Анна Белицкая.

Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»



скачать книгу бесплатно

Статья 6
Элементы соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве

В ч.1 комментируемой статьи указывается, что при принятии решения о реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства уполномоченными органами государственной власти или местного самоуправления определяется форма такого партнерства посредством включения в соглашение определенных обязательных элементов и определения последовательности их реализации. Отметим, что элементами являются фактически различные договоры, которые включаются в состав соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве как в смешанный договор.

В Законе о концессионных соглашениях также говорится о том, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. В названном Законе при этом устанавливается, что к отношениям сторон концессионного соглашения применяются по общему правилу в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении (ч.2 ст.3 Закона о концессионных соглашениях).

В научной литературе отмечается, что концессионное соглашение содержит в себе элементы договора аренды и договора подряда[77]77
  См.: Савсерис С. Концессионные соглашения в практике российских компаний // ЭЖ-Юрист. 2014. № 38. – с. 15.


[Закрыть]
, что подтверждается и судебной практикой. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 26 марта 2015 г. N 310-КГ15-1150 по делу N А14-4828/2013 суд установил, что на стадии осуществления концессионером деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения оно содержит в себе элементы договора аренды[78]78
  сПс КонсультантПлюс


[Закрыть]
. В судебной практике встречается и применение к концессионному соглашению норм о договоре подряда[79]79
  Постановление фАс северо-западного округа от 26 августа 2011 г. по делу № А13-12057/2010 // сПс КонсультантПлюс


[Закрыть]
.

Между тем концессионное соглашение не сводится лишь к двум указанным договорам.

Как отмечают С.А. Зинченко, О.Г. Ломидзе, В.В. Галов, принципиальной особенностью концессионного соглашения, не свойственной ни аренде, ни строительному подряду, является установление обязанности концессионера осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения[80]80
  См.: зинченко с. А., Ломидзе о. Г., Галов В.В. Концессионное соглашение – правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // закон. 2007. № 2. – с. 65–72.


[Закрыть]
. При этом нельзя не согласиться с мнением Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, что договор концессии не может быть заменен ни одним из гражданско-правовых договоров, урегулированных в ГК РФ, даже при значительном сходстве условий того или иного договора концессии с договором аренды, подряда, доверительного управления и другими договорами[81]81
  См.: Доронина н. Г, семилютина н. Г. регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. № 9. – с. 66–78.


[Закрыть]
.

Представляется, что как концессионное соглашение, так и соглашение о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является самостоятельной договорной конструкцией, хоть и состоящей из разных элементов, но не тождественной их совокупности. Среди договоров, элементы которых составляют соглашение о государственно-частном партнерстве, В.Г. Истомин называет договоры строительного подряда, простого товарищества, аренды либо иные известные законодательству договоры[82]82
  См.: Истомин В.Г Государственно-частное и муниципально-частное партнерство: характеристика возникающих отношений в контексте развития правового регулирования // Конкурентное право. 2016. № 2. – с. 44–48.


[Закрыть]
. В соглашении о государственно-частном партнерстве также выделяют элементы договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законом или иными правовыми актами (п.п.2 и 3 ст.421 ГК РФ), включая не только договоры, опосредующие передачу вещей, но также и договоры о передаче имущественных прав, а также выполнении работ и оказании услуг[83]83
  См.: Комментарий к федеральному закону «о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в российской федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты российской федерации» (научно-практический, постатейный) / Е.В. Гриценко, Е.А. Дмитрикова, А.К. Долгов и др.; под ред. В.ф. Попондопуло, В.В. Килинкарова. М.: инфотропик Медиа, 2016. 352 с.


[Закрыть]
.

В соответствии с п.2 комментируемой статьи обязательными элементами соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерства являются:

1) строительство и (или) реконструкция (создание) объекта соглашения частным партнером;

2) осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения;

3) осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения;

4) возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии обременения объекта соглашения в соответствии с комментируемым Законом.

