Александр Еремин.

Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Теория и практика применения



скачать книгу бесплатно

В литературе выделяют различные существенные признаки и особенности франчайзинга и коммерческой концессии, которые, в целом, заслуживают одобрения, но, отчасти, и возражения. В частности, в цивилистической науке отмечается, что как юридическая категория франчайзинг всегда обладает тремя признаками: во-первых, это договор; во-вторых, в рамках франчайзинга одно лицо (франчайзер) предоставляет другому лицу (франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации товаров (работ, услуг) и (или) предприятий; в-третьих, франчайзинг направлен на расширение рынка сбыта товаров, работ или услуг одного лица посредством замещения его в отношениях с третьими лицами другим лицом[24]24
  См.: Климова С.В. Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте: Дисс. канд. юрид. наук. М., 2011. – С. 10.


[Закрыть]
. Следует согласиться с высказанным мнением в науке, что все остальные признаки исследуемого явления можно рассматривать в качестве приходящих и зависящих от источника правового регулирования франчайзинга в том или ином государстве[25]25
  См.: Райников А.С. Указ. соч. – С. 33.


[Закрыть]
.

А.С. Райников справедливо указывает, что «в отношении правообладателя… применение данной конструкции договорных правоотношений позволяет наиболее экономично и эффективно развивать деловые связи и расширять бизнес при полном контроле деятельности пользователя, не открывая обособленные структурные подразделения, в частности, филиалы, или не образуя дочерних юридических лиц на отдаленных территориях, осуществляя при этом расходы на приобретение основных средств»[26]26
  См.: Райников А.С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и как правоотношение: Автореф. дисс. канд. юрид. наук: на правах рукописи. М., 2009. – С. 21.


[Закрыть]
.

Основной функцией франчайзинга, как известно, является не только предоставление правообладателем (франчайзером) пользователю (франчайзи) права использования комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности, но и совершение франчайзером определенных действий по организации предпринимательской деятельности самого франчайзи.

Франчайзер передает франчайзи объекты гражданских прав (в том числе исключительное право на объекты интеллектуальной собственности, оборудование и технологии производства), проводит рекламную кампанию, осуществляет обучение работников франчайзи новым технологическим приемам и способам организации продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг, выполняемых франчайзи под маркой франчайзера с целью извлечения прибыли, и оставляет за собой право осуществлять контроль качества деятельности франчайзи.

Справедливо мнение, что «франчайзинг связан с инвестициями и инвестиционной деятельностью, зачастую рассматривается в качестве инвестиционного механизма. Франчайзинговые схемы ведения бизнеса сопровождаются инвестиционными вложениями в целях извлечения прибыли»[27]27
  См.: Титова М.Н. О месте франчайзинга в системе правового регулирования инвестиционной деятельности // Право и экономика. 2014. № 9. – С. 25.


[Закрыть]
. Действительно, одной из целей франчайзинга следует назвать инвестирование в производство или сферу услуг нередко в другом государстве с намерением продвижения бизнеса и дальнейшего получения прибыли.

Итак, весьма справедливо мнение И.В. Рыковой, которая полагает, что «результатами вертикальных связей являются расширение инвестиционных возможностей, оптимизация информационных, материальных и финансовых потоков, появление возможности не только структурировать внутрисистемные связи, но и достаточно быстро реагировать на изменения внешней среды и адаптироваться к этим изменениям, что в совокупности с другими преимуществами определяет конкурентоспособность не только каждого конкретного субъекта, но и вертикальной сети в целом»[28]28
  См.: Рыкова И.В. Особенности национального франчайзинга // Бизнес-адвокат. 2002. № 11. – С. 82.


[Закрыть]
. По нашему мнению, именно франчайзинг способствует развитию всех вышеназванных связей и их реализации в сфере бизнес-технологий.

Таким образом, как уже указывалось ранее, понятие «франчайзинг» терминологически не закреплено в российском законодательстве. Также нет единообразного подхода к его регулированию и на международном уровне. При этом в международной практике выделяют два основных вида франчайзинга (они в настоящее время получили распространение и в российской практике ведения предпринимательской деятельности). Главные различие между ними заключаются в объеме передаваемых правообладателем своему партнеру прав, степенью стандартизации бизнес-процессов и уровнем поддержки, оказываемой правообладателем (франчайзером) своим партнерам (франчайзи).

Первый вид – франчайзинг распределения, предполагающий собой продажу товаров, произведенных или продаваемых франчайзером под его товарным знаком на определенных условиях.

