если Харт оставил в силе идею Кельзена, что право – это метод социального контроля, но отверг данную Кельзеном характеристику этого метода как недостаточно дифференцированную, то Фуллер отвергает само понятие «средство социального контроля» как недостаточно дифференцированное и неадекватное в своей общности. Для Фуллера право действительно есть социальный порядок, при котором существуют правители и подвластные, однако его следует отличать от всякого другого социального порядка, при котором правители осуществляют «административное руководство» по отношению к подвластным. Право отличается от такого административного руководства отчасти общим характером его основных норм, но в первую очередь тем, что поставленные ему на службу должностные лица могут применять только те нормы, которые они предварительно объявили подвластным. Таким образом, существует естественный компонент сотрудничества и взаимности в деле подчинения поведения людей управлению правовых, в отличие от просто административных, норм[20 - L. Fuller. Morality of Law, p. 210, 214, 216; 39–40, 61, 155; 20
.].
Все эти трактовки права, даже та часть данного Фуллером определения, которую я только что упомянул, задуманы как чисто дескриптивные. Они стремятся «определить право на основе только безоценочных (non?evaluative) характеристик»[21 - Raz. Practical Reason, p. 165.]. Как указывает Рэз, «такие безоценочные идентифицирующие критерии… должны выделить те феномены, которые формируют особого рода социальный институт – институт, выявляемый в качестве важного компонента многих социальных систем и значительно отличающийся от других социальных институтов»[22 - Ibid., p. 165.]. Поэтому очевидно, что различия в описаниях происходят из различий во взглядах описывающих теоретиков на то, что именно важно и значимо в той массе сведений и опыта, с которой они все в равной мере и достаточно хорошо знакомы.
I.3. Выбор центрального случая и фокусного значения
Очевидный вопрос, вызванный ходом рассуждений, в общих чертах изложенных в предыдущем разделе, состоит в следующем: с какой точки зрения и в связи с какими задачами должны оцениваться важность и значимость? Однако, прежде чем мы рассмотрим этот вопрос, стоит также выяснить философский прием, который позволяет представлять все более дифференцированное описание права как по?прежнему общую теорию права.
Аристотель ввел, разработал и регулярно применял этот прием, особенно в своей философии человеческой деятельности. Он называл его выявлением фокусного значения (одноименности pros hen или aph henos
). Прием этот тождествен или аналогичен основному компоненту не слишком ясно раскрытого методологического приема Макса Вебера, именуемого идеальным типом. Он подразумевает осознанный отказ от допущения, из которого, как мы видели, исходил Кельзен: что описательные или объяснительные понятия должны употребляться теоретиком так, чтобы они распространялись непосредственно и в одном и том же смысле на все положения дел, которые могли бы во вненаучном словоупотреблении обоснованно «называться “правом”», сколь бы неразвиты ни были эти положения дел и во сколь бы малой степени они ни демонстрировали какое?то стремление их создателей (например, «деспотического вождя») разграничить право и силу, право и мораль, право и обычай, право и политику, право и абсолютный произвол, право и что?либо еще. Такая настойчивость в выборе простого и единого смысла теоретических терминов, ведущая к поиску наименьшего общего знаменателя, или главного общего фактора, или чего?то «общего», прямо критиковалась Аристотелем[23 - Евд. эт. VII, 2, 1236 a 16–30.] и осознанно отвергнута Хартом и Рэзом. Так, Харт отвергает представление, что «несколько примеров употребления общего термина должны иметь общие характеристики». Вместо этого он основывается на предположении, что «охват (extension) общих терминов любой серьезной дисциплины всегда имеет свое основание или логический принцип»[24 - Concept of Law, p. 15, 210; см. также p. 234
.]. То, что Аристотель говорит в отношении «дружбы», «государственного устройства» и «гражданства»[25 - Ник. эт. VIII, 4, 1157 a 30–33; Пол. III, 1, 1275 a 33 – 1276 b 4
.], хорошо сформулировано Рэзом в отношении «правовой системы»:
«Общих отличительных черт, характеризующих систему как правовую, несколько, и каждая из них в отдельности в принципе допускает различия в степени. В типичных примерах правовых систем все эти отличительные черты проявляются в высокой степени. Однако можно найти системы, в которых все они или часть из них присутствуют в меньшей степени или в которых одна или две отсутствуют совсем… Когда встречаются пограничные случаи, лучше всего признать проблематичность их отнесения к числу правовых систем, перечислить их сходства и различия с типичными случаями и этим ограничиться»[26 - Practical Reason, p. 150.].