Таким образом, в соглашении обязательно должно быть предусмотрено вложение частных инвестиций в любой пропорции с государственными, осуществление подрядных работ по строительству или реконструкции объекта, осуществление эксплуатации объекта соглашения и при соблюдении всех необходимых условий обязательное возникновение частной собственности на объект такого соглашения. При этом не уточняется, должно ли это право собственности частного партнера возникнуть в начале проекта, сохранятся в процессе его осуществления и сохраниться после окончания проекта.

Первые три обязательные элемента соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве совпадают с элементами концессионного соглашения. В целом указанные схемы заимствованы из зарубежной практики. Так, зарубежной практике известны такие концессионные формы как BOT (Build, Operate, Transfer – строительство, управление, передача), которая представляет собой классический вариант концессий, когда концессионер осуществляет строительство, а затем и эксплуатацию объекта за свой счет и на свой риск, а по истечении срока договора, достаточного для окупаемости вложенных средств, объект возвращается государству и ROT (Rehabilitate, Operate, Transfer – реконструкция, управление, передача), которая предусматривает реконструкцию уже существующего объекта.

Известны и схемы построенные по другому принципу. Например, BTO (Build, Transfer, Operate – строительство, передача, управление) – схема, при которой концессионер сразу после завершения строительства передает объект в собственность государства, а уже после такой передачи осуществляет его эксплуатацию с целью возмещения издержек и получения прибыли в соответствии с договором. Объект находится в пользовании частного партнера, но без передачи ему права владения. Данная форма также предусматривается Законом о концессионных соглашениях.

В зарубежной практике предусмотрены также схемы, которые предполагают четвертый обязательный элемент соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, а именно передачу прав собственности на объект соглашения. В частности, существует схема BBO (Buy, Build,

Operate – покупка, строительство, управление), которая предполагает восстановление или расширение существующего объекта, который государство продает частному партнера, привносящему в него усовершенствования для эффективного управления им, и схема ВОО (Build, Own, Operate – строительство, собственность, управление), при которой право собственности на объект остается за частным партнером на постоянной основе.

Известен также обратный BOOT, при котором государство финансирует и возводит объект, а затем передает его в доверительное управление частному партнеру, который может выкупить его в свою собственность по истечении определенного в договоре времени.

Представляется, что в комментируемом Законе предусмотрены все указанные схемы, основанные на передаче права собственности.

Вместе с тем в отношении четвертого обязательного элемента – передачи в собственность – есть определенные сомнения.

Во-первых, вызывает нарекания сам термин «обязательные элементы», который не является правовым с точки зрения характеристики условий соглашения.

Во-вторых, если перечисленные в указанном пункте элементы соглашения являются обязательными, значит предполагается, что в каждом соглашении государственно-частного или муниципально-частного партнерства они должны присутствовать в обязательном порядке. Вместе с тем в Пояснительной записке к комментируемому Закону указывается, что в Законопроекте «регламентируется возможность использования сторонами соглашения различных форм участия в соглашениях о государственно-частном партнерстве и их сочетания в зависимости от целей конкретного проекта, в т. ч. с использованием форм, предполагающих нахождение объекта соглашения в частной собственности», но не исключительно. Т. е. согласно логике Пояснительной записки, не все формы государственно-частного или муниципально-частного партнерства предполагают передачу объекта соглашения в собственность частного партнера, тогда как в логике формулировки Закона возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии его обременения является обязательным элементом, что, вероятно, предполагает его обязательное включение в соглашение.

Представляется, что существует три варианта передачи права собственности в рамках соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве.

Во-первых, право собственности может первоначально возникнуть у частного партнера после создания объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, но впоследствии быть передано публичному партнеру по завершении проекта, например, в случае, предусмотренном в п.4 комментируемой статьи.

Во-вторых, право собственности может первоначально принадлежать публичному партнеру, но быть переданным в процессе осуществления проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства частному партнеру.

И третий вариант предполагает возможность выкупа объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве частным партнером после завершения проекта.