Второй вид – франчайзинг бизнес-формата, который предполагает наличие у франчайзера наряду с товарным знаком и другими средствами индивидуализации уникальной технологии ведения дела, стандартов, коммерческих методов и определенной системы знаний, технических и маркетинговых ноу-хау, другими словами – системы, право на использование которой и предоставляется франчайзи.

Проводя анализ существующих научных подходов к термину «франчайзинг» и формулируя собственное авторское понятие «франчайзинг», можно обратиться к терминологии международной организации франчайзинга (International Franchise Association). Заслуживает внимания, с точки зрения его научной составляющей, обоснованности и новизны, определение, предлагаемое в цивилистической науке С.А. Бобковым: «франчайзинг – это контрактные отношения между франчайзером и предприятием-оператором, в ходе которых франчайзер имеет право или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение; при этом оператор осуществляет свою деятельность, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их, и при этом оператор инвестирует большую по сравнению с франчайзером долю предприятия за счет собственных средств»[29]29
  См.: Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии: Дисс. канд. юрид. наук. М., 2004. – С. 9.


[Закрыть]
.

Действительно, оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их и при этом инвестирует существенную долю капитала своего предприятия за счет собственных средств.

В английском Законе 1986 года «О финансовых услугах» франчайзинг был определен как соглашение на право льготного предпринимательства, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность либо репутацию, ассоциируемую с ними[30]30
  См.: Мендельсон М. Указ. соч. 2006. – С. 19.


[Закрыть]
.

Эксперты Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), определяя франшизу как «договор, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение»[31]31
  См.: Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе Российской Федерации // Хозяйство и право. 1997. № 12. – С. 113.


[Закрыть]
, выделяют, таким образом, двух основных участников – правообладателя и «лицо, использующее систему ведения бизнеса правообладателя».

В.В. Довгань справедливо рассматривает договор франчайзинга как «соглашение, при котором производитель или единоличный распространитель продукта или услуги, защищенных торговой маркой, дает эксклюзивные права на распространение на данной территории своей продукции или услуг независимым предпринимателям (розничным торговцам) в обмен на получение от них платежей (роялти) при условии соблюдения технологий производственных и обслуживающих операций»[32]32
  См.: Довгань В.В. Франчайзинг: путь к расширению бизнеса (организационный, технологический, методический аспекты). Тольятти, 1994. – С. 20.


[Закрыть]
. Следовательно, по мнению этого автора, к основным участникам франчайзинга следует относить производителя (единоличного распространителя) и розничного торговца.

Между тем, по нашему мнению, данные подходы не учитывают сути отношений франчайзинга, применяемого в бизнес-среде, а также комплексного характера таких отношений. В рамках стратегии франчайзинга как сферы организации и реализации бизнес-проекта подход, рассматривающий отношения франчайзинга исключительно как разновидность договора о предоставлении исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности, т. е. по сути отношения между двумя участниками, не отражает существующей реальности.

Отношения франчайзинга формируют модель организации бизнеса и носят комплексный характер, а, следовательно, их содержание выходит за пределы предоставления исключительных прав и охватывает действия по оказанию правообладателем пользователю консультационных, обучающих и контрольных услуг. Это предопределяется целью отношений франчайзинга бизнес-формата, которая состоит в воспроизведении пользователем модели предпринимательской деятельности правообладателя во всех ее аспектах[33]33
  См.: Каткова М.Н. Франчайзинг как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности: понятие и правовые основы // Предпринимательское право. 2011. № 2. – С. 14–15.


[Закрыть]
. Представляется, что данное определение и сфера применения обозначена автором весьма точно и конкретно.

Обосновываем вывод о том, что «франчайзинг» является многозначной категорией. Франчайзинг следует рассматривать как:

– правоотношение;

– систему экономических и правовых связей;

– соглашение (договор);

– юридическую конструкцию;

– форму (способ) организации и осуществления предпринимательской деятельности;

– комплекс взаимосвязанных правовых средств;

– технологию ведения бизнеса, бизнес-модель (проект);

– механизм инвестирования.

Российская ассоциация франчайзинга предоставляет нам другое определение, по их мнению, франчайзинг – это система бизнеса, состоящая из компании франчайзера, которая разработала, успешно применила и продает элементы своего собственного тиражируемого бизнеса, и компаний или индивидуальных предпринимателей (франчайзи), которые купили у франчайзера право пользования его товарным знаком и методами ведения бизнеса[34]34
  См.: Проекты документов: Российская ассоциация франчайзинга [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://ru.rusfranch.ru/franchising/ – загл. с экрана (дата обращения 15 июня 2015 г.).


[Закрыть]
.