Поскольку слово «типичный» может навести на мысль, что существенным признаком является статистическая частота (в истории человечества или в настоящее время), я предпочитаю называть положения дел, охватываемые теоретическим понятием в его фокусном значении, центральными случаями
.
Используя систематическую многозначность своих теоретических понятий (и не теряя из виду «основание или логический принцип» этой многозначности), можно отличать в делах человеческих зрелое от неразвитого, сложное от примитивного, процветающее от разлагающегося, образец от девиантного случая, утверждаемое «прямо», «буквально» и «безоговорочно» (simpliciter) от утверждаемого «в известном смысле», «некоторым образом» и «в некотором отношении» (secundum quid) – при этом не игнорируя и не вытесняя в иную дисциплину неразвитых, примитивных, искаженных, девиантных или других случаев предмета обсуждения, подпадающих под его наименование лишь «в условном» или «в широком смысле»: см. ниже, XII.4.
Таким образом, существуют, как полагал Аристотель, центральные случаи дружбы и наряду с ними более или менее периферийные случаи (деловое сотрудничество, взаимовыгодные отношения, корыстная любовь, случайные или игровые отношения и т. д.: см. ниже, VI.4). Существуют центральные случаи конституционного правления, а существуют и периферийные случаи (такие, как гитлеровская Германия, сталинская Россия или даже аминовская Уганда). С одной стороны, нет никакого смысла отрицать, что периферийные случаи действительно являются примерами того, о чем идет речь (дружбы, конституционного устройства…). При изучении можно даже пролить на них дополнительный свет, если рассматривать их как «разбавленные» варианты центрального случая или иногда как сознательное использование человеческих установок, сформированных центральным случаем, путем отсылки к нему. А с другой стороны, нет никакого смысла ограничивать объяснение центрального случая теми отличительными особенностями, которые наличествуют не только в центральном, но также и в каждом из периферийных случаев. Описательное объяснение центрального случая будет настолько концептуально богатым и сложным, насколько это потребуется, чтобы ответить на все связанные с ним вопросы. И тогда описание других примеров даст возможность проследить всю сеть сходств и различий, аналогий и контрастов между ними и центральным случаем, например, в том что касается формы, функции или содержания. Таким образом, раскрывается «основание или логический принцип», на котором общее понятие («конституция», «друг», «право»…) распространяется с центрального на более или менее пограничные случаи, с фокусного на вторичные его значения.
I.4. Выбор точки зрения
Но согласно каким критериям одно значение должно считаться фокусным, а другое – вторичным; одно положение дел – центральным, а другое – периферийным? Это всего лишь другая формулировка вопроса, сформулированного в разделе I.3: с какой точки зрения и в связи с какими задачами должны оцениваться важность и значимость?
Для Харта и Рэза очевидно, что сторонник дескриптивной теории, «отводящий центральную роль»[27 - См.: Raz. Legal System, p. 201.] какой?то отдельной особенности или особенностям в своем описании некоторой сферы человеческой деятельности, должен «обнаруживать»[28 - Ibid., p. 200 n. 2.], «обозначать»[29 - Hart. Concept of Law, p. 96.] или «воспроизводить»[30 - Ibid., p. 88
.] ту или иную практическую точку зрения (или некое множество сходных точек зрения). Под термином «практический» здесь, как и по всей книге, я не имею в виду «пригодный» как антоним непригодному, эффективный как антоним неэффективному; я подразумеваю «нацеленный на принятие решения и на действие». Практическое мышление – это рассуждение о том, что (кому?либо) должно, или следует, делать. Практическая разумность – это разумность в принятии решений, усвоении убеждений, выборе и исполнении планов и вообще в действии. Практическая философия – организованная и критическая рефлексия относительно тех или иных видов блага, которые могут воплощаться в человеческой деятельности и требованиях практической разумности. Таким образом, когда мы говорим, что создатель дескриптивной теории (чьи цели не являются практическими) в своем необходимом выборе и формировании понятий должен начинать с принятия практической точки зрения, мы имеем в виду, что он должен оценивать важность и значимость тех или иных сходств и различий в рамках предмета исследования, задавая себе вопрос о том, что могло бы считаться важным и значимым в этой сфере теми, чьи интересы, решения и деятельность порождают или составляют предмет исследования.