Преимуществом форм государственно-частного партнерства, основанных на частной собственности, является большая степень свободы сторон в структурировании инвестиционного проекта, наличии дополнительных факторов, привлекающих частных инвесторов. Предоставляя права в отношении публичной собственности частному субъекту, государство преследует цель делегирования вопросов управления этим имуществом иному лицу в обмен на гарантированный доход в виде, например, арендной платы[84]84
  См.: Калинкин А.Е., Некрестьянов Д. Отдельные вопросы управления публичным имуществом // имущественные отношения в российской федерации. 2015. № 1. – с. 21–35.


[Закрыть]
.

В п.3 комментируемой статьи указывается на возможность наличия дополнительных элементов в соглашении, которые могут быть включены в него в целях определения формы государственно-частного или муниципально-частного партнерства. К ним, в частности, относятся четыре элемента.

Первым дополнительным элементом является проектирование частным партнером объекта соглашения. Соглашение с таким дополнительным элементом предусмотрено в международной практике под названием DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer – проектирование, строительство, владение, управление, передача).

Вторым дополнительным элементом в рамках соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является финансовый элемент. Соглашение может предусматривать обеспечение публичным партнером осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения. В зарубежной практике встречается похожая схема DBFO (Design, Build, Finance, Operate – проектирование, строительство, финансирование, управление).

Третьим дополнительным элементом является осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения. Похожим на него соглашением в зарубежной практике является схема BOMT (Build, Operate, Maintain, Transfer – строительство, управление, обслуживание, передача), где акцент делается на ответственности частного партнера за содержание использование и текущий ремонт объекта.

Четвертым дополнительным элементом может быть наличие у частного партнера обязательства по передаче объекта соглашения о государственно-частном или о муниципально-частном партнерстве в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения. Зарубежным аналогом такой модификации соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является схема BOOT (Build, Own, Operate, Transfer – строительство, собственность, управление, передача), по которому частный партнер получает собственности на объект соглашения в течение срока действия соглашения, по истечении которого объект возвращается государству.

Пятым дополнительным элементом может быть обеспечение публичным партнером эксплуатации объекта соглашения в случае, если частный партнер осуществляет только техническое обслуживание этого объекта соглашения.

Предметом государственно-частного партнерства в зарубежных странах может быть как проведение работ и оказание услуг, так и только лишь оказание публичных услуг (модель операторского соглашений) без проведения работ. Но согласно комментируемому Закону, одним из его обязательных элементов является строительство объекта или части объекта соглашения, что, по всей видимости, не предполагает возможности заключения соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве по модели операторского соглашения. Таким образом, реализация публичного интереса в комментируемом Законе предполагается только путем создания или улучшения инфраструктурных объектов и иного публично значимого имущества.

4.4 комментируемой статьи содержит важное уточнение в отношении случая, когда объект соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве обязательно должен вернуться в публичную собственность. Такой возврат обязателен, если объем финансирования создания объекта публичным партнером и рыночная стоимость движимого и (или) недвижимого имущества, передаваемого частному партнеру по соглашению, в совокупности превышают объем финансирования создания таких объектов частным партнером. Аналогичное требование предусмотрено для случая отсутствия в соглашении условия о возникновении права собственности частного партнера на движимое и (или) недвижимое имущество, передаваемое частному партнеру по соглашению. В таком случае объект соглашения должен быть возвращен, если объем финансирования создания объекта соглашения публичным партнером и рыночная стоимость передаваемых прав на такое имущество превышает объем финансирования создания объекта соглашения частным партнером.

4.5 комментируемой статьи указывает на источник государственных инвестиций для частичного софинансирования создания объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве. Устанавливается, что финансирование создания объекта соглашения, его эксплуатации и (или) технического обслуживания за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации осуществляется исключительно за счет предоставления субсидий из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

По образному замечанию З.А. Саидова, бюджетное право пестрит многочисленными мерами поддержки как экономики и ее субъектов в целом, так и государственного сектора экономики в частности[85]85
  См.: Саидов З.А. Административно-правовые и экономические меры поддержки государственного сектора экономики // Административное и муниципальное право. 2016. № 4. – с. 287–294.