Российской ассоциацией франчайзинга (РАФ) также даны следующие определения:

– франчайзер (франшизодатель) – это компания, которая выдает лицензию или передает в право пользования свой товарный знак, ноу-хау и операционные системы;

– франчайзи (франшизополучатель) – это физическое или юридическое лицо, которое покупает возможность обучения и помощь при создании бизнеса у франчайзера и выплачивает сервисную плату (роялти) за использование товарного знака, ноу-хау и системы ведения работ франчайзера.

Франчайзи делает первоначальный взнос за помощь по созданию и открытию бизнеса. На данного субъекта франчайзинговых отношений особо обращает внимание в науке гражданского и коммерческого права С.В. Климова[35]35
  См.: Климова С.В. Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте: Дисс. канд. юрид. наук. М., 2011. – С. 92.


[Закрыть]
. В своей работе она достаточно подробно анализирует правовой статус субъектов франчайзинговых отношений. Справедливо также высказанное Российской ассоциацией франчайзинга утверждение, что франчайзи принимает на себя обязанность выплачивать ежемесячные взносы за право пользования торговым знаком и бизнес-системой и за поддержку, обучение и консалтинг, предоставляемые франчайзером[36]36
  См.: Российская ассоциация франчайзинга. Что такое франчайзинг: Термины и определения. Режим доступа: http://www.raf.ru/0113.php – загл. с экрана (дата обращения 15 июня 2015 г).


[Закрыть]
. Данная обязанность вытекает из положений российского законодательства, регулирующего договор коммерческой концессии.

Приведенные дефиниции имеют важное значение для определения сущности франчайзинговых отношений в России и закрепления договора франчайзинга на законодательном уровне в нашей стране.

Анализируя правовую природу франчайзинга, следует обратить внимание на обоснованность утверждений М.Н. Титовой, которая указывает, что франчайзер становится участником механизма инвестирования и совершает следующие взаимосвязанные между собой действия:

– определяет состав франшизы, т. е. круга объектов гражданских прав (по сути, объем капитала), которая подлежит передаче франчайзи;

– передает франшизу (т. е. капитал) франчайзи на основании гражданско-правовой сделки (нескольких сделок);

– обучает персонал франчайзи новым технологическим приемам и способам ведения предпринимательской деятельности (включая внедрение новых производственных технологий и технологий торговли товарами, работами и услугами);

– контролирует эффективность использования франшизы и соответствия стандартов деятельности франчайзи стандартам деятельности, принятым у самого франчайзера[37]37
  См.: Титова М.Н. О месте франчайзинга в системе правового регулирования инвестиционной деятельности // Право и экономика. 2014. № 9. – С. 27–28.


[Закрыть]
.

Не подлежит сомнению, что совершая указанные действия, франчайзер имеет целью получение прибыли. Однако, кроме этого, он может иметь и иные цели, например, присутствие на рынке данной страны торговой марки франчайзера и т. п.

Выводы

1. Полагаем, что франчайзинг давно и прочно вошел в число наиболее привлекательных способов развития бизнеса и инвестиционных проектов в Российской Федерации, поскольку позволяет крупному, среднему и малому бизнесу достаточно быстро развить свои технологии с целью продвижения товаров, работ и услуг на рынке. Тиражирование идей и технологий позволяет людям с минимальными рисками стать собственниками успешного бизнеса, добиться финансовой независимости и получения максимальной прибыли.

2. Обосновываем, что понятие «франчайзинг» является многозначной категорией. Франчайзинг следует рассматривать как:

– правоотношение;

– систему экономических и правовых связей;

– соглашение (договор);

– юридическую конструкцию;

– форму (способ) организации и осуществления предпринимательской деятельности;

– комплекс взаимосвязанных правовых средств;

– технологию ведения бизнеса, бизнес-модель (проект);

– механизм инвестирования.

3. Проведя анализ сущности франчайзинга, можно сформулировать следующее авторское определение. Франчайзинг – это правоотношение, система тесно взаимосвязанных правовых и экономических связей, форма (способ) организации и осуществления предпринимательской деятельности, представляющая собой урегулированную нормами права целостную систему отношений, реализуемых с помощью комплекса взаимосвязанных правовых средств для достижения конкретного экономического результата, основанных на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорных отношениях между лицом, предоставляющим комплекс исключительных и иных прав (франчайзером), и лицом, приобретающим данные права (франчайзи) в различных сферах предпринимательской деятельности (производственной, торговой, посреднической и др.).