Так, Харт отдает объяснительный приоритет в дескриптивной теории интересам и оценкам (и, следовательно, языку) людей, для которых характерна «внутренняя точка зрения», т. е. тех, кто «не только описывает и предсказывает поведение в соответствии с правилами» или рассматривает правила «только с внешней точки зрения как признак возможного наказания», но и «использует эти правила в качестве стандарта для оценки как своего собственного поведения, так и действий других людей»[31 - Ibid., p. 95–96; см. также p. 86–87, 59–60, 113, 197, 226
.]. Рэз в своих ранних работах принимает «точку зрения обычного человека»[32 - Legal System, p. 200 n. 2.], но в недавних работах переходит к «правовой точке зрения», т. е. точке зрения людей, «верящих в правильность норм и следующих им» (типичная точка зрения судьи как такового)[33 - Practical Reason, p. 177, 171.].
Достаточно очевидно, что эта позиция Харта и Рэза зыбка и неудовлетворительна. В отличие от Остина и Кельзена, они резко отделили «внутреннюю» или «правовую» точку зрения от точки зрения человека, который просто молчаливо повинуется закону и который поступает так только потому, тогда и в той мере, в какой он боится наказания, сопутствующего неповиновению. Но они решительно отвергают дальнейшее уточнение. Они признают, что «внутренняя» или «правовая» точка зрения, как они ее определяют, есть амальгама весьма различных точек зрения. «…Верность системе может основываться на множестве различных соображений: расчете, связанном с долгосрочными интересами; бескорыстной заинтересованности в благе других; нерефлектированном унаследованном или традиционном отношении или всего лишь желании поступать так, как другие»[34 - Hart. Concept of Law, p. 198; а также p. 111, 226
.]. Рэз стремится распространить свою концепцию «правовой точки зрения» на точку зрения «анархиста», который становится судьей «в расчете на то, что если он будет следовать закону в большинстве случаев, то получит возможность ослушаться в редких, но очень важных обстоятельствах, когда такое поведение в наибольшей мере будет подрывать закон»[35 - Practical Reason, p. 148.]. Но все это зыбко и неудовлетворительно, потому что сопровождается отказом признать важность тех различий, которые любое действующее лицо в этой сфере (будь то занимающийся подрывной деятельностью анархист или его антипод, «идеальный законопослушный гражданин»[36 - Ibid., p. 171.]) посчитало бы значимыми. Учитывая технику анализа центрального случая и фокусного значения, столь плодотворно применяемую Хартом и Рэзом в других местах, представляется, что нет причин для отказа различать центральный и периферийные случаи самой внутренней или правовой точки зрения.