[Закрыть]
и одной из таких мер являются субсидии. Е.Л. Васянина выделяет следующие формы предоставления финансовой помощи отдельным категориям хозяйствующих субъектов: субсидии хозяйствующим субъектам (ст.78 БК РФ), финансирование льгот, предоставляемых населению субъектами предпринимательской деятельности с дальнейшим возмещением за счет средств бюджета их стоимости, выделение финансирования для целей развития определенного сектора экономики в регионах посредством предоставления межбюджетных субсидий публично-правовым образованиям, предоставление субвенций при передаче полномочий по предоставлению мер финансовой поддержки с одного уровня власти на другой, грантовая форма финансирования[86]86
  См.: Васянина Е.Л. К вопросу о правовой природе финансирования // российская юстиция. 2016. № 2. – с. 2–5.


[Закрыть]
. Однако в комментируемой статье финансовая поддержка в рамках государственно-частного или муниципально-частного партнерства ограничена исключительно формой субсидий.

Субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, а также физическим лицам – производителям товаров, работ, услуг предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения недополученных доходов и (или) финансового обеспечения (возмещения) затрат в связи с производством (реализацией) товаров (за исключением подакцизных товаров, кроме автомобилей легковых и мотоциклов, винодельческих продуктов, произведенных из выращенного на территории Российской Федерации винограда), выполнением работ, оказанием услуг. Субсидии могут предоставляться как из бюджета Российской Федерации (субъекта Российской Федерации), так и из бюджета муниципального образования (ст.78 БК РФ). Таким образом, бюджетным законодательством всегда предусматривалась возможность направления субсидий на реализацию проектов государственно-частного партнерства.

Однако в отличие от бюджетных инвестиций, которые государство может осуществлять непосредственно в осуществление инфраструктурного проекта, субсидии имеют иную правовую природу. Как отмечается в Определении Верховного Суда РФ от 20 мая 2015 г. по делу N 309-КГ15-789, А34-4056/2013[87]87
  СПС КонсультантПлюс


[Закрыть]
, субсидии носят компенсационный характер. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 29 марта 2011 г. N 2-П[88]88
  СЗ РФ. 2011. № 15. Ст.2190.


[Закрыть]
указывается, что компенсация недополученных доходов – специальное основание субсидирования хозяйствующих субъектов, способ возмещения экономических потерь, понесенных ими в связи с применением мер тарифного регулирования, призванный поддержать баланс экономических интересов производителя и интересов потребителя. Применение названных мер выступает публичной гарантией доступности для граждан услуг, связанных с удовлетворением их жизненно важных потребностей, призвано не допустить резкое ухудшение их социального положения[89]89
  См.: Баженова о.и. Контрактная система как инструмент пресечения практики явного субсидирования муниципальных предприятий // Право и экономика. 2014. № 2. – с. 8–18.


[Закрыть]
.

Бюджетное законодательство РФ установило (ст.69 БК РФ) такие бюджетные ассигнования как оказание государственных (муниципальных) услуг, в т. ч. ассигнования на оплату государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, предоставление бюджетных инвестиций юридическим лицам, не являющимся государственными (муниципальными) учреждениями, предоставление субсидий юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам – производителям товаров, работ, услуг и др. Как отмечает А.А. Пастушенко, субсидии, предоставляемые юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам, производящим товары, работы, услуги, являясь только одним из видов бюджетных ассигнований, предусмотренных ст.69 БК РФ, имеют свои особенности. Так, ч.3 ст.78 БК РФ предусмотрены требования к нормативным правовым актам, регулирующим предоставление субсидий. В частности, акты должны содержать порядок возврата субсидий в соответствующий бюджет в случае нарушения условий, установленных при их предоставлении[90]90
  См.: Пастушенко А.А. Субъект нецелевого расходования бюджетных средств // современное право. 2015. № 11. – с. 126–129.