4. На основе сформулированного определения франчайзинга можно предложить следующую авторскую дефиницию договора франчайзинга – это комплексное соглашение между лицом, предоставляющим комплекс исключительных и (или) консультационных, обучающих и контрольных услуг (франчайзером) и иных прав, и лицом, приобретающим данные права (франчайзи) в обмен на получение платежей (роялти) при условии соблюдения бизнес-технологий и иных факторов производства (оказания услуг), установленных франчайзером в различных сферах предпринимательской деятельности (производственной, торговой, посреднической и др.).

5. Установлено, что франчайзинг распространяется на различные сферы бизнеса и предпринимательства: в сфере услуг (например, ресторанного и гостиничного), торговли, строительства, производства. Преимущества франчайзингового метода ведения бизнеса привлекли отечественных предпринимателей, которые начали его успешно применять как национальный способ предпринимательства.

6. Несмотря на все эти плюсы, с применением франчайзинга возникает множество проблем из-за несовершенного правового регулирования, отсутствия должного его закрепления, недостаточной информированности и др. Международное частное право в силу своего частноправового характера не может регулировать вопросы государственной поддержки франчайзинговых отношений в сфере малого и среднего бизнеса. Эту проблему должно решать государство с помощью подзаконного регулирования данных отношений.

1.2. Становление, развитие законодательного регулирования и сфера применения франчайзинга в международном обороте и в Российской Федерации

В настоящее время во всем мире увеличивается продажа товаров и предоставление различных услуг на условиях франчайзинга. Франчайзинг как способ организации бизнеса предполагает создание сети предприятий, занимающихся одним видом деятельности, под единой торговой маркой или товарным знаком, использующие в своей деятельности идентичные маркетинговые приемы, ценовую политику, способы и формы реализации продажи и услуг.

Идея франчайзинга зародилась еще в период средневековой Франции. В то время данное понятие обозначало особую привилегию или «вольность», которую французские короли давали своим вассалам. В числе таких особых привилегий или «вольностей» значились: право торговать теми или иными товарами; право держать рынки и ярмарки; право на постройку дорог и пивоваренных заводов и др[38]38
  См.: Бородина Ж.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга): Дисс. канд. юрид. наук. Казань, 2005. – С. 36.


[Закрыть]
. В дальнейшем такой порядок стали использовать мэры многих городов Европы и стали предоставлять исключительные права рыночным торговцам продавать определенные товары в пределах того или иного рынка.

Впоследствии такой вид договора как франчайзинг стал развиваться в XIX веке, когда владельцы мелких пивных, испытывая финансовые трудности, обращались к владельцам крупных пивоваренных заводов за помощью. При этом взамен оказанной помощи мелкие торговцы утрачивали независимость, и у них появлялась обязанность приобретать пиво у определенных поставщиков. Ярким примером может служить история развития компании «Маккормик» в США, которая организовала сеть независимых сбытовых агентов, которые на основании специальных соглашений продавали товары фирмы на определенной территории. На агентов компании возлагалась обязанность предоставлять покупателям полную информацию о товаре, особенностях его эксплуатации, осуществлять техническое обслуживание и ремонт купленных товаров. Подобного рода конструкции заложили основы договора франчайзинга, которые используются по сей день: автомобилестроительные фирмы США заключали соглашения с дилерами, на основании которых последним предоставлялось право торговать на определенной территории, осуществляя при этом обслуживание и ремонт. Производители автомобилей, в свою очередь, поставляли новые автомобили и запчасти к ним, а также обучали дилеров[39]39
  См.: Касымов РШ. Вопросы договорной координации экономической деятельности третьим лицом в договоре коммерческой концессии // Конкурентное право. 2014. № 3. – С. 25.


[Закрыть]
.

Некоторые исследователи, например Р.И. Зименкова и В.Б. Кудряшов[40]40
  См.: Зименков Р.И., Кудряшова В.Б. Франчайзинг в международной практике // Вестник Академии. 2009. № 1. – С.36


[Закрыть]
, связывают начало развития франчайзинга в мировой практике с серединой 20 века. Е.А. Суханов справедливо отмечает, что франчайзинг развился в прошлом веке в США[41]41
  См.: Гражданское право: Учебник. В 4-х т. Т 4 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2011. – С. 32.


[Закрыть]
.

В основном все ученые-цивилисты сходятся во мнении, что франчайзинг зародился и стал развиваться в период со второй половины девятнадцатого века до начала двадцатого. Так, С.А. Сосна и Е.С. Васильева говорят о том, что первой «чистый» франчайзинг в 1863 году начала практиковать фирма изобретателя знаменитых швейных машинок И. Зингера[42]42
  См.: Сосна С.А. [и др.]. Франчайзинг: коммерческая концессия. М.: Академкнига, 2005. – С. 16.