Как нетрудно понять, точка зрения описанного Рэзом воображаемого судьи?анархиста, тайно выискивающего и выбирающего среди законов те, которые он будет применять с намерением разрушить всю систему, не является парадигматической ни для судейской, ни для правовой точки зрения. Ни анархист, ни его единомышленники не стали бы рассматривать ее в качестве парадигмы. Почему же тогда это должен делать ученый, создающий дескриптивную теорию? Точно так же обстоит дело и с хартовским «нерефлектированным унаследованным или традиционным отношением… или всего лишь желанием поступать так, как другие». Такие установки будут, до определенного момента, способствовать поддержанию существования правовой системы (как отличной, скажем, от системы деспотического произвола), если она уже существует. Однако они не вызовут перехода от доправового (или постправового!) социального порядка, основанного на обычае или произволе, к порядку правовому, поскольку они не разделяют заботы об исправлении дефектов доправовых социальных порядков – заботы, объясняющей, согласно Харту, происхождение правового порядка. Аналогичным образом у Харта человек, который руководится «расчетом, связанным с долгосрочными интересами» (т. е. своекорыстными интересами), тем самым ограничивает всякую возможную с его стороны заботу о функции права как ответа на реальные социальные проблемы; как и судья?анархист у Рэза, он разбавляет свою приверженность закону и свое следование правовым практикам порцией того самого своекорыстного интереса, подчинение которого нуждам общества является (с любой точки зрения) элементарной функцией права. Итак, все подобные расчеты и установки представляют собой очевидно девиантные, размытые или ослабленные вариации той практической точки зрения, которая порождает право как существенный особый тип социального порядка и поддерживает его в этом качестве. Более того, они паразитируют на этой точке зрения.
Из перечня типов внутренней или правовой точки зрения, предложенного Хартом и Рэзом, у нас теперь остались только «бескорыстная заинтересованность в благе других» и убеждение тех, кто считает правила, или как минимум правила признания, «морально оправданными»[37 - См.: Raz. Practical Reason, p. 147–148.]. Если бескорыстная заинтересованность в благе других отделена, как у Харта[38 - Concept of Law, p. 226
.], от моральных устремлений, тогда то, что она заключает в себе, совершенно неясно, и за неимением какого?либо прояснения ее связь с правом и стремлением к праву следует считать столь же неопределенной и изменчивой, как и ее связь с моральными устремлениями.
Вывод напрашивается сам собой. Если существует точка зрения, в соответствии с которой правовая обязанность хотя бы предположительно считается моральной обязанностью (и, таким образом, чем?то «весьма важным», что необходимо поддерживать «наперекор влечению сильных страстей» и «ценой принесения в жертву значительных личных интересов»)[39 - Ibid., p. 169
.], точка зрения, при которой установление и сохранение правового порядка, как отличного от порядка дискреционного или основанного на статичном обычае, рассматривается если не как безусловное требование справедливости, то как моральный идеал, – тогда она будет представлять собой центральный случай правовой точки зрения. Ибо только при таком взгляде вопросом чрезвычайной важности будет необходимость воплощения в жизнь права как отличного от других форм социального порядка и, вследствие этого, выбор его теоретиком в качестве объекта описания. Однако у термина «моральный» есть довольно неопределенная коннотация. Поэтому предпочтительно выразить наш вывод в терминах практической разумности (см. V.1, V.10, VI.1, XI.1, XI.4). Если существует точка зрения, при которой установление власти закона (Rule of Law) (X.4) и подчинение нормам и принципам права в соответствии с их общим смыслом хотя бы предположительно рассматриваются как требования самой практической разумности, то именно эта точка зрения должна использоваться в качестве эталона теоретиком, описывающим особенности правового порядка.
Возможно провести еще одно различение. Среди тех, кто с практической точки зрения трактует право как аспект практической разумности, будут и такие люди, чьи взгляды на то, чего в действительности требует практическая разумность в данной сфере, в частностях более разумны, чем взгляды других. Таким образом, центральный случай самой точки зрения – точка зрения тех, кто не только обращаются к практической разумности, но и сами практически разумны, что означает: последовательны; внимательны ко всем аспектам человеческих возможностей и человеческого процветания (flourishing) и при этом сознают их ограниченную соизмеримость; озабочены исправлением недостатков и нарушений и осведомлены об их причинах, лежащих в различных аспектах человеческой личности, в экономических и других материальных условиях социального взаимодействия[40 - За основным методологическим принципом Аристотеля в изучении человеческой деятельности – а именно что понятия должны выбираться и употребляться по существу так, как они используются на практике spoudaios (зрелым человеком, обладающим практической разумностью): см. ниже, XII.4 – стоит аргумент Платона (Гос. IX, 582 a – e), что любящий мудрость может понять заботы людей другого склада характера, в то время как обратное утверждение неверно; другими словами, интересы и понимание зрелого и разумного человека доставляют наилучшую эмпирическую основу для рефлективного описания человеческой деятельности, – см. также: Гос. III, 408 d – 409 c.]. Какие основания мог бы иметь создатель дескриптивной теории для отрицания концептуального выбора этих людей и проводимых ими различений, когда он избирает понятия, при помощи которых будет строить свое описание центрального случая, а затем всех других примеров права как специфического социального института?