[Закрыть]
. Как отмечается в научной литературе, в настоящее время БК РФ содержит лишь рамочное регулирование порядка предоставления субсидий, дальнейшая регламентация которого осуществляется органами исполнительной власти[91]91
  См.: Курбатова с.с. К вопросу о бюджетном субсидировании производителей товаров (работ, услуг) // Арбитражные споры. 2013. № 4. – с. 95–107.


[Закрыть]
.

Обязательство предоставить субсидию возникает из сложного юридического состава, включающего в т. ч. соглашение о предоставлении субсидии. Указанное соглашение обладает признаками договора дарения (безвозмездность) и договора безвозмездного пользования (ссуды)[92]92
  См.: отнюкова Г.Д. Государственная поддержка предпринимательской деятельности в форме субсидий // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в россии и за рубежом». 2013. № 4. – с. 24–26.


[Закрыть]
. Однако, по мнению М.В. Кустовой, попытки обосновать гражданско-правовую природу рассматриваемых отношений приводят исследователей к выводу об отнесении договоров о субсидировании к регламентируемым ГК РФ договорам не позволяет учесть сложный характер взаимодействия субъектов в рамках муниципально-частного и государственно-частного партнерства[93]93
  См.: Кустова М.В. Проблемы правового регулирования субсидий как инструмента финансового обеспечения публично-частного партнерства // закон. 2013. № 3. – с. 119–125.


[Закрыть]
.

Одной из особенностей субсидий является их целевой характер. Как указывает М.В. Кустова, следует признать неизменным отнесение субсидий именно к целевым выплатам, что обязывает публичного субъекта в лице уполномоченных органов отслеживать их целевое использование получателем. Однако оценка достижения цели в новых условиях осуществляется не столько исходя из соблюдения конкретных направлений вложения бюджетных средств, сколько из достижения ожидаемого публично значимого результата в процессе их использования[94]94
  См.: Кустова М.В. Проблемы правового регулирования субсидий как инструмента финансового обеспечения публично-частного партнерства // закон. 2013. № 3. – с. 119–125.


[Закрыть]
.

Как указывают Е.В. Зусман, И.А. Долгих, основываясь на анализе ст.69 БК РФ, обязательство по выплате платы концедента, в зависимости от ее структуры, может быть исполнено за счет следующих видов бюджетных ассигнований: субсидий в рамках ст.78 БК РФ и бюджетных инвестиций в рамках п.5 ст.79 БК РФ. В случае, если плата концедента разделена на инвестиционную и эксплуатационную составляющие, представляется возможным сочетание обоих видов бюджетных ассигнований[95]95
  См.: зусман Е.В., Долгих и. А. Концессия: анализ ключевых новелл // закон. 2015. № 3. – с. 50–59.


[Закрыть]
. Однако, в рамках соглашения государственно-частного или муниципально-частного партнерства возможность осуществления бюджетных инвестиций не предусмотрена.

Между тем вне рамок соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве в других проектах, основанных на принципах государственно-частного партнерства, государство может выступать в качестве инвестора за счет использования собственных средств бюджетов (федерального, регионального, местного). Бюджетные инвестиции определяются как бюджетные средства, направляемые на создание или увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного (муниципального) имущества (ст.6 БК РФ). Расходы бюджета на финансирование предусматриваются в бюджетах соответствующего уровня при условии, что эти расходы являются частью расходов на реализацию соответствующих федеральных или региональных целевых программ или осуществляются на основании предложений уполномоченных органов Российской Федерации (ст.11 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений). Проекты государственно-частного партнерства могут претендовать на получение средств инвестиционного фонда (часть средств бюджета, подлежащая использованию в целях реализации инвестиционных проектов, осуществляемых на принципах государственно-частного партнерства, согласно ст.179.2 БК РФ): либо Инвестиционного фонда Российской Федерации, либо региональных инвестиционных фондов.

Здесь представлен ознакомительный фрагмент книги.
Для бесплатного чтения открыта только часть текста (ограничение правообладателя). Если книга вам понравилась, полный текст можно получить на сайте нашего партнера.

Купить и скачать книгу в rtf, mobi, fb2, epub, txt (всего 14 форматов)



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22