[Закрыть]
. Итак, зарождение системы отношений под названием «франчайзинг» в современном его понимании принято считать началом продажи и обслуживания швейных машин Зингера.

Как указывается в научной литературе, основатель всемирно известной компании «Singer Sewing machine company» Исаак Зингер стал родоначальником современного франчайзинга[43]43
  См.: Ющенко Н.А. Правовое регулирование коммерческой концессии и франчайзинга в России и за рубежом: Автореф. дисс. канд. юрид. наук: на правах рукописи. Казань, 2009. – С. 6.


[Закрыть]
. Действительно, исторические источники позволяют нам сделать вывод, что, начиная с 1851 года, фирма Зингера заключала с дистрибьюторами товара письменный договор на передачу франшизы, договором передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определенной территории Соединенных Штатов Америки. Современный франчайзинг испытал подъем в 1898 году, когда компания «Дженерал моторс» начала применять франчайзинговое дилерство. А в 1920-х годах в США начал развиваться стандартный товарный франчайзинг[44]44
  См.: Ющенко Н.А. Указ. соч. – С. 6.


[Закрыть]
. По принципу франчайзинга начали строить свои взаимоотношения с владельцами розничных магазинов крупные оптовые поставщики. Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость[45]45
  См.: Тер-Овакимян А.А. Международный договор франчайзинга и договор коммерческой концессии // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 6. – С. 1249.


[Закрыть]
.

Обобщая различные мнения, можно утверждать, что франчайзинг в современном виде наиболее активно развивался на крупнейших предприятиях США. Организация первой в мире полноценной франчайзинговой системы – заслуга фирмы Исаака Зингера[46]46
  См.: Манохова С.В. Договор коммерческой концессии: правовые вопросы // Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение. 2013. № 10. – С. 4.


[Закрыть]
. Как уже указывалось ранее, в 1863 году она имела массовое серийное производство швейных машин, позволяющее поддерживать самые конкурентные цены[47]47
  См.: Багдасарян А.Ф. Гражданско-правовые проблемы заключения договора коммерческой концессии (франчайзинга): Автореф. дисс. канд. юрид. наук: на правах рукописи. М., 2008. – С. 5.


[Закрыть]
. Первые компании – пользователи договора франшизы – платили гонорар правообладателю, то есть фирме Зингера за каждую проданную швейную машину. Этот вид вознаграждения по договору коммерческой концессии используется и в настоящее время. Так же нельзя не упомянуть «Дженерал Моторс» – корпорацию, которая в 1898 году стала привлекать независимых дилеров для продажи своей продукции на определенной территории.

В период с 1950 года по начало 1990-х годов в США произошел настоящий рывок в развитии франчайзинга. По оценкам Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, в 1990 году франчайзинг составлял примерно треть объема розничной торговли в США[48]48
  См.: Богданов А.В. Гражданско-правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской Федерации: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2009. – С. 4.


[Закрыть]
. В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 году Закон о товарных знаках[49]49
  См.: Зименков Р.И., Кудряшова В.Б. Франчайзинг в международной практике // Вестник Академии. 2009. № 1. – С. 37.


[Закрыть]
. Благодаря ему предприниматели могли получать дополнительную прибыль за предоставление права использования своего товарного знака другим предпринимателям.

В 1955 году Рэй Крок основал компанию McDonald's System, Inc. По своей сути эта компания является родоначальником франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передается целая система ведения бизнеса, то есть, так называемого, франчайзинга бизнес-формата. Для сравнения, первый договор коммерческой концессии в РФ был зарегистрирован в 1996 году[50]50
  См.: Болохов Д.В. Договор коммерческой концессии как правовой способ инвестирования при использовании чужих исключительных прав // Вопросы современной юриспруденции. 2013. № 31. – С. 43.


[Закрыть]
.

В современном законодательстве США правовое регулирование франчайзинга осуществляется федеральными и региональными актами по отдельным штатам. Основной принцип, заложенный в федеральные акты, предполагает раскрытие информации о франшизах, тем самым защищая права франчайзи в случае мошеннических махинаций франчайзеров и позволяя сделать выбор в пользу той или иной франшизы и избежать судебных разбирательств.

Весь плюрализм норм права различных государств, не говоря о мнениях ученых и сложившихся методов ведения бизнеса посредством франчайзинга, обусловлен неоднородностью развития данного института. В некоторых случаях происходили заимствования норм, при этом недоскональное изучение их значения приводило к искажению сущности перенимаемых положений.



скачать книгу бесплатно

страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17

Поделиться ссылкой на выделенное