В действительности создателю дескриптивной теории ничто не мешает принять в свою теорию все понятия, которые изучаемые им общества употребляли для объяснения своих собственных практик. Многие из таких понятий выдают слабую чувствительность к определенным аспектам благосостояния человека; в других обнаруживается влияние идеологических мифов – например, что «народ» управляет «самим собой» (ср. IX.4) или что «революция» заменяет власть закона «управлением вещами». Но именно организованное и информированное практическое мышление (будь то «теоретическое», т. е. рефлективное, по своим целям или более непосредственно направленное на действие) может обеспечить критику этих понятий, чтобы преодолеть препятствия, которые они ставят на пути ясного размышления о том, что надлежит делать.
Дескриптивная социальная теория не разделяет этой озабоченности тем, что надлежит делать. Однако в своих описаниях она не может обойтись без понятий, которые люди практической разумности считают подходящими, чтобы описать для себя самих то, что, по их представлениям, стоит делать и осуществлять вопреки всем случайностям, недоразумениям и мифам, с какими они сталкиваются на практике.
Таким образом, преодолев долгий путь через принятые или подразумеваемые методологические установки современной аналитической юриспруденции, мы приходим к заключению, к которому Макс Вебер пришел гораздо быстрее (хотя и на основании гораздо более широкого социального исследования), а именно что оценочные суждения самого теоретика – неизбежный и решающий фактор при выборе или формировании любых понятий, используемых в описании таких аспектов человеческой деятельности, как право или правовой порядок. Ибо теоретик не может выявить центральный случай той практической точки зрения, которую он использует для выявления центрального случая своего предмета исследования, если он не решил, в чем на самом деле заключаются требования практической разумности, касающиеся всего этого аспекта человеческой деятельности и устремлений. В отношении права наиболее важны для познания и описания теоретиком те вещи, которые, согласно его оценке, делают наличие права важным с практической точки зрения, – те вещи, на которые, следовательно, важно «обратить внимание» на практике в процессе упорядочения человеческой деятельности. И когда эти «важные вещи» (в некоторых или даже во многих обществах) на деле отсутствуют, или обесцениваются, или эксплуатируются, или неполноценны в каком?то ином отношении, тогда наиболее важными предметами теоретического описания становятся как раз те аспекты ситуации, которые свидетельствуют об этом отсутствии, обесценивании, эксплуатации или неполноценности.
Означает ли это, что дескриптивная юриспруденция (и дескриптивное обществознание в целом) неизбежно зависит от представлений и предрассудков каждого теоретика относительно того, что хорошо и практически разумно? И да, и нет.
«Да» постольку, поскольку невозможно избежать теоретического требования, чтобы суждение о важности и значимости было обязательно вынесено, если, конечно, теория не должна быть просто большой кучей хлама, состоящей из разнообразных фактов, описанных с применением множества несоизмеримых терминологий. «Нет» постольку, поскольку систематическое получение точных знаний о человеческой деятельности – и, следовательно, о том, что другие люди посчитали практически значимым, и о реальных результатах их заинтересованного отношения – действительно помогает рефлектирующему и критичному теоретику в его попытках преобразовать свои собственные практические «предрассудки» (и предрассудки его культуры) в по?настоящему обоснованные суждения по поводу того, что является хорошим и практически разумным. Таким образом, дескриптивное знание может вызвать изменение тех суждений о важности и значимости, основываясь на которых теоретик первоначально рассматривал свои данные, и может подсказать идею изменения системы понятий. Однако знание не было бы получено без предварительной концептуализации и, следовательно, без предварительного множества принципов отбора и оценки релевантности, отражающего некоторую практическую точку зрения.
Таким образом, мы констатируем маятникообразное движение между оцениванием человеческого блага и его практических требований и, с другой стороны, объясняющими описаниями (использующими все пригодные исторические, экспериментальные и статистические технические средства для выявления всех релевантных причинных взаимосвязей), – описаниями условий человеческого существования, в которых благополучие человека по?разному достигается и по?разному разрушается. Вопрос не стоит (как мы увидим в II.4) ни о вынесении фундаментальных суждений о человеческих ценностях и требованиях практической разумности путем некоторого логического вывода из фактов человеческого состояния (human situation), ни о сведении дескриптивной общественной науки к апологии чьих?либо этических или политических суждений либо к проекту распределения похвал и порицаний среди действующих лиц на сцене жизни: в этом смысле дескриптивная теория «безоценочна». Но когда сделан надлежащий акцент на различиях в объекте и методе между практической философией и дескриптивной общественной наукой, методологические проблемы формирования понятий, выявленные нами в данной главе, вынуждают нас признать, что точка рефлективного равновесия в дескриптивной общественной науке достижима только для того, в ком обширные фактические знания и глубокое понимание практических позиций и устремлений других людей взаимосвязаны со здравым суждением обо всех аспектах подлинного человеческого процветания и истинной практической разумности.
I.5. Теория естественного права
Бентам, Остин, Кельзен, Вебер, Харт и Рэз – все они в своих публикациях решительно отреклись от того, что в их понимании представляет собой теория естественного права; и Фуллер тщательно отмежевался от этой теории в ее классических формах. Однако теоретическая работа каждого из этих исследователей осуществлялась под влиянием принятия (по причинам, оставшимся неразъясненными и недостаточно обоснованными) некоторой практической позиции в качестве критерия релевантности и значимости в структуре их дескриптивного анализа. Состоятельная теория естественного права – та, которая в явном виде, с полным осознанием только что описанной методологической ситуации предпринимает критику практических позиций, с тем чтобы различить практически не разумное от практически разумного и таким образом отделить действительно важное от того, что не важно или важно только из?за своей противоположности действительно важному либо из?за неразумного использования последнего. Теория естественного права претендует на то, что она способна выявить условия и принципы практически разумного строя мысли, благого и надлежащего порядка в отношениях между людьми и в индивидуальном поведении. До тех пор пока подобная претензия не будет хотя бы в некоторой степени оправдана, аналитическая юриспруденция в частности и все общественные науки в целом (по крайней мере большая их часть) не могут обладать критически обоснованными критериями для формирования общих понятий и должны довольствоваться статусом дисциплин, всего лишь демонстрирующих различные понятия тех или иных народов и/или отдельных теоретиков, которых интересуют эти народы.
Главной задачей теории естественного права не обязательно является обеспечение обоснованной концептуальной схемы для дескриптивной общественной науки. Такой задачей может быть, как в этой книге, главным образом содействие практическим размышлениям тех, кто заинтересован в деятельности, будь то в качестве судей, государственных деятелей или граждан. Но любое начинание в области этой теории не может быть уверенно продолжено без знания всего спектра возможностей и альтернатив, склонностей и способностей людей, т. е. без того знания, которое требует помощи со стороны дескриптивной и аналитической общественной науки. Таким образом, существует обоюдная, хотя и не совсем симметричная взаимозависимость между идеей описания человеческой деятельности посредством теории и идеей оценки человеческих возможностей с точки зрения разумной и благотворной деятельности, хотя бы и в отдаленной перспективе. Оценки никоим образом не выводятся из описаний (см. II.4); однако если знание фактов человеческого состояния слишком ограниченно, вряд ли можно дать верную оценку, исследуя практические выводы из основных ценностей. И, аналогично, описания не выводятся из оценок; но без оценок нельзя определить, какие описания на самом деле что?то разъясняют и являются значимыми.
Примечания
I.1
Описание человеческих институтов и практик требует выяснения их смысла… См.: Max Weber. Theory of Social and Economic Organization, ed. T. Parsons. New York and London, 1947, p. 88—126; On Law, p. 1—10; Alfred Sch?tz. «Concept and Theory Formation in the Social Sciences» (1954) 5 J. of Philosophy, перепечатано в его «Collected Papers», vol. I (ed. M. Natanson, The Hague, 1962), 48 at p. 58–59; Eric Voegelin. The New Science of Politics. Chicago and London, 1952, p. 27–29.
Бентам об определении права… См. также: Bentham. Collected Works (ed. J. Bowring, Edinburgh, 1863), vol. IV, p. 483; и ниже, экскурс в примечаниях к XI.8.
Техника определения у Кельзена… См. также: Hans Kelsen. Pure Theory of Law. Berkeley and Los Angeles, 1967, p. 30–31.
I.2
Описание социальных институтов, таких как право, требует выяснения их сути или функции (функций)… См. также: J. Raz. «On the Functions of the Law», in: Oxford Essays II, p. 278–304, at 278; Legal System, p. 145.
Рэз о критерии права… Для Рэза очевидно, что любой исследователь, стремящийся описать право, должен выбрать между различными теоретическими понятиями и что «ясная формулировка метатеоретических критериев является условием для рационального и обоснованного сопоставления теорий» (Raz. Legal System, p. 146). Определяющую роль в его собственном выборе метатеоретических критериев играет заключение, что правовая теория должна выражать «здравый смысл и профессиональное мнение» (p. 201). В «Legal System» он предлагает «правоведческий критерий» (p. 200), состоящий в том, что «существующая в данный момент правовая система содержит все законы, и только такие законы, которые признаются первичным правоприменительным органом, ею учреждаемым» (p. 192). Рэз подчеркивает, что этот критерий «относится к реальному поведению первичных органов, а не к тому, как им должно поступать…» (p. 198). Однако в «Practical Reason» он критикует тех исследователей права, «которые пришли к выводу, что право состоит из всех норм, применяемых судами. Это… приводит к смешению институционализированных систем с системами абсолютно дискреционной власти» (p. 142). Его новый критерий таков: правовая система содержит в себе «только те нормы, которым ее первичные органы обязаны подчиняться» (p. 142; а также p. 148). Этот сдвиг в формулировке Рэзом правоведческого критерия правового характера системы, должно быть, связан с его переходом от задачи воспроизведения довольно недифференцированной «точки зрения обычного человека» к задаче воспроизведения «правовой точки зрения», т. е. точки зрения такого человека (парадигматически – судьи или «идеального законопослушного гражданина»), который верит, что люди в определенном смысле правомерно следуют правилам системы (p. 139, 143, 171).
I.3
Аристотель о фокусном значении и анализе центральных случаев… См.: W. F. R. Hardie. Aristotle’s Ethical Theory. Oxford, 1968, p. 59–60, 63–65; Gauthier – Jolif, II, 1, p. 45–46; II, 2, p. 686 ff.; ср.: W. W. Fortenbaugh. «Aristotle’s Analysis of Friendship: Function and Analogy, Resemblance and Focal Meaning» (1975) 20 Phronesis 51–62; и ниже, XII.4. В изложении вопроса Хартом (Concept of Law, p. 15–16, 234) не проводится четкого различия между тем, что Аристотель называл аналогией (именовавшейся в Средневековье «аналогией пропорциональности»), и тем, что он называл одноименностью pros hen (или фокусным значением) (именовавшейся в Средние века «аналогией атрибуции или пропорции»)
. Харт (p. 15–16), по?видимому, сосредоточивает внимание на первом, но второе является более важным инструментом в теории человеческой деятельности. Тем не менее, указав на это различие, я посчитал удобным использовать широкое понятие «аналогии» и «аналогического», введенное средневековыми мыслителями и впоследствии сохранившееся в более или менее неизменном виде в философском словоупотреблении. В этом широком смысле термин является аналогическим, когда его значение изменяется систематически (т. е. по некоторому принципу или на некотором логическом основании) при перенесении его из одного контекста в другой или из одной области употребления в другую. О поиске принципа или логического основания в подобных ситуациях см. также: Hart. «Definition and Theory in Jurisprudence» (1954) 70 L. Q. R. 37 at p. 38, 44 n., 56–59.
